형사절차상 수사단계에서의 피의자진술은 그 피의자가 피고인이 되어 법정에서 유죄여부가 결정될 때 매우 중요한 역할을 한다. 특히 피의자의 진술, 그 중에서도 자백진술을 담은 증거물은 설령 그것 자체만으로는 증거능력을 인정받지 못한다고 하더라도 법정에 제출되었을 때 당해 피고인이 무죄를 주장하는데 현저히 불리하게 작용하게 된다. 그런데 피의자로서 수사과정에서 진술한내용을 담은 피의자신문조서는 피의자가 진술한 내용을 ‘완전’하게 담아낼 수 없어서 그 자체만으로는 내용이 진실한지 여부를 담보할 수 없다는 문제점이 있고, 반대로 영상녹화물은 피의자가 진술할 당시의 상황을 단순한 진술내용만이 아니라 몸짓, 억양, 표정까지 세밀한 부분을 모두 담아서 ‘어느 한 부분’만을 시청하였을 경우 본래 진술의 취지와는 다른 방향으로 해석될 여지가 있다는 문제점이 있다고 할 것이다.그리고 영상녹화제도를 도입하여 실시하고 있는 외국의 입법과정과 우리의 입법과정을 비교해 보면 ‘투명하고 공정한 수사과정을 법정에서 방어하기 위한’ 취지보다는 ‘조서재판의 폐해에 대한 개선책의 일환으로서 영상녹화물을 대체하여 법정증거로서 활용’하려고 하는 취지에 더 힘을 실어왔던 것이 아닌가 하는 의문이 들게 된다.2007년 형사소송법 개정 당시 가장 첨예하게 입장이 대립되었던 부분이면서도 주장하는 양측의 입장이 너무 상반되어서 개정된 조문이 그 ‘타협점’이 될 수 없었던 형사소송법 제312조는 개정 직후에도 줄곧 그해석이 문제시되다가 2010년 이후 법무부에서 추진중인 형사소송법 개정과 국회에서검찰 및 사법개혁의 일환으로 발의한 형사소송법 개정안을 통하여 다시 도마 위에 올랐다. 그러나 이 개정안은 지난 국회가 폐회하면서 임기만료 폐기된 상태이다. 그럼에도 불구하고 다시 국회가 개회될 때에 가장 먼저 전개될 방향 중 하나가 사법개혁 및 형사소송법의 개정과 관련된 것임을 과거의 예를 통해서 볼 때, 지난 형사소송법의개정안들을 눈여겨 분석해 볼 필요가 있다. 이 글은 향후 이 조문에서 정한 ‘피의자신문조서’와 ‘영상녹화물’ 이 두 가지의 과제가 형사절차에서 어떤 방향으로 풀려나가는 것이 바람직할지 기존에 발의된 개정안과 몇 가지 외국의 입법례를 통하여 모색해보았다.
지난 2007년 제정된지 50여년만에 형사소송법의 증거법 분야가 전면적으로 개정되었다. 사법개혁의 일환으로 논의가 시작되었던 형사소송법의 개정은 당초에 실무 및 학계에서 각각 기대했던 것보다는 다소 적어서 최초의 전면개정 논의에 역행했다는 지적도 있었으나, 첫 개정작업의 물고를 튼 점에서 큰 의의가 있다고 할 수 있다. 그 과정에서 가장 활발하게 논의된 것은 바로 공판중심주의라고 할 수 있다. 영미식 형사소송절차를 전면적으로 도입할 것인가가 바로 그 핵심이었다고 할 수 있다.
형사소송법 개정 당시에는 국민참여재판의 시행을 앞두고 있고, 2012년부터는 전면시행을 계획하고 있었기 때문에 당시의 형사소송법 개정은 실체심리가 공판정에서 이루어져야 한다고 하는 공판중심주의에 초점이 맞춰져 있었던 것이다. 그리고 그 중에서도 서류재판을 최소화하려고 하는 노력의 일환으로 피의자신문조서와 수사과정의 영상녹화에 대한 논의가 매우 활발하게 이루어졌다. 가장 첨예하게 견해대립이 있었던 부분이 바로 피의자신문조서와 피의자신문과정에서 작성하는 영상녹화물의 증거능력에 관한 문제였다.
처음에 사법제도개혁추진위원회에서 논의될 당시에는 조서재판의 폐해를 절감하고 피의자신문조서를 없애자는 논의까지 나온데다가,1) 2004년 피의자신문조서에 대한 대법원 전원합의체 판결2)의 입장을 반영하여서, 조서를 살려두려면 적어도 증거능력이 인정되는 요건을 매우엄격하게 제한하자는데 논의의 초점이 맞춰져 있었다.
그 당시 경찰과 검찰은 이미 내부적으로 수사과정을 영상녹화하는 제도를 도입하여 (시범적으로) 시행해오고 있었는데, 특히 검찰은 이 영상녹화물의 증거능력을 종전의 피의자신문조서의 증거능력보다 더 완화하여 인정받으려는 시도를 하고 있었다. 그래서 검찰은 형사소송법 개정논의가 가장 활발하게 이루어진 2006년 말경에는 영상녹화조사실을 대폭 늘렸고, 피의자신문조서를 작성하지 않고 영상녹화물만을 법원에 증거로서 제출하기도 했다.3)
그러나 2007년 형사소송법이 개정된 직후인 2008년 상반기에는 피의자진술의 영상녹화횟수가 개정 직전에 비하여 약 절반의 수준으로 감소하면서 영상녹화에 다소 소극적이고 회의적인 반응을 보였다. 그러나2009년 1월 7일 대검찰청에서 형사소송법 개정안을 다시 제출하겠다는 발표를 한 이후로 검찰은 디지털영상속기를 도입하여 그 ‘속기록 작성보고서’4)를 법원에 제출하는 방식을 통하여 영상녹화물의 활용방안을 마련하고 있다.
한편 형사절차상 수사단계에서의 피의자진술은 그 피의자가 피고인이 되어 법정에서 유죄여부가 결정될 때 매우 중요한 역할을 한다. 특히 피의자의 진술, 그 중에서도 자백진술을 담은 증거물은 설령 그것 자체만으로는 증거능력을 인정받지 못한다고 하더라도 법정에서 현출되었을 때 당해 피고인이 무죄를 주장하는데 현저히 불리하게 작용하게 된다.
그런데 피의자로서 수사과정에서 진술한 내용을 담은 피의자신문조서는 피의자가 진술한 내용을 ‘완전’하게 담아낼 수 없어서 그 자체만으로는 내용이 진실한지 여부를 담보할 수 없다는 문제점이 있고, 반대로 영상녹화물은 피의자가 진술할 당시의 상황을 단순한 진술내용만이 아니라 몸짓, 억양, 표정까지 세밀한 부분을 모두 담아서 ‘어느 한 부분’만을 시청하였을 경우 본래 진술의 취지와는 다른 방향으로 해석될 여지가 있다는 문제점이 있다고 할 것이다.
그리고 영상녹화제도를 도입하여 실시하고 있는 외국의 입법과정과 우리의 입법과정을 비교해 보면 ‘투명하고 공정한 수사과정을 법정에서방어하기 위한’ 취지보다는 ‘조서재판의 폐해에 대한 개선책의 일환으로서 영상녹화물을 대체하여 법정증거로서 활용’하려고 하는 취지에 더 힘을 실어왔던 것이 아닌가 하는 의문이 들게 된다. 2007년 형사소송법개정 당시 가장 첨예하게 입장이 대립되었던 부분이면서도 주장하는 양측의 입장이 너무 상반되어서 개정된 조문이 그 ‘타협점’이 될 수 없었던 형사소송법 제312조는 2010년부터 현재에 이르기까지 법무부가 추진 중인 형사소송법 개정과, 국회에서 검찰개혁의 일환으로 몇 차례에 걸쳐 발의된 형사소송법 개정안을 통하여 다시 논의되었다. 그러나 이개정안은 지난 국회가 폐회하면서 임기만료폐기된 상태이다.
그럼에도 불구하고 다시 국회가 개정될 때에 가장 먼저 전개될 방향중 하나가 형사소송법의 개정과 관련된 것임을 과거의 예를 통해서 볼때, 지난 형사소송법의 개정안들을 눈여겨 분석해 볼 필요가 있다. 이글에서는 앞으로 이 조문에서 정한 ‘피의자신문조서’와 ‘수사과정의 영상녹화’ 이 두가지의 과제가 형사절차에서 어떤 방향으로 풀려나가는 것이 바람직할지 기존에 발의된 개정안과 몇가지 외국의 입법례를 통하여 모색해보고자 한다.
1)사법제도개혁추진위원회 자료, 오기두, 증거능력조문, 3면. 당시 전문위원이었던 오기두 판사는 제312조를 전면적으로 개정하여, 검증조서를 제외한 나머지 진술관련 조서를 삭제하는 안을 제안하였다. 이에 대하여 심희기 교수는 이 안이 ‘지나치게 급진적이거나 허무주의에 빠진 것 같다’는 견해를 제시하기도 하였다(심희기, 형사증거법의 재정비방안, 형사법연구 제19호, 한국형사법학회, 2003.9, 25면. 2)대법원 2004.12. 16. 선고 2002도537 판결. 3)서울남부지방법원 2007.6.20. 선고 2006고단3255 판결. 4)대법원 2010.5. 27. 선고 2010도1755 판결.
현행 형사소송법에서는 피의자신문내용을 기재하는 ‘피의자신문조서’는 피의자진술시 ‘작성하여야’하는 반면에 그 진술의 녹화는 ‘영상녹화할 수 있다’(법 제244조의2 제1항)고 하여 원칙적으로 영상녹화물의 작성을 의무화하고 있지는 않다. 동 조항에 따르면 영상녹화의 주체인 수사기관이 영상녹화를 하기 전에 미리 피의자에게 그 사실을 고지하면 족하고 피의자의 동의는 별도로 필요하지 않다. 또한 주체인 수사기관에게 영상녹화를 할지 여부를 결정할 권한이 있으므로 변호인이나 피의자가요청하는 경우에도 특별히 이를 반영하는 규정을 두고 있지도 않다. 따라서 현행법에 따를 때 영상녹화를 할 지 여부는 수사기관이 재량으로 판단하는 것이며, 이는 영상녹화제도를 도입한 외국의 입법례들이 수사기관에 영상녹화를 강제하고 있는 것과는 차이가 있다. 예를 들면, 피의자조사과정을 영상녹화하고 있는 미국의 텍사스주, 일리노이주, 메인주, 워싱턴D.C. 등은 특정 또는 전체범죄에 대하여는 피의자신문과정을 영상녹화하여야 한다는 규정을 두어 수사기관의 영상녹화를 강제하고 있다.5)
2007년 형사소송법 개정안이 최초로 성안될 당시6)에도 녹화여부를 수사기관의 재량으로 정하는 이러한 방식에 대하여 ‘피의자의 방어권보장이라는 본래의 취지에 정면으로 배치되는 것’이라고 강력하게 반발하는 의견들7)이 제시되어 왔다. 그리고 그 근거로 수사기관이 녹화할 대상을 임의로 선별할 경우 ‘수사기관에 유리한 증거자료만을 만들어’ 제출할 수 있어서 국민이 공정한 재판을 받을 기본권을 침해당할 수 있다8)는 점을 들고 있다.
생각컨대 수사기관의 재량에 따라 녹화여부를 결정하게 되면 녹화를 했을 때 수사기관이 유리한 경우에만 편의적으로 제도를 이용하거나, 반대로 별달리 증거가 없이 피의자가 부인하는 진술을 하는 것 같은 수사기관에게 불리한 경우에는 피의자나 변호인의 요청이 있더라도 수사기관의 재량에 따라 영상녹화를 거부할 수 있게 된다. 따라서 수사기관에 의해 작성된 피의자신문과정의 영상녹화물이 ‘피의자의 권리보호’와 ‘수사의 투명성 보장’이라는 본래의 가치를 실현하는 도구에 충실하려면 수사기관의 신문방법으로 영상녹화를 ‘의무화’시키는 것이 바람직하다고 생각한다.
현재 영상녹화를 실시하는 대상사건은 우리 형사소송법에는 명시되어있지 않다. 다만 대검찰청 예규인 ‘영상녹화업무처리지침’(대검예규 과수제425호, 2007.12.11) 제3조에서 ‘피의자 등의 진술이 공소사실 입증에 반드시 필요하고, 사안의 중대성, 죄질 등을 고려하여 볼 때 진술번복가능성이 있거나 조서의 진정성립, 진술의 임의성, 특신상태 등을 다툴 것으로 예상’될 경우, ‘다른 증거에 의하여 공소사실 입증이 가능한 경우 또는 불기소 사건의 경우에는 사건의 특성, 조사의 효율성 등을 고려하여 조서작성 없이’ 피의자의 조사과정을 영상녹화할 수 있도록 하고 있다. 한편 경찰의 ‘피의자진술 녹음·녹화지침’ 제3조에서는 ‘형사소송법제241조 내지 제245조에 의해 피의자신문을 할 때 필요하다고 판단되는 경우’ 녹음녹화를 할 수 있도록 하고 있다.
수사과정 영상녹화를 실시하는 곳에서 전면 실시하는 경우를 제외하고는 일부만 실시할 경우 그 적용범죄의 종류를 특정한 외국의 입법례9)와는 달리, 우리나라의 영상녹화 대상사건은 형사소송법상 수사기관의 재량에 따라 달라지게 되고 그 구체적인 내용은 각 수사기관의 예규 또는 지침에 규정되어 있다. 따라서 피고인의 입장에서 진술의 임의성을 다툴 사건이라도 수사기관의 재량으로 선별적으로 판단하여 영상녹화를 하게 되기 때문에 실제로 진술의 임의성을 다투고자 하는 피고인측이 자신의 의도대로 영상녹화물을 활용할 수 없는 방어권제한의 문제가 발생할 수도 있게 된다.10)
2007년에 본래 정부안으로 사개추위가 제시한 형사소송법 개정안은‘피의자 또는 변호인의 동의가 있는 때’에 영상녹화를 실시할 수 있는 것으로 규정하고 있었다.11) 그리고 검찰에서 개정 형사소송법보다 앞선2006년 6월 20일에 제정한 ‘영상녹화업무처리지침’ 제7조에도 ‘검사 또는 검찰청 수사관이 영상녹화를 시작하면서 먼저 자신의 소속, 직급, 성명과 영상녹화 취지를 고지하고 피의자 등의 영상녹화에 대한 동의여부를 확인하여야 한다’라고 하여 피의자의 동의를 전제로 영상녹화를 하게끔 되어 있었다. 그런데 형사소송법을 개정할 당시에 법제사법위원회 소위원회 회의를 거치면서 ‘영상녹화 사실을 고지’하고 영상녹화를 하는 것으로 개정안이 변경되었다.12) ‘동의’부분이 삭제된 이유는 피조사자의 동의를 받아 영상녹화를 할 경우에는 변호인이 참여하면 모든 변호인이 영상녹화를 거절할 것이라는 법제사법위원회의 한 위원의 발언이 있었기 때문이기도 하지만, 큰 그림으로 봤을 때 그 회의의 결과로 영상녹화물의 증거능력 ‘자체’를 크게 제한하였기 때문에 형평성에 맞추어 동의규정이 빠지게 된 것이다.
그리고 현행 형사소송법 제244조의2에서는 영상녹화를 하는 조건으로‘피의자 또는 변호인의 동의’가 아닌 ‘피의자에 대한 고지’만 있으면 유효한 영상녹화를 할 수 있게 된 것이다. 따라서 피의자 또는 변호인의 동의 없이 영상녹화를 할 경우에는 피의자가 영상녹화를 원하지 않는 경우와 반대로 피의자가 영상녹화를 원하는 경우에 둘 다 문제의 소지가 발생하게 된 것이다.
먼저 피의자가 영상녹화를 원하지 않는데 수사기관이 조사를 하면서 영상녹화를 한다는 점을 고지하고 행하는 경우에는 촬영을 당하는 입장에서 원치 않는 피의자의 초상권을 침해할 여지가 있다. 또한 무엇보다도 진술거부권을 제대로 행사할 수 없는 문제가 생긴다. 피의자신문시 영상녹화는 당해 신문과정 모두를 녹화하도록 되어 있기 때문에, 비록피의자가 피의자신문자체는 거부할 수 있더라도, 일단 조사실에 들어와서 영상녹화를 하겠다는 사실을 고지받게 된다면 영상녹화자체는 거부할 수 없게 된다. 다만, 이 경우 임의수사를 원칙으로 하는 피의자신문자체를 거부하여 조사실에서 퇴실을 요구할 수는 있다. 따라서 어떠한 의미로든지 진술거부권을 행사하고자 하는 경우 영상녹화물에는 그 진술거부권 행사장면이 고스란히 담기게 되면서 진술을 거부할 당시의 표정이나 몸짓 등이 영상에 세세하게 기록되는 것은 막을 수 없는 문제가 있다. 과거 피의자신문조서를 작성하면서 각 물음에 대하여 진술거부권을 행사할 경우 피의자신문조서에 ‘묵묵부답하다’, ‘묵묵부답하며 다리를 꼬고 비스듬히 앉다’ 같은 내용을 기재하였는데, 이는 마치 수사기관의신문내용에 대해 알고 있으면서도 모르는 것처럼 행동하는 것 같은 종류의 편견을 주게 되어 장차 양형에 불리한 요소로 작용할 우려가 있는 바로 그 폐해를 생생하게 재현하는 것에 불과한 것이라고 생각한다. 그리고 이러한 우려 때문에 피의자는 자신이 진술거부권을 행사하는 장면을 촬영당하고 싶지 않을 수도 있다. 먼저 영상녹화를 거부할 수 있는 장치를 마련해 두지 않고 영상녹화를 수사기관의 재량으로 하는 것은 피의자의 의사에 반하여 강제로 촬영당하는 것에 해당되어 일종의 강제수사에 해당한다고 해석할 수 있다.13)
피의자의 동의를 얻지 않고 영상녹화를 실시하는 것은 수사기관의 수사방법 중 하나인 거짓말탐지기 사용과도 그 형평성이 맞지 않다. 피의자진술의 진실성을 담보하기 위하여 행하는 거짓말 탐지기는 반드시 피의자의 동의를 얻어 실시하도록 하고 있는 반면,14) 조사실에서의 영상녹화는 진술거부권의 고지를 통하여 진술자체의 동의여부를 묻고 있고 영상녹화여부에 대한 동의는 받지 않은 상태에서 실시하는 것이어서 문제가 있다.
따라서 2007년에 제출되었던 본래의 형사소송법 개정안처럼 ‘피의자 또는 변호인의 동의’가 영상녹화 조사과정에서 반드시 필요하다고 본다.
현행법에 따르면 영상녹화를 하게 되는 경우에는 ‘조사의 개시부터 종료까지’ 전과정을 녹화해야 한다. 만일 조사과정의 일부만을 녹화했을 경우에는 영상녹화가 진행되기 이전이나 이후의 상황을 알 수 없기 때문에 그 녹화물의 내용인 진술의 임의성이나 신용성의 정황적 보장을 판단하는데 문제가 발생하게 된다.
여기에 규정되어 있는 조사의 범위를 피의자 1인에 해당하는 하나의수사기관에서의 ‘모든’ 조사로 볼 것인가, 아니면 ‘각 회’ 피의자신문에 해당하는 조사로 볼 것인가에 대해서 법제사법위원회 회의과정에서 매우 의견이 분분했다.
‘모든’ 조사로 보자는 입장은 피의자 1인이 수사기관에 첫 출석해서부터 마지막으로 수사기관에 출석할 때까지의 전과정을 영상녹화해야 한다고 본다. ‘모든’이라는 말이 삭제되면 사실상 편집가능한, 즉 촬영개시시점도 녹화개시시점도 수사기관이 정하게 되는 것이라서 그 자체가 편집이 되는 것이 아니겠느냐는 이유에서 위와 같은 주장을 하고 있다. 하지만, 법제사법위원회의 전체회의에서 이 ‘모든’이 삭제되는 것으로 의결되었다.15) 당시 발의했던 안상수의원에 따르면 ‘모든’이라는 단어가 포함되면 예를 들어 피의자신문과정을 1회부터 5회까지 모두 녹화하고 조서작성을 해야 하지만 1회부터 5회까지 증거능력이 다 생기는 것으로 받아들일 수 있기 때문에 ‘모든’을 삭제해야 한다16)고 주장했다. 그리고 이렇게 함으로써 ‘매회마다 처음부터 끝까지’로 오해의 소지가 없어진다는 것이다.
2007년 형사소송법이 개정되자마자 BBK의혹사건으로 조사를 받던 K씨는 자신의 변호인이 되려는 사람과 접견한 자리에서 다음과 같은 이야기를 꺼냈다고 한다.17) 1) “20일 기간 동안 매일 조사받았지만 그 때마다 조서를 작성한 것은 아니고 여러 차례 대화를 나눈 다음 그 내용을 검사가 조서화했다”, 2) “처음 조사를 받을 때에는 영상녹화장치가 있는 조사실에서 조사를 받았으나 고장이 났다면서 제3차 피의자신문 때부터 검사실에서 단둘이 앉아서 조사를 받았다”, 3) “검사실에는 영상녹화장치가 없었다”, 4) “변호인이 모든 조사과정에 입회한 것이 아니라, 처음 1·2회 조사시에 A변호사가 입회하였으나 제3차 조서부터는 변호인 없이 조서를 작성한 후 그 내용을 수정할 때만 A변호사가 입회하여 수정할 내용을 보아주었다”.
수사기관 특히 검사는 법원에 피의자신문조서를 제출할 때 예를 들어5회의 조사가 이루어졌다고 한다면 그 중 검사가 증거로 삼을 수 있는 부분(중요한 자백진술이 기재되어 있는)을 증거로 제출한다. 정작 진술의 임의성이 문제되거나 피고인이 수사기관에서의 진술을 부인하는 부분은 바로 이 자백진술을 한 그 날의 피의자신문일텐데 이 신문과정이조서로만 작성되어 있고 영상녹화가 되어 있지 않다면 피의자가 먼저진술의 임의성을 문제삼는 것은 거의 불가능한 일이라고 본다. 특히 피의자가 신문당시의 상황조차 제대로 인지하지 못하는 지적장애인 같은 경우에는 암시를 통하여 자백에 이르게 되는 상황을 녹화하지 않았을 때18)에는 진술의 임의성을 탄핵할 여지가 굉장히 좁아지는 문제점을 가지게 된다.
위 K씨 사건의 경우 총 7회의 조사 중 영상녹화를 했던 것은 앞의 2회 조사뿐이었고, 본격적으로 조사가 진행되었을 3회 이후의 조사에는 영상녹화가 실시되지 않았기 때문에 변호인없이 조서를 작성했던 사정은 별론으로 하고라도 그 자체만으로도 진술의 임의성을 문제삼는 사태가 벌어졌던 것이다.
물론 입법자인 국회의원들 그 중에서도 법제사법위원회 위원들의 의사에 따르면 ‘모든’이라는 문구를 삭제함으로써 각 피의자신문 횟수마다 따로 조사의 전과정을 녹화하는 것이라고 해석할 수도 있다. 그런데 각수사기관의 영상녹화 지침에는 ‘당해’ 조사의 전과정 및 객관적 정황을 영상녹화하는 것으로 규정하고 있어서 법제사법위원회 위원들의 해석과는 달리 적용되고 있는 것이 현실이다. 그렇다면 현행법상 ‘조사의 개시부터 종료까지’는 수사기관의 실무상 ‘당해’ 횟수 조사의 개시부터 종료까지로 해석될 것이다
그런데 보통 피의자신문은 1회에 그치지 않는 것이 대다수이므로 일단 제1회에서 영상녹화를 하려고 계획하였다면 마지막회의 영상녹화까지 당해 사건의 전 조사과정을 영상녹화해야 한다고 생각한다. 현행처럼 영상녹화가 운영된다면 어떤 사람이 5회의 조사를 받았을 때 1,2회에서 영상녹화를 하지 않고 조서만 작성한 후, 그 사이에 회유 등을 통하여자백하도록 유도하고 제3회 이후에서 영상녹화로 자백진술이 담긴 피의자의 모습을 고스란히 담아낼 수 있으므로 피의자에게는 현저한 불이익으로 작용할 수도 있기 때문이다.
또한 영상녹화를 하기 이전에 이미 같은 내용의 조사가 이루어진 적이 있는 경우에 그 조사에 따라 영상녹화에 해당하는 횟수의 조사가 다시 이루어졌다면 이 영상녹화는 임의성에 어떤 영향을 받는가 하는 문제도 생각해 볼 수 있다. 이 경우 그 이전의 조사가 수사에 해당하는지를 불문하고 그 조사내용에 따라서 작성된 당해 영상녹화물은 ‘조사의 전과정’이라는 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 여지가 남게 된다.
위의 두 가지 점에 비추어 볼 때 영상녹화된 진술의 임의성을 판단하기 위해서는 피의자신문조서가 작성된 전체 횟수가 모두 영상녹화되어 있어야 하고, 수사과정 기록 이외에도 피의자가 당해 수사기관에 들어서면서 조사실로 대동할 때까지의 CCTV 기록도 함께 증거로 제출해서 진술의 임의성을 인정할 수 있도록 하여야 할 것이다. 또한 형사소송법의‘조사의 전과정’의 해석을 ‘해당’ 신문에만 한정하지 않도록 현행 대검찰청 예규 및 경찰청 지침을 개정하는 것이 바람직하다고 본다.
(1) 영상녹화에 대한 동의문제
이 부분에 관하여는 형사소송법 개정이후 현재까지 폐기된 안건까지 포함하여 크게 두 개의 안19)이 제출되었다. 첫째는, 피의자의 진술은 영상녹화할 수 있도록 하면서, 피의자가 정신적 장애로 사물을 변별하거나의 사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 그 진술을 반드시 영상녹화하여야 한다는 개정안(2009.5.25. 이정선의원 대표발의)과 둘째, 영상녹화는 검사 또는 사법경찰관이 재량으로 하되, ‘피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 피의자의 진술을 영상녹화하여야 한다’는 안(2010.4.1. 김동철의원 대표발의 /2010.4.20. 서갑원의원 대표발의, 2011.7.14. 법무부안20))이다. 안 중 전자는 개정안 발의취지가 ‘형사사건에서 장애인의 불이익 최소화’에 있기 때문에 별론으로 한다.
후자의 안은 영상녹화의 본래 취지는 강압수사의 폐해를 막고자 하는데 있으며 이를 주장할 권리는 원칙적으로 피고인에게 있다는 점에 중점을 두고 있다. 따라서 특히 2010.4.20.안에서는 진술거부권 등을 고지할 때 ‘진술을 영상녹화할 수 있다는 것’도 함께 고지하도록 하는 조항을 제244조의3 제5호에 신설하여 피의자와 변호인도 영상녹화를 요구할 주체가 될 수 있도록 하고 있다. 그러나 이 안도 역시 앞에서 지적한 것처럼 피의자가 신문자체의 거부는 별개로 하고 영상녹화를 거부하는 경우에 그 의견이 반영되지 않는 문제점이 있어서 이 점에 대한 고려와 보완도 함께 이루어져야 할 것이다.
(2) 피의자 요구시 영상녹화물의 제공이 필요한가
2010.4.1.안 제244조의2 제3항에 따르면 ‘피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하거나 복제본을 제공하여야 한다’라고 하여 기존의 재생 및 시청에서 더 나아가 ‘복제본 제공’ 여부를 명시하고 있다. 그런데 굳이 이 조문을 개정하지 않더라도 현행 형사소송법상으로 피의자 또는 변호인은 재판서류의 열람 및 등사를 할 수 있으므로 영상녹화물 역시 이에 준하여 판단하면 족할 것으로 생각한다. 다만, 현행법상으로는 영상녹화가 완료된 때에 피의자 또는 변호인 앞에서 지체없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하도록 되어 있으므로 원본의 봉인을 뜯어서 복제본을 제공할 경우에는 증거내용 자체의 훼손이 문제될 수 있으므로 복제본을 어떤 방식으로 작성할 것인가, 또는 그 한계에 관하여 조문을 신설할 필요는 있을 것으로 보인다.
5)미국의 예에 대한 자세한 내용은 김현숙, 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력에 관한 연구, 법학박사학위논문, 서울대학교 대학원, 2008.8, 131면 이하 참조. 6)입법의 경과에 대한 자세한 내용은 천진호, “수사과정에서의 영상녹화제도의 합리적 운용방향 –입법연혁적 논의를 중심으로-”, 비교형사법연구 제11권 제1호,2009, 279면 이하; 법원행정처, 형사소송법 개정법률 해설, 2007 및 조국, “검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력”, 저스티스 제107호, 한국법학원,2008.10.; 백승민, “수사상 진술을 녹화한 영상물의 증거능력”, 성균관법학 제19집 제3호, 성균관대학교 비교법연구소, 2007.12. 등 참조. 7)한 예로 오기두, “영상녹화물의 증거능력 및 증거조사방법”, 형사사법 토론회 자료집, 사법제도개혁추진위원회, 2005, 28면 8)오기두, 위의 글, 2005, 28-29면. 9)Brina Parsi Boetig 외, “Revealing Incommunicado-Electronic Recording of Police Interrogations”, FBI Law Enforcement Bulletin Vol.75, No.12, 2006.12, p.5. 미국의 각 주와는 달리 연방은 영상녹화를 매우 제한적으로 실시하여왔는데, 최근 테러범죄에 대하여 국외에서 피의자를 신문하게 되면서 연방사건을 영상녹화하는 예가 크게 증가하고 있다고 한다(Edward W. Berg,“Videotaping Confessions: It’s Time”, Military Law Review vol.207, 2011,pp.253~274; Denbeaux, Mark 외, “Captured on Tape- Interrogation and Videotaping of Detainees at Guantanamo”,Seton Hall Law Review Vol.41,2011, pp.1307~1317.) 이에 대한 폐단을 논의한 예로는 Newton, Jeremy W.,“False Confession- Considerations for Modern Interrogation Techniques at Home and War”, Journal of Law and Social Challenges Vol.9, 2008, 63면 이하 참조. 전면실시가 현실적으로 불가능한 때에는 전면실시를 목표로 살인과 같은 중범죄를 시작으로 단계적으로 실시범위를 넓혀 가는 곳(예: 뉴저지주)도 있다(Recordation of Custodial Interrogations Reporting Form : New Interrogation Recordation Form 2006.12.19.). 10)반대의견으로는 박성재, “영상녹화조사의 실무상 쟁점-비교법적 검토”, 법조 통권 제642호, 법조협회, 2010. 3., 225~226면. 모든 사건을 영상녹화해야 한다는 주장은 ‘수사 역시 국민의 세금에 의해 조성한 한정된 자원이고 그 운영이 합리적으로 이루어져야 한다는 측면’에서 바람직하지 못한다는 의견을 제시하고 있다. 그러나 영상녹화를 하는 이유를 보는 관점이 증거능력을 다투기 위한 것이냐, 진술의 임의성을 다투기 위한 것이냐에 따라서 이 견해는 달리 볼 수도 있다고 생각한다. 진술의 임의성은 어떤 사건에서나 다툴 수 있는 것이기 때문에 자백사건·부인사건 여부를 불문하고 영상녹화물을 작성하는 것을 원칙으로 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 11)이 개정안대로라면 피의자의 재량에 따라 진술이 영상녹화되는 여부가 달라지게 되므로 피의자의 당사자로서의 방어권을 강화하기 위한 입법조치로 해석될 수 있다. 이 점에 대해서는 오히려 사개추위의 개정안의 방식이 피의자의 권리를 적극적으로 보장하는 것이 아니라 수사기관에게 과도한 재량을 부여한 입법형식이라고 평가하는 견해가 있다(이동희, “사개추위안의 피의자신문 녹음·녹화제도 도입방안에 대한 검토”, 비교형사법연구 제8권 제1호 특집호, 한국비교형사법학회, 2006.7., 525면). 12)2007.3.27. 제266회 법제사법위원회 소위원회 제2차 회의 속기록, 77~78면 13)같은 견해로는 오기두, “영상녹화물의 증거능력 및 증거조사방법”, 형사사법토론회자료집, 사법제도개혁추진위원회, 2005, 565면. 14)거짓말탐지기 운영규정 제7조 제2호. 15)제267회 법제사법위원회 제5차회의 속기록, 2007.4.27., 9면. 16)제267회 법제사법위원회 제4차회의 속기록, 2007.4.26., 34~37면. 17)한겨레신문 2007.12. 6. 18)이에 대한 외국의 논의로는 Lassiter, G. Daniel·Lindberg, Matthew J., “Video Recording Custodial Interrogations- Implications of Psychological Science for Policy and Practice”, The Journal of Psychiatry & Law Vol.38,2010(Spring-Summer), 177면 이하; Magid, Laurie, “Deceptive Police Interrogation Practices - How Far is Too Far”, Michigan Law Review Vol.99, 2001, 1168면 이하, Wright, Tracy Lamar, “Let's Take Another Look at That- False Confession, Interrogation, and the Case for Electronic Recording”, Idaho Law Review Vol.44, 2008, pp. 251~290 등 참조. 19)이하의 개정안은 국회의안정보시스템(http://likms,assembly.go.kr/bill/)을 바탕으로 기술함 20)법무부안에 대한 자세한 비판의견으로는 천진호, “증거방법으로서 영상녹화물 활용방안 연구”, 동아법학 제52호, 2011, 458~465면을 참조. 천진호 교수는 영상녹화물과 관련한 법무부안의 안은 영상녹화물의 본래적 가치를 오인하고 영상녹화물의 증거로서의 가치를 확대하는 방안을 강구함으로써, 피고인의 무기가 되어야 할 영상녹화물을 수사기관의 무기로 변질시키는 오류를 범하고 있다고 지적하고 있다. 영상녹화 도입과정 및 실무상 활용형태에 비추어 봤을 때 타당한 지적이라고 본다
우리 형사소송법은 제312조 제2항에서 ‘검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’임에도 불구하고 ‘피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우’에 ‘그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 영상녹화물은 본증이 아닌 조서의 성립의 진정이 부인될 때 그 성립의 진정을 증명하는 하나의 객관적인 증명방법에 해당할 뿐이라고 본다.
게다가 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로 영상녹화물을 제출한 경우에는 피고인이 공판준비 또는 공판기일에 진술할 때 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인에게 재생하여 시청하게 할 수 있도록 동법 제318조의2 제2항에 규정해 둠으로써 영상녹화물은 동조 제1항상의 탄핵증거의 예외에 해당하는 특수한 형태라고 평가할 수 있다.
현행 형사소송법은 검사작성 피의자신문조서의 진정성립 증명과 관련하여 영상녹화물(그 밖의 객관적인 방법)에 의한 실질적 진정성립의 입증을 허용하고 있다. 반면 사법경찰관작성 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하지 않으면 영상녹화에 의한 입증 여부와 관계없이 증거능력이 없다.
본래 국회 법제사법위원회에 처음 회부된 개정안에 따르면 영상녹화물의 증거능력을 피의자신문조서의 증거능력과 마찬가지로 본증으로 인정하는 규정이 따로 포함되어 있었는데, 법제사법위원회의 심의과정에서영상녹화에 대한 규정이 대폭 삭제되면서 영상녹화물의 증거능력 문제는 제312조의 해석에 맡기게 된 것이다.
개정 형사소송법 하에서도 영상녹화물을 본증으로 삼아 증거능력을 인정해야 한다고 주장하는 견해21)가 있는데, 이 견해에 따르면 영상녹화물을 전문증거로 취급하여 제310조의2에 따라 조서와 마찬가지로 증거능력을 판단해야 한다고 본다. 그러나 이 같은 견해는 영상녹화물을 본증으로 사용하지 못하도록 하기 위해서 개정안 제312조의2를 삭제한입법자의 의사를 전혀 고려에 넣지 않은 견해라고 생각한다. 영상녹화물에 대해 독립규정을 두어 증거능력을 인정한 개정안 제312조의2를 삭제하였다는 것은 명시적으로 영상녹화물이 본증으로서의 증거능력을 가질 수 없음을 보여주는 것이라고 해석함이 옳다고 본다. 따라서 현행 형사소송법에 의하면 수사기관이 촬영한 영상녹화물이 피의자신문조서를 대체하는 증거의 한 형태로 사용되는 것은 허용할 수 없다22) 할 것이다
현재의 이런 우리 형사소송법 규정에 대하여 입법론을 제시하면서 전향적인 입장에서 영상녹화물의 독립적 증거능력을 인정하는 방향으로 형사소송법을 개정해야 한다고 주장하는 학자23)가 있는데, 그 근거로조서중심의 재판이나 실질적 진정성립의 문제에 대하여 영상녹화물이 긍정적이고 합리적인 대안으로서의 역할을 할 가능성이 있음에도 불구하고 이를 원천적으로 차단하는 것은 법관의 심증형성에 필요한 객관적인 자료의 현출을 지나치게 제약하는 것이라는 점을 들고 있다.24)
그러나 이 같은 주장은 검사작성 피의자신문조서가 사법경찰관작성 피의자신문조서와 증거능력에서 그 정도의 차이가 크게 있고, 조서가 여전히 강력한 증거능력을 가지는 이상 영상녹화물이 오히려 조서의 증거능력을 강화시켜주는 역할을 하게 되어 다른 여타의 증거가 아닌 피의자의 자백진술의 증거로서 가지는 위치가 훨씬 높아지는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다고 생각한다.25) 게다가 국민참여재판이 모든 형사합의부 사건으로 확대실시되는 현 상황에서 피의자신문조서를 낭독하는 것 대신에 피의자신문과정을 담은 영상녹화물을 배심원 앞에서 상영하게 되면 이를 통하여 지나치게 유죄에 편향적인 심증형성을 할 우려가 크다26)는 점에서 영상녹화물을 조서 대체물로서 본증으로 사용할 가능성은 앞으로도 그리 크지 않을 것이라고 생각한다.27)
2007년 형사소송법 개정 이후로 현재까지 국회에 제출된 개정안은 크게 2가지로 분류할 수 있다. 첫째, 영상녹화물의 증거능력을 전면적으로 인정하는 안이다. 법무부안이 이에 해당한다. 다만 현재의 피의자신문조서와 같은 요건과 같은 정도로 증거능력을 인정하자는 것이다. 따라서, 피의자신문조서와 마찬가지로 검사작성과 사경작성 영상녹화물 간에는 증거능력 인정요건이 차이가 있다. 둘째, 영상녹화물의 증거능력을 인정하되 요건을 엄격하게 하자는 안이다. 지난 국회에서 임기만료 폐기된 의원입법안이 그것이다. 자세한 내용은 다음과 같다.
2010.4.1.김동철의원 대표발의안은 피고인이 법정에서 조서의 진정성립을 부인하였을 때 그 증거능력을 인정하기 위해서는 ‘변호인의 참여’등 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다고한다. 변호인의 피의자신문과정 참여를 중요시하는 이유는 물론 피의자의 방어권을 보장하기 위함이지만, 수사기관의 고문·가혹 행위 등 불법·부당한 수사관행을 감시하는 기능을 하기 때문28)이기도 하다. 동 안에 따르면 ‘변호인의 참여’는 특히 신빙할 수 있는 상태의 한 예시이면서도변호인이 참여하지 않은 채 작성한 검사 또는 사법경찰관의 조서에 증거능력을 부여하지 않고자 하는 의미가 담겨 있다고 본다.
두번째로 2010.4.7.박영선의원 대표발의안을 들 수 있다. 이 안은 수사기관의 영상녹화물을 피고인이 법정에서 수사기관에서의 진술내용을 번복할 때 그 반증으로 사용할 수 있다는 것을 토대로 삼고 있다. 더불어 영상녹화가 담보된다면 사법경찰관과 검사가 작성하는 조서는 모두검찰에서 주장하는 바와는 달리 ‘오랜 기간 동안 지속되어 온 잘못된 수사관행’에서 벗어날 수 있는 길이 영상녹화제도가 될 것이고, 그렇다면 사법경찰관과 검찰 이 두 수사기관간에 조사에 어떤 차이점도 없을 것이라는 것29)을 전제로 한다.
이에 반하여 2010.11.17. 문학진의원 대표발의안에서는 사법경찰관과 검사가 작성한 피의자신문조서 모두 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 경우에 한하여 증거로 사용할 수 있도록 하였다는 점에서는 두번째 안과 같은 내용을 담고 있다. 다만, 영상녹화물의 증거능력은 현행형사소송법상의 내용을 그대로 유지하고 있으므로, 조서와는 달리 본증, 반증, 탄핵증거30)로 사용할 수 없다는 점이 두번째 안과 다르다.
위에서 살펴본 바와 같이 영상녹화물이 본증이 될 수는 없다고 한다면, 탄핵증거로서 사용될 수 있는지에 대해서는 현행 형사소송법의 해석상 탄핵증거로 볼 수 없다고 본다.31)
그런데 제318조의2 제2항 자체를 탄핵증거 조항에 해당하지 않는다고 보면서도 일정부분에서는 그 진술자의 진술을 탄핵하는 효과를 거둔다고 해석하는 학자도 있다. 이 견해에 따르면 피고인이 공판준비 또는 공판기일에 진술하면서 기억이 명백하지 아니한 사항이 있을 때 검사가 그 진술자의 수사기관에서의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물의 재생신청을 하여 그 진술자로 하여금 시청하게 함으로써 기억을 환기시킨 후에 다시 그 진술자로 하여금 환기된 기억에 의하여 진술할 수 있게 하는 이 일련의 과정이 피고인의 진술을 탄핵하는 효과를 나타낸다는 것이다.
생각건대 제318조의2 제2항에서 “제1항에도 불구하고”라는 문언이 명시적으로 사용되고 있다는 점에서 영상녹화물은 제1항에 규정되어 있는 탄핵증거가 될 수 없다고 해석하는 것이 옳다고 본다. 영상녹화물을 탄핵증거로 사용할 수 있다고 한다면 결국 수사기관이 탄핵증거로서 영상녹화물을 신청하여 제출하고 조사할 수 있다면 공판정에서 재생하는 증거조사방법을 택하게 되는데, 그렇게 되면 당해 영상녹화물을 재판정에서 법관과 배심원 모두가 시청하게 되어서 유죄인정의 심증을 형성하는데 영향을 주기 때문에 사실상 본증으로서의 기능을 하게 되는 것이기 때문이다. 따라서 제318조의2 제2항에 충실하여 진술자가 진술을 함에 있어서 기억이 불분명할 때 그 기억을 환기시키기 위하여 그 진술자에 대해서만 극히 제한적으로 재생하여 시청할 수 있도록 하고 이를 탄핵증거로 사용할 수 없다고 생각한다.
기억환기를 위한 영상녹화물 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한하여 기억환기가 필요한 피고인 또는 피고인 아닌 자에게만 이를 재생하여 시청하도록 한다(형사소송규칙 제134조의5 제1항). 따라서 피고인·변호인의 신청에 의한 조사는 원칙적으로 허용되지 않고 있으며, 재판장의 필요에 따라 직권으로 재생할 수도 없다. 실무상 조서의 진정성립을 입증하기 위한 영상녹화물은 ‘증인등 목록’에 기재하고, ‘증거방법’란에‘영상녹화물(....에 대한 피의자신문조서 또는 진술조서)’이라고 표시하며 ‘입증취지등’란에 ‘조서의 진정성립’등으로 기재하고 있다. 반면 기억의 환기를 위한 영상녹화물의 조사는 증거목록에 기재할 필요가 없으며, 증인신문조서 또는 공판조서에 적절한 방법으로 시행 여부를 기재한다고 한다.
영상녹화물에 대한 증거능력을 논의하면서 법원측에서 우려했던 바는 영상녹화물의 “심증에 미치는 영향”이 매우 강력하다는 것이다.32) 그래서 ‘다른 모든 증거로 하고도 안됐을 때 아주 보충적인 것으로만 영상녹화물을 사용하자’는 주장을 한다. 수사과정을 영상녹화하여서 얻는 가장 큰 장점은 앞서 서술한 것처럼 혹시 수사과정에서 있을지도 모를 인권침해 행위를 감시하는 것이다. 그러나 피의자의 진술, 그 중에서도 특히자백진술이 담긴 영상녹화물은 진술당시의 사실 그대로를 재현한다는 점에서 사실인정자(법관이나 배심원)에게 부당하게 과도한 신뢰감을 있어서 이를 경계33)할 필요가 있다.
영상녹화물의 장점과 단점을 주장하는 사람 모두가 동감하는 것은 영상녹화물이 거기에 담긴 사람의 음성, 동작 등을 기계장치를 통하여 여과없이 재생하는 것이기 때문에 신문과정 당시의 상황을 생생하게 보여준다는 것이다. 그렇지만 영상녹화물의 편집이나 조작이 없다고 하더라도 녹화하는 카메라의 각도를 어떻게 설정하느냐 또는 프레임을 어떤 방식으로 지정하느냐에 따라서 영상녹화물이 있는 그대로를 보여주는 것이라고 볼 수 없는 측면도 무시할 수 없다.
수사기관 영상녹화제도를 우리보다 앞서 시행한 영국과 미국에서는 최근 몇 년간 비디오녹화된 자백이 피의자에 대한 편견을 심어줄 수 있는지에 대한 연구결과가 발표되고 있다. 조사과정을 녹화할 때 그 초점이 거의 배타적으로 피의자의 진술장면에만 집중되어 있기 때문에 피의자가 자발적으로 수사기관에서 진술을 하더라도 문제가 있다는 것34)이다. 현재 우리나라 경찰서 및 검찰청에서 진행중인 진술녹화실에 설치되어 있는 카메라도 조사실 전체를 확인할 수 있도록 녹화되기는 하지만, 진술자(여기에서는 피의자)의 얼굴을 식별할 수 있는 것이면 족하고(형사소송규칙 제134조의2 제4항), 조사에 임하는 수사관을 식별할 수 있는 장치는 사실상 없다. 실제로 조사를 받는 자와 조사자 모두를 정면에서 찍는 것이 힘들고, 영상녹화물에 촬영된 진술은 ‘피고인이 조서에 기재된 내용이 자신의 진술내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하지 아니하는 경우에 그 성립의 진정을 증명하기 위해서’ 조사되는 것이기 때문에 진술자의 진술장면만을 문제삼는다.
하지만 영상녹화물은 반대로 자신이 진술한 조서에 기재된 진술내용이 임의로 진술된 것이 아니라고 피의자가 항변할 수 있는 증거물도 되기 때문에 피의자의 진술장면 이외에 수사기관인 검사의 신문장면도 정면에서 함께 녹화되어야 한다고 생각한다. 덧붙여 영상녹화는 현행법상피의자가 신청하여, 또는 피의자의 동의를 얻어 행해지는 것이 아닌데다가, 그 촬영권을 가진 측(여기에서는 수사기관)에 의해서 촬영각도나 명암, 음영, 촬영의 프레임 등을 지정할 수 있기 때문에 이를 피의자의 자백진술 부분에 맞추어 조작하게 되면 법관 등 사실인정자에게 부당한 편견을 줄 여지도 있게 된다. 따라서 이로 인하여 피의자가 과도한 불이익을 받지 않도록 하는 것에 초점을 맞추어 형사소송법 개정 당시에 이러한 분위기가 입법에 반영된 것으로 해석된다.
21)이완규, “개정 형사소송법상 조서와 영상녹화물”, 비교형사법연구 제9권 제2호,한국비교형사법학회, 2007. 12., 173면. 이완규 검사는 초기에 영상녹화물의 본증을 인정하여야 한다는 주장을 강하게 펼쳤으나, 최근에는 검찰 수사의 인권친화를 위해서 영상녹화가 필요하고 서면화와 필요최소한 사용이라는 원칙을 세워 지속적으로 확대해 나가야 한다는 점을 덧붙였다(이완규, “진술 영상녹화물의 활용방향”, 홍익법학 제11권 제2호, 2010, 88면). 여전히 영상녹화물을 증거로 사용하지 못하게 하는 것은 영상녹화 무용론이라고 하면서 증거능력을 인정하는 것이 불합리한 공백을 없애는 것이라고 한다. 그러나 영상녹화물을 서면화하면서 제출하게 되면 또다른 조서를 양산할 뿐이라는 점에서 이 견해를 수용하는 것에 어폐가 있다고 본다. 22)영상녹화물의 본증 또는 탄핵증거로서의 증거능력을 부정하는 견해로는, 서보학, “개정 형사소송법에 의한 수사조서 및 영상녹화물의 증거능력”, 사법 제3호,사법연구지원재단, 2008.3; 오기두, “영상녹화물의 증거능력 및 증거조사방법”,형사사법 토론회 자료집, 사법제도개혁추진위원회, 2005; 조국, “검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력”, 저스티스 통권 제107호, 한국법학원,2008.10. 등을 들 수 있다 23)안성조·지영환, “영상녹화물의 증거능력”, 외법논집 제30집, 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소, 2008.5., 389면. 24)안성조·지영환, 앞의 논문, 368면 이하. 25)다른 의견으로는 김정한, “사법경찰관 작성 피의자신문조서와 조사경찰관 증언의 증거능력”, 법학논총 제18집 제2호, 2011, 88면 이하를 참조. 동 논문에 따르면 경찰작성 피의자신문조서의 증거능력 확보를 위해서는 영상녹화물을 진정성립의 입증을 위한 도구로 활용할 길을 열어주어야 한다는 주장을 한다. 그러나 영상녹화물로 진정성립의 입증도구를 삼는다면 굳이 경찰작성과 검사작성을 달리 생각할 필요조차 없다고 본다. 영상녹화물은 작성한 시설면에서 차이가 있을 뿐 처음부터 끝까지 녹화한다는 전제하에 있는 그대로를 보여주는 것이기 때문에, 검·경을 분리하여 증거능력을 부여할 필요는 없다고 생각한다. 26)이에 대한 미국의 대표적인 논문으로는 G.D. Lassiter 외, “Videotaped Confessions: Is guilt in the eye of the camera?”, In: M.P. Zanna, Editor, Advances inexperimental social psychology 33, Academic, New York, 2006, pp.189~254참조 27)같은 견해, 진상훈, “수사과정 영상녹화의 의무화와 영상녹화물의 증거능력”, 대법원 재판자료 제123집: 형사법 실무연구, 법원도서관, 2011. 12., 530면 이하,조국, “검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력”, 저스티스 통권 제107호, 한국법학원, 2008. 10. 171면 이하. 28)이영돈, “변호인의 피의자신문참여권”, 치안정책연구 제19호, 치안정책연구소, 2006, 35면. 29)같은 견해를 취하고 있는 학자의 글은 원혜욱, “피의자신문조서의 증거능력”, 치안정책연구 제16호, 치안정책연구소, 2002, 65~66면. 이 글에 따르면 제312조는 1항과 2항에 차이를 둘 것이 아니라 피고인의 인권보장이라는 측면을 강조한다면 오히려 1항을 폐지하여야 하고, 신문주체가 누구냐에 따라 그 증거능력의 정도의 차이를 둔 것은 전문법칙의 실질적 근거에 비추어 합리적인 설득력이 없다고 반박하고 있다. 차후에 형사소송법 개정에서 반드시 논의해야 할 문제라고 본다. 30)영상녹화물을 탄핵증거로서 조사하게 되면 증거조사방법은 이를 공판정에서 재생하는 것인데, 그렇게 되면 당해 영상녹화물 내용을 법관이 모두 시청하여 공소사실 인정자료로 삼을 수 밖에 없게 된다(오기두, “영상녹화물과 증거사용”,형사법관 세미나자료, 2008.4.21., 36면.) 31)반대견해: 안성수, “영상녹화물의 녹화 및 증거사용방법”, 법학연구 제10집 제1호, 인하대학교 법학연구소, 2007.3. 안성수 검사의 주장은 제318조의2 제2항을 ‘기억환기를 위한 목적으로 영상녹화물을 사용할 수 있는’ 제1항의 규정과 성격이 다른 것으로 해석하고 있다. 그러나 “기억환기를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 한하여” 영상녹화물을 제출할 수 있다는 명시적인 규정이 있기 때문에, 피고인 또는 참고인이 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하였다고 하여 바로 그 수사기관 진술장면의 영상녹화물을 탄핵증거로 제출할 수는 없다고 본다. 32)제263회 국회 제1호 국회 법제사법위원회회의록, 2006.12.12, 56면(법원행정처기획조정실장 박병대 발언부분 참조) 33)오기두, “영상녹화물의 증거능력 및 증거조사방법”, 형사사법 토론회 자료집, 사 법제도개혁추진위원회, 2005, 21면. 34)G.D. Lassiter 외, “Videotaped Confessions: Panacea or Pandora's Box?”, Law&Policy Vol.28, No.2, April 2006, 192면 이하 참조.
우리나라에서 영상녹화에 관한 논의가 시작된 이후 가장 활발하게 이를 받아들이고자 했던 것은 일본이었다. 특히 일본변호사연합회는 밀실수사에 대한 위험성을 경고35)하면서, 사법제도개혁과 검찰개혁 추진의 일환으로 피의자신문과정을 전면 기록 및 녹화해줄 것을 권고36)하였다. 그러나 오히려 검찰 등 수사기관이 관계자의 프라이버시 및 수사의 비밀 등이 노출될 우려가 있다는 이유로 강력하게 이를 반대하였다.37)
그럼에도 불구하고 2006년 재판원제도의 도입이 현실화되자 일부 자백의 임의성을 입증할 필요성이 있다고 판단하는 사건에 대해서 녹화가 시작되었고, 이를 입법화하는 2009년 형사소송법 일부 개정법률안이 참의원 본회의에서 가결되었으나, 아직 법률에 영상녹화 규정이 들어오지는 못하고 있다.38) 같은 취지에서 중국 역시 신문과정의 투명성을 확보하기 위하여 영상녹화를 형사소송법에 도입하는 논의가 한창이다. 중국의 형사소송법 개정안39)은 특히 공판중심주의와 위법수집증거배제법칙도입을 중심으로 논의되고 있어 앞으로의 귀추가 주목된다.
여기에서 한가지 주목할 점은 영상녹화제도 자체에 대한 규정을 두고자 했다는 것이지, 이에 대한 증거능력인정여부를 법률로 규정하고자 하지는 않았다는 점이다. 우리의 경우 사법제도개혁추진위원회와 법제사법위원회의 논의를 거쳐 성안된 개정 형사소송법 제312조는 영상녹화물이본증 또는 탄핵증거가 될 수 있는 가능성을 차단한 것으로 이해된다.
그런데 영상녹화물을 피의자신문조서의 대체물로서 증거능력을 인정받으려고 했던 수사기관 특히 검찰로서는 조서작성보다 시간이 절약되고(어떤 검사들은 피의자신문조서와 함께 작성하여야 하므로 오히려 번거롭다고 하기도 하지만) 피의자의 진술을 생생하게 보여줄 수 있는 영상녹화물을 본증으로 사용하지 못하게 한 개정 형사소송법에 큰 불만을 표시하고 있다. 실제로 2009년부터 법무부와 대검찰청이 추진하여 2011년 국회에 제출한 형사소송법을 개정안에는 지금과는 달리 영상녹화물의 증거능력을 인정하는 규정을 삽입하고, 기억환기규정은 삭제하기도 하였다. 최근에 경찰의 진술녹화가 피해자 중심으로 이루어지고, 피의자의 진술녹화는 주춤한 반면, 검찰에서는 진술과정의 영상녹화에 속기사를 배치하고 이를 활발하게 운영하고 있는 것도 형사소송법 개정안의통과에 대한 기대감 때문이기도 할 것이다.
근본적으로는 피의자신문과정의 영상녹화를 전면적으로 확대하여 실시하여야 한다고 본다. 영상녹화의 본래취지는 피의자신문조서를 대체하는‘증거능력을 인정받기 위한’ 방편이 아니라 피의자신문과정의 투명성을 높이고 인권친화적인 수사시스템을 확립하는데 있다. 물론 의무적(강제적)인 영상녹화제도를 도입하려고 하는 외국의 주창자들에 따르면 영상녹화를 해야 하는 주된 이유가 ‘강압적인 수사관행(police misconduct)’과 그로 인한 ‘자백강요(coerced confession)’, 허위자백으로 인한 ‘잘못된 판결(wrongful conviction)’을 방지하려는데 있다고 한다.40) 그리고 수사과정의 영상녹화를 변호사협회에서 먼저 주장하여 도입했던 일본은 특히 영상녹화를 수사과정의 전과정을 거쳐 도입하고자 하였고, 영상녹화를 하는 것만이 밀실수사에서 자백을 강요하고 있다는 수사과정의 오명을 벗을 수 있는 유일한 길이라고 여기고 있는 듯하다.
그런데 우리의 형사소송법 개정과정에서 도입된 수사기관의 영상녹화 제도는 제도가 가지는 본래의 취지보다는 그 영상녹화물을 어떠한 방식으로 법정에 현출시킬 것인가에 초점이 맞춰져 있었다. 게다가 개정 형사소송법하에서도 피의자신문조서가 여전히 중요한 증거로서 법정에 제출되어 증거능력이 인정되고 있는 상태에서 피의자가 수사기관에서 진술한 내용을 피고인이 되어 법정에서 이를 부인하였을 때 실질적 진정성립의 증명방법으로서 영상녹화물이 사용되고 있다. 이러한 상황하에서 영상녹화물의 증거능력이 인정되는 방향으로 형사소송법이 다시 개정된다면 그 영상녹화물은 피의자신문조서의 증거능력을 강화시키는, 또는 대체하는 것이 되어 지금까지의 조서재판41)이 극장재판으로 바뀔 뿐 크게 그 내용이 달라질 것이 없다고 본다.
따라서 피의자신문조서를 지금의 형태 그대로 둔 상태에서 영상녹화물만을 하나 더 추가하여 법조문에 삽입하는 것은 피의자신문조서의 불명확한 부분을 영상녹화물로 뒷받침해서 피의자진술이 법정에서 가장 중요한 증거가 되는데 불가피하게 사용될 수 밖에 없다고 생각한다. 영상녹화물을 우리 법에서 증거의 한 형태로 사용하기 위해서는 피의자신문조서를 아예 없애고 영상녹화물과 그 속기록만을 법정에 현출하는 방법이 있겠으나 이 경우 원진술자인 피의자와 조사자의 법정증언이 전제되지 않는다면 극장재판이라는 비판을 면하기 어려울 것이다. 또한 영상녹화물만을 증거로 제출하여 심리하게 되면 몇 회에 걸친 조사내용을 빠짐없이 시청을 하여야 하므로 법원에 과도한 업무부담을 초래할 우려도 있다.
영상녹화물을 작성할 때 한 건의 모든 조사과정을 녹화하는 것이 아니라 매회 각각 영상녹화를 할 수도 있고 하지 않을 수도 있기 때문에 영상녹화물에 담긴 진술의 임의성도 문제삼을 수 있다. 영상녹화물이 조서의 진정성립의 입증방법의 하나라고 한다면 적어도 조서를 작성한 전과정에 대한 영상녹화가 이루어져야 그 진술의 임의성을 따질 수 있다고 생각한다. 피의자의 자백진술이 기재된 조서만 증거로 제출하는 현재의 관행도 바로 그러한 점에서 바로잡아야 할 것 중 하나이다.
우리나라의 피의자신문은 제1회에 그치지 않고 대부분 수회에 걸쳐서 이루어지는 것이기 때문에, 만일 제1회에서 자백하고, 제2회에서 그 자백을 번복하였다가 다시 제3회에서 최종적으로 자백한 경우에 제1회와 제3회만을 영상녹화하고 이것을 조서와 함께 증거로 제출한다면 제2회와 제3회 사이에 자백을 하게 되었을 만한 일이 일어났다고 짐작할 수 있지 않겠는가. 이러한 점에서 피의자가 수사기관에서 진술을 하였을 때에는 제1회 신문이 시작되기 전단계부터 제3회 피의자신문이 끝날 때까지 전단계를 모두 녹화하고 그 내용을 제출하여야 비로소 제3회에 기재되어 있는 자백이 진실한지 여부를 논의할 수 있을 것이라고 생각한다.
그리고 피의자신문조서나 영상녹화물을 법정에 제출하여 이를 낭독하거나 재생하는 것보다는 피고인의 진술을 법정에서 직접 듣고 이를 토대로 판단하는 것이 공판중심주의와 직접주의에 훨씬 부합하는 것이라고 본다. 지금처럼 검사가 기소한 사건의 유죄율이 99퍼센트에 근접해있는 상황에서는 수사기관의 수사내용이 법정에서 그대로 받아들여지고 있다는 의미로 해석한다고 해도 과언이 아닐 것이다. 그 중에서도 범죄사실을 부인하는 경우는 0.1%, 범죄사실을 묵비하는 경우는 10% 가량에 지나지 않아 수사과정에서 이미 90퍼센트는 범죄사실을 인정하고 있다.
이와 같은 점에 비추어 볼 때 법정에서 피고인이 자신의 범죄사실을부인할 여지는 매우 적다고 할 것인데, 피의자로서 했던 진술을 번복하였을 때 그 진술장면으로 진술이 진실하다는 것을 증명하는 것은 논리구조상 맞지 않다고 본다. 따라서 현행 형사소송법이 그대로 유지되는 한은 기억을 환기시키는 용으로서의 영상녹화물의 재생 및 시청을 제외하고는 영상녹화물을 본증이나 탄핵증거로 사용해서는 안된다고 생각한다.
영상녹화물을 형사소송법에서 증거물로 제대로 사용하기 위해서는 전제되어야 할 것이 있다. 우선 영상녹화제도를 도입한 본래의 취지는 검찰에서 줄곧 논의하고 있는 피의자진술을 담은 영상녹화물의 증거능력유무를 다투기 위함이 아니라 진술의 임의성을 담보하는 것이라고 생각한다. 그렇다면 검찰과 경찰 모두에서 영상녹화가 이루어지고 있는 현실에서 진술의 임의성 담보는 두 수사단계에서 동일하게 적용될 수 있다고 판단된다. 따라서 현재처럼 피의자신문조서를 작성하면서 동시에 영상녹화를 할 경우 피의자신문조서는 검사작성이나 사법경찰관 작성 모두 동일하게 피의자가 그 내용의 진정을 부인하면 그 증거능력이 없는 방향으로 법이 개정되어야 할 것이다.
디지털 시대에 수사기관에서 작성한 ‘문서’만을 본증으로 활용해야 한다는 주장은 앞으로 어쩌면 무의미하게 될지도 모른다. 영상녹화물은 현행 형사소송법에서는 본증으로 활용할 명문을 두고 있지 않지만 법제도속에 발을 들여놓음으로써 적어도 증거로서 활용될 수 있는 여지는 남겨두게 되었다. 수사기관의 신뢰성 제고와 신문과정의 투명화를 위해서는 수사과정의 영상녹화가 반드시 필요42)하지만, 피의자신문과정의 의무적이고 전면적인 영상녹화가 아니라면 그 영상녹화물은 또 다른 진술의 임의성 문제를 낳으며 신문과정의 투명성을 떨어뜨리게 될 것이라고 생각한다.
마지막으로 조서를 증거로 제출하여 이를 법정에서 낭독하고자 한다면 서류재판에 그치던 과거의 관행을 벗어나고자 한 국민참여재판 도입의 목적이 무색하게 될 것이다. 증거가 실물로 법정에 제출되는 것이 가장 이상적이라면 수사과정에서의 피의자 진술도 역시 법정에서 피고인, 참고인, 또는 조사자의 입으로 직접 진술하여 내보이는 것이 바람직할 것이라고 판단된다.
35일본변호사연합회는 ‘취조의 가시화(取調べ可視化)’ 실현본부(http://www.nichibenren.or.jp/activity/criminal/recordings.html)를 설립하고, 취조의 가시화추진위원회(取調べの可視化を推進する会) 사이트(http://www.kashika-suishin.com/)를 따로 운영하고 있다. 36)‘피의자 조사 전과정의 녹음, 녹화에 의한 조사 가시화를 요구하는 결의문’, 2003. 10.17. 37)진상훈, “수사과정 영상녹화의 의무화와 영상녹화물의 증거능력”, 재판자료 제123집: 형사법실무연구, 법원도서관, 2011.12, 527면. 38)형사소송법의 개정과는 별도로 일본변호사협회는 현재 시행중인 피의자신문시 녹음·녹화가 제대로 되고 있는지를 검증할 수 있도록 해달라는 의견서를 지난2012. 5.15. 법무대신과 검찰총장에게 발송하였다. 녹음·녹화제도는 도입되었지만, 수사기관의 활용도가 낮아 검찰개혁의 일환으로 검증의견을 제출한 것이라고 한다. 被疑者取調べの.音...試行の..に.する要望書 전문은 (http://www.nichibenren.or.jp/library/ja/opinion/report/data/2012/opinion_120515.pdf)참조 39)개정안 전문(中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案))은 百度文库>法律资料(http://wenku.baidu.com/view/8bbad624af45b307e87197dd.html)를, 초안에 대한 설명자료는 중국인민대표대회 형사소송법 개정 관련사이트(http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/node_16594.htm)를 참고하기 바람(검색일자:2012.6.14.).중국 형사소송법 개정안에 대한 외국의 간단한 설명으로는 海外法律情報 -刑事訴訟法改正の動き, ジュリスト No.1431, 有斐閣, 2011.10.15, 85면과 Stutsman,Thomas, “The Use of Demonstration Projects to Advance Criminal Procedure Reform in China”, Columbia Journal of Asian Law Vol.24, No.2, 2011, pp.333~366 참조 40)Thomas P. Sullivan, “Electronic recording of Custodial Interrogations: Everybody Wins”, 95 J.Crim.L.&Criminology 1127, 2005 등 참조. 41)조서재판의 폐해에도 불구하고 조서제도 자체를 폐지할 수 없다는 입장으로는 조정래, “수사과정상 피의자진술을 현출하는 방법의 한계와 보완”, 법학논고 제36집, 경북대학교 법학연구원, 2011.6., 334면 이하. 이 논문에 따르면 필자는 수사기관의 인력차원에서 조사자가 증언을 위하여 공판정에 일일이 나오는 것은 거의 불가능하며, 피의자신문자체가 폐지되지 않는 한 수사상 피의자 인권침해의 문제는 사라지지 않을 것이기 때문에 조서는 그대로 두어야 한다고 주장한다. 42)같은 견해: 이윤, “수사절차상 신문과정의 영상녹화 필요성과 영상녹화에 대한 경찰수사관들의 태도”, 한림법학 Forum 제20권, 2009, 11면 이하.
