호송ㆍ인치 업무의 분담과 관련한 검찰과 경찰의 입장 차이가 오랫동안 좁혀지지 않는 상황에서, 최근에는 특히 검사사건 피의자를 유치장등으로 옮겨가도록 경찰을 지휘하는 검사의 ‘호송·인치명령’이 쟁점이 되고 있다. 2012년 1월 1일부터 시행된 검사의사법경찰관리에대한 수사지휘및사법경찰관리의수사준칙에관한규정(대통령령 제23436호)을 제정할 당시에도 호송·인치와 관련하여 어떻게 규율할 것인지에 대해 검찰과 경찰 간에 의견이 대립되어 결국 합의점을 찾지 못하였다. 결국 국무총리실의 조정과정에서 당장은 입법을 보류하고 기존대로 현행 실무를 유지하되, 단계적으로 검찰인력을 보강하여 검찰이 검사 사건에 대한 호송을 자체 처리하는 방향으로 2012년 6월말까지 호송ㆍ인치에 대한 경ㆍ검 MOU 체결을 하도록 권고하였는데, 기한이 지난 현재까지도 ‘수사협의회’1)에서 호송·인치 업무분담에 대해 여전히 입장 차이를 좁히지 못하고 있다.

피의자 호송을 둘러싼 경찰과 검찰 간의 내부적 갈등은 장기간 누적 되어 온 것인데, 이미 2004년 9월 15일 발족한 ‘수사권조정협의체’와 대검찰청 훈령 제112조, 경찰청훈령 제436조에 근거하여 2004년 12월 20일 설치된 ‘수사권조정자문위원회’를 통해 해결을 시도하였으나, 호송업무의 성격에 대한 시각차이, 인력 및 예산 등 조정문제로 인해 결론을 내리지 못하였다. 당시 호송을 둘러싼 경ㆍ검 간의 입장 차이가 조정되지 않은 상황에서 2005년 12월 경찰이 검찰의 호송ㆍ인치명령을 거부한 2개의 사건이 발생하였고, 검찰의 기소로 법적 문제로까지 발전하게 되었다. 강릉지청에 긴급체포 되어있는 피의자를 강릉경찰서 유치장으로 호송하라는 담당검사의 지시를 강릉경찰서 장00 경정이 거부한 사건과 충남지방경찰청에서 구속영장을 신청한 사건에 대하여 대전지방검찰청 검사가 구속 전 피의자 면담을 요청한 것에 대해 충남경찰청 소속 김00경감이 이를 거부한 사건이 그것이다. 그 동안 ‘강릉 장경정 사건’은 1심, 2심을 거쳐 2009년 4월 9일 대법원에서 직무유기죄로, ‘대전 김경정사건’도 1심과 2심을 거쳐 2010년 10월 28일 인권옹호직무명령불준수죄로 대법원의 확정판결을 받았다.

검ㆍ경 간에 수사권조정의 문제라는 오랜 갈등이 기저에 있어 깔려 있었다고 하더라도 행정적으로 조율할 수 있는 호송문제를 둘러싸고 수사기관 간에 형사소송으로까지 치달은 것은 유감스러운 일이었다. 호송을 둘러싼 갈등은 형사사법기관 간의 관행과 호송을 보는 시각 차이가 원인이 되지만, 호송에 관한 미흡한 법제도도 근본적인 문제를 안고 있다. 호송에 관한 기본법령이라 할 수 있는 수형자등호송규칙은 거의 40여 년 동안 제대로 개정되지 않아 변화된 법현실을 반영하지 못하고 있다.

호송ㆍ인치업무에 관한 합리적인 개선 방안이 조속히 마련되지 않는 한, 결국 기관간의 갈등으로 인한 피해는 국민들에게 불안감이나 인권침해 유발이라는 결과로 돌아갈 것이다. 이 글에서는 호송ㆍ인치를 둘러싼 견해대립과 더불어 제도의 문제점을 살펴보고 정책적ㆍ입법적 개선방안을 제안하고자 한다.

1)수사준칙에 관한 대통령령에는 기관 사이의 소통을 활성화하고 수사에 관한 제도 개선 방안을 논의를 위한 제도적 장치로서 대검찰청, 경찰청 및 해양경찰청 간에 ‘수사협의회’를 두도록 하고 있다(제107조).

호송이나 인치를 개념정의한 법규정은 없다. 다만 형사사법에서 일반적으로 사용되는 의미로 파악하면, ‘호송’이란 기결수, 형사피고인, 피의자 또는 구류인 등을 검찰청, 법원, 교도소 또는 경찰서 등으로 이동하면서 피호송자의 도주, 자살, 통모, 증거인멸, 외부로부터의 위험을 방지하기 위하여 감시 및 경계하는 활동을 말한다.2) 그리고 ‘인치’란, 피의자 또는 피고인을 법원 기타 일정한 장소에 강제로 끌어들이는 것을 말한다.

호송에 대해 기본적인 내용을 담고 있는 법령은 수형자등호송규칙(대통령령 22611호)이다. 15개의 조문으로 호송공무원, 호송방법, 호송장, 호송시간, 비용 등에 대해 비교적 간략히 규정되어 있다. 수형자등호송규칙은 1951년 11월 18일 제정되어 1970년 2월 25일에 전부개정 된 이래 거의 40년간을 그대로 시행되다가 2011년 1월 4일 일부개정이 있었으나, 항공기호송의 추가 및 호송비용 등 약간의 수정에 그쳤다. 이것은 법제도의 변화나 실무적 요청을 그때그때 반영하지 못한 채 정체되어 있는 법령이라는 지적을 받고 있는바, 조속한 전면개정이 요구된다.

경찰청 훈령인 피의자유치및호송규칙에서는 호송대상자, 호송방법, 호송관의 임무 및 책임에 대해 규정하고 있지만, 훈령은 대외적 구속력이 없으며, 경찰내부의 규율로서 경찰서에 유치된 자만을 전제로 한 행정규칙이라는 한계가 있다. 그밖에 형사절차에 관한 주류법인 형사소송법이나 그 하위법령인 형사소송규칙에는 호송 자체에 대한 규정은 없으며,3) 형법에는 호송하는 자의 도주원조죄를 처벌하는 조문(제148조)이 유일하다.

피고인 등을 법원 기타 일정한 장소에 강제로 끌어들이는 것을 의미하는 ‘인치’는 형사소송법, 형사소송규칙 등 형사법의 많은 조문에서 언급되고 있는데, 유치ㆍ수용되기 이전의 단계와 유치ㆍ수용된 이후의 단계 모두에 ‘인치’라는 용어를 사용하고 있다.4)

인치를 유치ㆍ수용 이전과 이후 단계로 나눌 때, 이후 단계는 ‘호송’과 같은 의미를 가진다. 그러나 신병이 유치ㆍ수용되기 전의 인치는 ‘호송’이 아니라, ‘연행’의 의미를 갖는다. ‘연행’은 형사소송법에서 사용되는 법률용어는 아니나, 일반적으로 수사기관 등의 외에서 체포ㆍ구속하는 경우 체포ㆍ구속의 집행으로써 강제적으로 데려가는 것을 말한다. ‘연행’은 체포ㆍ구속 자체에 뒤따르는 절차이나, ‘호송’은 신병을 ‘연행’한 이후에 다른 곳으로 이전시킬 필요가 있을 때 요구되는 절차이므로 체포ㆍ구속에 필연적으로 연결되지 않는 점에서 구별된다.5)

‘연행 의미의 인치’를 ‘호송’으로 취급할 수 없는 것은, 그것은 실질적인 수사활동의 일부이므로 수형자등호송규칙에 따른 호송절차를 적용할 필요도, 할 수도 없기 때문이다. 예컨대 수사기관 외부에서 최초로 체포하여 수사기관 등으로 연행하면서 호송장이 있어야 하는 것은 아니기 때문이다. 반면 호송의 경우에는 호송규칙에 따라 호송담당자가 호송장에 의해 호송절차를 준수해야 한다. 그러므로 연행 의미의 인치는 다른 용어로써 법령을 개정할 필요가 있다. 이하 이 글에서 ‘인치’를 ‘호송’과 같은 의미를 가진 유형으로 다루려고 한다.

2)김충남, 경찰수사론, 박영사, 2008, 180면.  3)단지 형사소송법에는 “집행을 받은 피고인을 호송할 경우에 필요한 때에는 가장 접근한 교도소 또는 구치소에 임시로 유치할 수 있다”(제86조), 형사소송규칙에는 “필요하다고 인정하는 경우에는 호송경찰관 기타의 자를 퇴실하게 하고 심문을 진행할 수 있다”(제96조의16 제7항)는 규정이 있을 뿐이다.  4)유치ㆍ수용 전의 인치에는 형사소송법 제71조(구인의 효력), 제71조의2(구인 후의 유치), 제75조(구속영장의 방식) 등이 해당되며, 유치ㆍ수용 이후의 인치에는 제202조(사법경찰관의 구속기간), 제203조(검사의 구속기간) 등이 해당된다.  5)박행렬, “피의자등 호송제도의 문제점 및 개선방안 연구”, 치안논총, 제26집, 치안정책연구소, 2010, 379면 참조.

호송업무의 본질에서 주로 논의되는 것은 호송업무를 수사로 볼 수 있는가이다. 그리고 수지지휘권의 해석을 둘러싼 견해에 따라 호송을 수사지휘의 대상으로 보기도 하고, 그렇지 않다고도 한다. 이러한 견해의 차이를 살펴봄으로써 호송 업무의 본질이 무엇인지, 주체가 누가 되어야 하는지 검토하고자 한다.

1) 호송ㆍ인치가 수사개념에 포함되지 않는다고 보는 입장

호송ㆍ인치를 수사라고 볼 수 없다는 입장은 우선 일반적인 수사개념을 전제로 한다. 형사소송법에는 수사의 개념을 직접적으로 규정하고 있지 않지만, 수사의 원칙에 관한 규정인 제195조 및 제196조를 통해 수사란 범인, 범죄사실, 증거를 통하여 범죄혐의 유무를 확인하는 수사기관의 활동이라고 정리할 수 있다. 학설에서도 수사의 개념에 대해 표현은 조금씩 다르지만 형사소송법상 수사의 의미를 중심으로 설명하고 있는바, 범죄의 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 수사기관의 활동이라는 것이 통설이다.6) 따라서 형사소송법상의 의미와 통설에 따른 수사개념에 의하면 호송을 수사로 볼 수 없다는 것이다.7)

범인을 체포하여 수사기관으로 데려가는 것을 ‘연행’으로 표현하든 ‘인치’라고 표현하든 그것은 수사업무이지만, ‘호송’은 범인을 확보하는 행위에 필수적인 부분이 아니므로 수사는 아닌 것이다. 결국 호송업무는 범죄혐의 유무를 확인하는 것도 아니고, 범인을 체포하거나 확보하기 위한 필연적 과정도 아니며, 증거를 수집하는 행위도 아닌 점에서 수사의 개념에 속하지 않는다. 수사단계에서의 교정기관의 호송업무와 경찰의 호송업무가 그 본질이 다를 수 없는 것이고, 교정기관의 호송업무가 수사행위가 아니듯이 경찰의 호송업무도 수사로 볼 수는 없는 것이다.

호송ㆍ인치를 넓은 의미에서 수사라고 하더라도 그 경우의 수사는 수사행정의 성격을 갖는 것이라고 한다.8) 수사행정이란 유치장관리, 범죄정보관리시스템업무, 범죄통계 등과 같이 행정적 성격을 띤 업무로서 호송도 그러한 성격을 갖는다. 호송은 실질적인 수사 활동이 아니므로 수사부서가 아닌 다른 행정부서에서 하더라도 상관없다. 경찰 측도 이와 같은 입장에서 주장하고 있다. 현재 검찰에 송치된 피의자, 검찰이 체포한 피의자, 검찰수배자 등도 구치소 입감까지 경찰이 호송을 담당하고 있으나 이는 비효율적이고 경찰업무에 과다한 부담을 주므로 호송의 유형에 따라 업무를 분담하는 것이 합리적이라고 한다.

2) 호송ㆍ인치를 수사업무로 보는 입장

수사에 대한 통설적인 개념정의에서 핵심내용은 ‘범인의 발견ㆍ확보’와 ‘증거의 수집ㆍ보전’이므로 호송ㆍ인치까지 직접 설명하고 있지는 않다. 그러나 호송ㆍ인치를 수사업무라고 보는 입장은 수사과정에서 호송ㆍ인치는 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 활동이 수사의 본질적 내용이라고 본다. 그리고 호송ㆍ인치가 수사이므로 검사의 지휘권이 미치는 것은 당연하다고 한다. 이는 호송ㆍ인치 문제와 관련한 검찰 측의 논거이며, 판례의 태도이다.9) 학계에서는 지금까지 호송에 대한 연구 및 논의가 거의 없어 뚜렷한 의견대립을 찾기 어렵다.

2009년 4월 9일에 선고된 대법원 판결(일명 ‘강릉 장경정 사건’)이 그때까지 호송ㆍ인치 관련 쟁점들을 자세히 다루고 있다. 판례에 의하면 “수사의 예로서는 대표적으로 피의자 및 참고인의 조사, 피의자의 체포, 구속, 압수, 수색, 검증 등을 들 수 있다. 범인을 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하는 행위는 범인을 발견․확보․보전하는 직접적 행위이자 이를 통해 증거를 발견․수집․보전하기 위한 행위이고, 범인의 호송은 유치장소 이외의 장소에서 체포되거나 구속된 범인의 유치를 위해 반드시 필요한 행위이므로 수사에 해당한다. 따라서 판시 각 사건과 같이 검찰에서 긴급체포된 피의자를 경찰서 유치장이나 구치소로 호송하여 구금하는 것은 당연히 수사의 범위에 포함된다”고 한다.

이 판결 이후에 검찰은 특히 검사가 직접 체포 또는 구속한 사람에 대한 호송 또는 유치장 입감, 사법경찰관이 체포한 피의자에 대한 검사의 직접심문을 위한 인치는 판례에 의하여 수사지휘권의 당연한 내용임이 확인되었다고 본다. 그리고 검찰은 검찰수배 피의자 호송ㆍ인치도 검사의 지휘에 따라 사법경찰관은 체포ㆍ구속영장을 집행하여 인치장소까지 호송할 의미가 있다고 본다. 그 논거로는 영장에 인치할 장소로 검사실을 명기하여 지휘하고 있고 형사소송법 제81조와 제200조의6에 따라 사법경찰관은 검사의 지휘에 따라 체포ㆍ구속영장을 집행할 의무가 있으며, 영장 자체는 구체적 사건지휘에 해당하는 것으로 호송ㆍ인치가 대통령령에 포함되지 않더라도 당연히 형사소송법상 검사의 지휘권이 인정된다는 것이다.

3) 검 토

이상과 같이 호송ㆍ인치가 법제상 수사이며, 수사지휘의 대상인가에 대해서 형사사법기관 간에 서로 다른 입장에서 해석을 하고 있는 것을 볼 수 있다. 호송업무의 담당이나 분담 문제는 정책적인 성격도 갖기 때문에 오로지 수사개념을 어떻게 볼 것이냐 라는 논쟁으로써 해법이 바로 도출되지는 않지만, 경찰과 검찰 간의 실무적인 운영과 관행에 대한 타개 혹은 유지라는 이해관계와 맞물려 수사개념이 이론적 도구로 사용되어 왔다고 볼 수 있다.

호송ㆍ인치는 행정적 업무로서 수사기관 이외의 기관에 맡길 수 있고, 영국처럼 민간에 의뢰할 수 있다는 것이 주지의 사실이며, 따라서 법이론적 논쟁으로 해결될 문제가 아니라는 것은 분명히 알 수 있다. 그러나 우리의 경우 호송문제가 수사개념과 수사지휘권을 둘러싸고 논의되고 있으므로 그것을 짚고 넘어가지 않을 수 없다. 더욱이 소위 ‘강릉 장경정 사건’(대법원 2007도9481)의 판례에서는 호송ㆍ인치가 수사인지에 대해 비교적 자세하게 기술하며 긍정하고 있어 검찰 측의 중요한 논거로서 힘을 얻고 있기 때문에, 대립되는 입장을 검토하기 위해서는 판례에서 기술된 내용의 타당성을 확인해볼 필요가 있다.

(1) 호송업무의 주체

2007도9481판결은 호송업무의 주체에 대해 수형자등호송규칙 제2조의 “교도소와 교도소 사이의 호송 이외의 소송은 경찰관이 행한다”는 것에 대한 검찰 및 경찰의 의견을 검토한 후 이 사안에서의 호송은 경찰의 업무라고 결론을 내린다. 그러나 수형자등호송규칙에서 교도소와 교도소 사이의 호송을 제외한 호송은 경찰관이 행하는 것으로 규정하고 있다는 이유로 검찰청에서 경찰서 유치장으로 피체포자를 호송하는 것은 경찰관의 직무라는 논증에는 호송규칙의 ‘경찰관’의 개념을 부당히 좁게 해석한 오류가 있다.

이 조문에서 단지 ‘경찰관’이라고 하지만 ‘경찰관’이 ‘경찰청 소속 경찰관’만을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다. 여기에는 경찰공무원으로서의 경찰관은 물론, 검찰청 소속의 수사관, 기타 특별법 상의 특별사법 경찰관도 포함된다고 보는 것이 자연스러운 문리해석일 것이다.10) 왜냐하면 호송규칙 제2조의 경찰관이 ‘경찰청 소속 일반사법경찰관리’만을 의미한다고 해석할 경우, 타 기관 소속 특별사법경찰관리가 체포ㆍ조사한 자에 대하여도 경찰청 소속 경찰관만이 호송해야 한다는 부당한 결론을 초래하기 때문이다. 각 지자체의 수형자 호송실태를 보더라도 특별사법경찰관이 처리한 사건의 피의자는 각 기관의 특별사법경찰관이 호송을 담당하고 있다. 그러므로 이 조문을 근거로 호송업무의 주체가 경찰관이며, 호송은 경찰의 직무라는 논리를 펴는 것은 옳지 않다.

(2) 수사개념

대법원 2007도9481판결은 호송이 수사라는 근거에 대해서는 “범인을 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하는 행위는 범인을 발견․확보․보전하는 직접적 행위이자 이를 통해 증거를 발견․수집․보전하기 위한 행위이고, 범인의 호송은 유치 장소 이외의 장소에서 체포되거나 구속된 범인의 유치를 위해 반드시 필요한 행위이므로 수사에 해당한다”고 한다. 그런데 ‘직접적 행위’란 표현은 ‘직접적 수사행위’라는 의미는 아니라고 보인다. 왜냐하면 “경찰서로 호송하여 구금하는 행위는”이라고 하여 호송 단계를 거쳐 구금하는 것이므로 구금이 범인을 확보ㆍ보전하는 직접적 행위라면, 호송은 그것을 위한 전 단계의 과정에 불과하다. 만약 반드시 호송해야 구금할 수 있는 경우를 뜻하였다면, 그것은 ‘연행’을 ‘호송’으로 혼동한 것이다.

(3) 사법경찰관리의 직무 범위

대법원 2007도9481판결은 형사소송법의 “각 규정에 따르면 긴급체포의 집행은 구속영장 ․ 체포영장의 집행과 마찬가지로 검사의 지휘에 의해 사법경찰관리가 수행하게 되는 것이므로, 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금 업무는 검사의 지휘에 따라 사법경찰관리가 수행할 직무 범위에 포함된다고 해석함이 상당하다”라고 한다.

본 사건의 경우 피의자가 검찰청 외에서 이미 긴급체포 되어 검찰에 인치되었는지, 검찰피의자가 자진 출석하여 검찰청에서 조사완료 후 범죄혐의가 인정되어 그 즉시 긴급체포 되었는지는 불분명하다. 그러나 전자의 경우라면 검찰사건으로 피의자가 이미 연행됨으로써 긴급체포가 완료된 것이고, 후자의 경우라고 하더라도 검찰청 내에서 긴급체포 됨으로써 연행과정이 생략된 채 긴급체포 절차가 완료되었다고 할 수 있다. 이렇게 긴급체포 절차가 완료되었다면 그 이후의 검찰청에서 경찰서로 이송하여 유치하기 위해 호송하는 것은 긴급체포의 집행이 아니라 별개의 절차이다. 따라서 호송을 긴급체포의 집행이라고 하여 사법경찰관리의 직무로 연결시키는 것은 잘못되었다. 긴급체포에 따른 연행의 의미에서 인치라면 사법경찰관리의 긴급체포의 집행이고 연행은 직무범위에 포함되지만, ‘집행’ 이후의 ‘호송’까지 직무범위에 포함된다고 할 수 없는 것이다.

(4) 검토결과

수형자등호송규칙 제2조에서 호송의 주체로 명시된 경찰관은 ‘경찰청 소속 경찰관’만을 의미하는 것은 아니며, 검찰청 소속의 수사관, 기타 특별법 상의 특별사법경찰관도 포함된다고 보아야 한다. 그런 점에서 이 규정을 근거로 경찰청 소속 경찰관에게만 호송의 책무를 지우는 것은 타당하지 않다. 호송을 수사와 연관된 것으로 넓은 의미에서 수사라고 볼 수도 있겠지만, 검찰사건의 피의자의 경우 검찰청의 수사관이 호송할 수도 있는데도 불구하고, 여하튼 수사라는 논리로 경찰에 대해 수사지휘의 명령을 관철하는 방법밖에 없는지 의문이다.

판례에서도 호송이 ‘넓은 의미에서 수사’의 범위에 포함되므로 “이 사건과 같이 검찰청에서 경찰서 유치장으로 피체포자를 호송하는 것은 경찰관의 직무 범위에 포함된다”고 하여 ‘넓은 의미의 수사’라는 표현을 사용하여 호송업무가 경찰관의 직무라고 한다. 호송을 ‘넓은 의미에서 수사’라고 한 것은 실질적인 수사행위와는 구별됨을 인정한 것이라고 볼 수 있다. 넓은 의미의 수사라고 본 이상, 그것은 행정적 성격을 내포한다고 볼 수 있으며 행정적인 성격의 수사업무까지 수사라는 미명하에 수사지휘권의 대상으로 확대하는 것은 무리한 해석이 아닐 수 없다.

위에서 호송ㆍ인치 업무가 수사라는 입장에 대해 비판적인 관점에서 검토하였는데, 여기서는 호송ㆍ인치를 수사라고 하더라도 모든 호송에 대해 검사가 수사지휘권을 행사하는 것이 적정한지, 특히 검사사건 피의자에 대해서까지 호송ㆍ인치를 명령할 권한이 있는지를 계속하여 검토하려고 한다. 아울러 그간 판례(‘강릉 장경정 사건’)의 주된 근거가 되었던 형사소송법 제196조의 개정과 검찰청법 제53조의 폐지로 인해 기존의 판례논리가 그대로 유지될 수 있는지에 대한 재확인이 필요하다.

1) 수사권한 양분론을 전제하는 입장

호송ㆍ인치가 수사라고 하더라도 개정된 형사소송법에서는 수사지휘권은 제한되고 검사사건의 호송ㆍ인치명령까지 지휘권의 대상으로 보기는 곤란하다는 입장이다. 이 입장은 경찰과 검찰이 모두 수사주체라는 수사권한 양분론을 전제로 한다고 볼 수 있다. 개정된 형사소송법 제196조 3항에서는 “검사의 지휘에 관한 구체적인 사항”을 갖는다는 수사권대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이렇게 개정한 취지는 무정형적․무제한적으로 행사되던 검사의 수사지휘를 대통령령으로 그 범위를 정하라는 입법적 결단이라고 본다. 개정형사소송법은 사법경찰의 수사주체성을 인정하고 있다는 점에서 검사의 수사지휘는 수사의 주체와 보조자에 관한 규정에서 두 수사주체간의 지휘와 복종의 규정으로 바뀌었다. 더 이상 무제한적이고 포괄적인 수사지휘는 불가능하다는 것이다.11)

2) 검사의 포괄적 지휘권을 인정하는 입장

형사소송법 제196조의 개정으로 제2항에서 사법경찰관의 자율적인 수사개시․진행권한이라는 수사체제가 더 명확하게 이해될 수 있도록 조문화되었지만, 검사의 수사권을 규정한 제195조는 그대로 두었고, 제1항에서 “모든 수사”에 대해 지휘를 받는 것으로 규정함으로써 본원적 수사권자인 검사의 수사주재자로서의 지위는 개정 전과 달라진 것이 없다고 본다.12) 이 견해는 개정된 형사소송법 제196조를 통해 경찰의 독자적 수사권이 인정되었다는 해석은 부당하다고 본다. 호송에 대한 수사지휘권에 대해서는 언급하지 않지만, 검사의 포괄적 수사지휘권이 유지되는 한 호송과 관련해서도 입장이 달라지진 않을 것이다.

3) 검 토

위의 두 입장의 대립은 개정된 형사소송법 제196조를 둘러싸고 경찰이 독자적인 수사권을 갖게 되었다는 해석과 검사의 포괄적 수사지휘권은 여전히 유지된다고 보는 다른 해석에서 비롯된다.

수사권한의 양분을 인정하는 전자의 견해에 의하면, 수사진행 중인 경찰사건은 수사지휘의 대상이 되지만, 검사사건은 경찰이 개시하지도 않았고 경찰업무가 아니므로 수사지휘권의 대상이 아니라고 본다. 따라서 검사사건피의자에 대해 경찰을 지휘하여 호송ㆍ인치하라는 명령을 내릴 수 없다는 것이다. 그런데 검사직수사건의 호송ㆍ인치에 대한 수사지휘를 부인하는 이 견해가 전제로 하는 수사권한 양분론은 이론(異論)이 있는 부분이다. 우선 우리 법률은 검사의 수사지휘권과 관련하여 검사직수사건과 경찰인지사건을 달리 구별하여 취급하고 있지 않다는 것을 지적할 수 있다.13)

그리고 형사소송법 제196조의 개정으로 사법경찰관에게 스스로의 판단으로 수사를 개시ㆍ진행할 수 있는 자율적인 수사 개시ㆍ진행권을 명시하였지만, 형사소송법 195조의 조문을 그대로 둔 체계에서 검사의 수사지휘권이 변경되었다고 보기는 어렵다. 검ㆍ경의 상명하복 관계를 규정한 검찰청법 제53조가 삭제되었지만, 그 규정은 형사소송법의 검사의 수사지휘권을 다시 확인한 것이어서 삭제하더라도 형사소송법상 수사에 관한 검사의 수사지휘권이 영향을 받는 것은 아니다. 형사소송법 제196조 제3항에서 ‘지휘에 관한 구체적인 사항’은 대통령령으로 정하게 되어 있지만, 대통령령은 수사지휘의 구체적인 절차를 규정하는 것이므로 이로써 수사지휘권 행사의 대상이 열거되는 것이라고 볼 수 없다.

다만, 현행법 체계에서도 검사의 본원적인 수사지휘권은 인정된다고 볼 수 있지만, 수사지휘권의 무제한한 행사나 남용은 여전히 문제 삼아야 할 것이다. 최근의 형사소송법 제196조의 개정과 검찰청법 제53조의 삭제, 사법경찰관리집무규칙의 폐지와 더불어 그것을 대체하는 검사의사법경찰관리에대한수사지휘및사법경찰관리의수사준칙에관한규정의 제정(2011. 12. 30) 등 법체계의 변화도 검사의 수사지휘권의 본질을 유지하는 범위에서 합리적인 수사지휘권의 행사를 지향한다고 할 수 있다.

검찰지명수배자(대다수 벌금미납자) 검거시 검거자가 수배한 검찰청까지 호송토록 하는 것이라든지, 검사가 조사하는 구속피의자에 대하여 조사가 끝나면 구치소에 수감시켜야 하나 야간 조사시에는 인근 경찰서 유치장에 입감을 지시하여 형사당직반에서 호송 및 신병관리에 대한 책임까지 부담시키는 것 등은 재고해야 할 부분이다. 검사의 수사지휘권은 경찰이 수사를 하는데 있어서 피의자 등의 인권을 불법적으로 침해하지는 않는지에 대한 것과 법률전문가로서 재판에 있어서 증거능력 등에 관한 판단, 범죄 및 범죄자에 대한 법률적 평가 및 이에 근거한 공소제기여부의 결정 등의 사항을 위하여 한정적으로 행사되는 것으로 해석하여야 할 것이다.14)

호송ㆍ인치와 관련한 문제에서 업무의 합리적 분담을 목표로 한다면, 반드시 현행법상 검사의 수사지휘권의 문제와 연결시킬 필요는 없지만 검사의 일반적인 수사지휘권을 인정하더라도 호송ㆍ인치에 대한 명령은 신중하게 행사되어야 할 것이다. 수사지휘권을 명분으로 호송ㆍ인치에서 경찰업무에 무제한적으로 개입하거나 명령하는 관행은 근절되어야 한다. 최소한 검사직수사건의 피의자의 호송ㆍ인치는 검찰청 내부의 사법경찰 관리가 담당하는 것이 효율적임에도 무조건 관례에 따라 경찰인력으로 처리하려는 것은 적정한 지휘권의 행사가 아니다.15)

1) 직무유기죄

호송을 경찰의 업무로 보고, 검찰이 명령했음에도 고의적으로 이행하지 않은 것은 직무유기죄에 해당한다는 것이 검찰 측과 판례의 입장이다. 대법원 2009. 4. 9 선고 2007도9428 판결에서 검사로부터 긴급체포 되어 있던 피의자를 강릉경찰서 유치장에 유치할 것을 지휘 받았으나 거부한 것에 대해 직무유기죄를 인정하여 징역 4월의 선고유예 판결로 확정하였다.

호송을 수사로 보는 한 수사지휘명령은 행정규칙이 아니라, 형사소송법에 근거한 것으로 피고인은 검사의 지시를 따를 구체적인 작위의무가 있으므로 형법상 직무유기죄의 성립을 피할 수 없을 것이다. 그러나 호송을 수사개념에 포함시킬 수 없고, 따라서 수사지휘의 대상이 아니라는 입장에서는 직무유기죄로써 이행을 강제하는 것을 불합리하다고 보게 된다.

2) 인권옹호직무명령 불준수죄

검사가 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 대면조사를 위해 피의자 인치를 2회에 걸쳐 명하였으나 이를 이행하지 않은 사법경찰관에 대해 사법경찰관의 직무를 유기함과 동시에 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않았다고 보아 직무유기죄 외에 형법 제139조의 인권옹호직무명령불준수죄를 인정한 판례가 있다.16) 이 판례와 관련해서는 구속영장 청구 전 피의자의 검사면전인치가 적법한 명령인지가 문제되었다.

형사소송법과 형사소송규칙 등 형사절차 관련 법령상 검사가 구속 영장 청구 여부를 심사하는 단계에서 사법경찰관에 의하여 체포된 피의자를 검사실로 인치하여 조사할 수 있다는 명문 규정이 없음에도, 헌재결정은 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 예외적인 경우에 한하여 허용된다고 보았다. 즉 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면 조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이며, 피의자가 검사의 출석 요구에 동의한 때에 한하여 사법경찰관리는 피의자를 검찰청으로 호송하여야 한다는 것이다.

판례의 태도에 동의하는 견해로는, 이미 체포되어 신체의 자유가 제한된 피의자로서는 검사실로 신병이 이동되는 불이익보다는 검사에게 상황을 설명하고 검찰 단계에서 석방될 수 있는 기회를 부여받는 이익이 더 크다고 할 수 있으므로 비록 법률에 명문 규정은 없으나, 검사에게 수사지휘권과 독점적 영장청구권을 부여한 헌법과 형사소송법 및 검찰청법 규정에 비추어 예외적인 경우에만 피의자를 대면 조사할 수 있다고 하여야 한다고 본다.17) 그러나 체포된 피의자를 경찰 유치장에서 검사실로 인치하는 것은 피의자의 신속한 법관 대면권 행사만 지연되며, 국제인권규약에도 반하는 것이므로 예외적으로라도 허용하지 않는 것이 바람직하다.18)

인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니한 행위는 직무유기죄에 해당하므로 직무유기죄로 처벌함으로써 규정의 목적을 달성할 수 있다고 볼 수도 있지만, 직무유기죄는 일반조항의 성격을 가진 것으로 법질서는 일반적인 규율을 넘어 특별한 법익질서를 보호하기 위한 규정이므로 인권옹호직무명령불준수죄 규정이 과잉입법이 아니라는 것이 헌법재판소의 결정이었다. 그러나 호송이 반드시 경찰만의 직무인가에 대해서도 논란이 있을 수 있고, 구속영장 청구전 피의자 대면조사를 위한 인치명령의 적법성에 대해서도 논란이 있을 수 있는 이런 사안에서, 그 명령을 준수하지 않은 경찰을 인권옹호직무명령 불준수죄로 처벌하는 사례를 볼 때, 불명확한 ‘인권옹호직무’라는 개념을 전제로 극단적으로는 이 조항이 검사의 사법경찰관리에 대한 모든 명령을 포함하는 것으로 확장해석될 가능성이 있다는 헌재결정의 반대의견에 공감이 간다. 본죄의 직무집행 방해 부분은 공무집행방해죄로, 명령불준수 부분은 직무유기죄로도 처벌가능하므로 본 죄를 삭제하는 것이 적절할 것이다.19)

문제된 판례사안에서 경찰의 호송을 경찰의 업무로 해석한 것은 사법기관으로서 법해석에 초점을 둔 것으로 가능한 것이다. 현실적으로 경찰측의 주장이 받아들여지지 않았지만, 판결로써 경찰은 관행을 따라야 한다는 불변의 메시지를 남긴 것은 아니다. 호송업무 관행에 대한 불합리성은 여전히 남아있고, 합리적인 해결하는 방책을 찾아야 하는 것은 현실적인 과제이다.

만약 호송업무에 대한 합리적 조정이 이루어지지 않아 다시 경찰의 불이행으로 법원이 판결을 하게 된다면 어떤 결과가 나올까 생각해볼 수 있을 것이다. 종전의 판결과 같은 결론으로 유죄로 보거나 혹은 견해변경으로 다른 결론, 두 가지 중의 하나이겠지만, 어떤 결론이 나든 그것은 법원이 판단할 부분이다. 만의 하나 검찰 측이 기존판례를 기대하며 다시 고소하고, 경찰 측은 다시 한 번 불이행으로 맞서며 판례의 변경을 기대 못할 바 아니라고 한다면, 바라보는 제3자로서는 유감스러운 일이 아닐 수 없을 것이다. 법치국가에서 갈등을 소송으로 해결할 수 있겠지만, 협력관계에서 수사할 업무를 진 양 기관의 갈등은 국민들을 불안하게 하고 모든 형사사법기관에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 종전의 검찰의 경찰에 대한 고소와 형사소송도 정의실현을 위한 불가피한 방도였는지 의문이다

이상의 검토를 통해서 알 수 있는 것은 법해석에 의한 견해대립은 있을 수 있고, 호송ㆍ인치라는 현실적인 문제는 법이론적으로 해결하는 데 한계가 있다는 것이다. 개념논쟁으로 해결될 문제라면 현실적인 갈등이 생기지 않았을 것이다. 호송인치는 신병을 이동하는 업무이고, 수사과정 중에 있다면 업무의 연속일 수 있지만, 행정업무적 성격을 가지므로 반드시 수사기관이 하지 않아도 된다는 시각에서 이 문제를 다루어야 할 것이다.

6)이재상, 신형사소송법, 박영사, 2009, 180면; 배종대․이상돈, 신형사소송법, 홍문사, 2011, 41면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2011, 37면.  7)박행렬, 앞의 글, 388면.  8)수사기관의 활동은 크게 다음과 같은 세 영역으로 구분할 수 있는데, 첫 번째 영역은 범인, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법 등 사건의 진상을 파악하는 영역이다. 두 번째 영역은 이러한 사건의 진상을 파악해 나가는 과정에서 지켜야 할 절차적 영역이다. 마지막 영역은 이러한 실질적 의미의 수사에 속하는 앞의 두 영역을 원활하게 하기 위해 이를 지원하는 행정영역이다. 박행렬, 앞의 글, 388면 이하.  9)대법원 2009. 4. 9 선고 2007도9481판결.  10)조국, 검사 수사지휘권 행사에 관한 연구, 경찰청연구보고서, 2009, 57면 참조.  11)박노섭 외, 개정형사소송법 제196조의 의미와 수사지휘권의 범위와 한계, 경찰청 연구용역보고서, 2011, 32면.  12)이완규, “개정 형사소송법상 수사체제”, 법조, 제60권 제9호, 법조협회, 2011, 52면.  13)조국, 앞의 글, 60면 참조(이 글은 형사소송법 제196조의 개정 전에 기술한 것이나, 개정된 현행법에서도 양자를 구별한다고 볼 수 없다).  14)서보학, “형사사법체계의 선진화를 위한 개혁과제 - 수사구조개혁”, 한국경찰연구, 제7권 제3호, 2008, 71-72면.  15)조국, 앞의 글, 57면.  16)대법원 2010.10.28 선고 2008도11999 판결(일명 ‘대전 김경감 사건’).  17)신현범, “인권옹호직무명령 불준수죄(2010. 10. 28. 선고 2008도11999판결)”, 대법원판례해설 제86호, 법원도서관, 2010 하반기, 594-595면.  18)이주흥, “국제인권규약과 유럽인권협약상의 인신구속제도 - 구속영장실질심사를 중심으로”, 새로운 인신구속제도연구, 법원행정처, 1996, 385-400면 참조. 체포된 피의자를 법관의 면전에 인도하기에 앞서 검사에게 인치하는 제도가 일본 외에 없는 것은 그것이 불필요할 뿐 아니라 국제인권규약 등에 반하기 때문이다.  19)삭제를 주장하는 견해 : 이재상, 형법각론, 박영사, 2010, 759-760면; 정영일, 형법각론, 박영사, 2011, 837-839면; 이형국, 형법각론, 법문사, 2007, 814-816면. 반면 존치를 주장하는 견해 : 김일수․서보학, 형법각론, 박영사, 2007, 881-882면; 오영근, 형법각론, 박영사, 2010, 962-964면.

사법경찰관이 구속ㆍ송치한 사건의 피의자를 조사를 위해 검찰에 호송하는 것은 경찰의 업무이다. 그런데 피의자가 조사받는 동안 경찰이 대기하고 있다가 구치소로 호송하게 하는데 관행은 시간과 인력의 낭비이다. 피의자를 조사한 후 구치소로 호송하는 것은 검찰청 일반사법경찰관리(검찰수사관)에 의해 할 수 있다. 또한 피의자에 대한 치료감호, 감정유치를 위한 호송도 경찰이 하도록 되어 있는데, 감정유치가 경찰수사 단계에서 이루어져야 하는 것이면 경찰이 담당해야 할 업무일 것이지만, 사건이 검찰로 송치되고, 교도소 또는 구치소에 수용되어 있는 자에 대한 감정유치까지 경찰이 담당해야 하도록 한 것은 개선되어야 한다.

형사절차상 호송은 해당 절차를 수행하는 기관의 업무인 것이고 따라서 검찰의 수사절차상 발생하는 호송은 당연히 검찰이 책임을 지고 행하여야 할 업무이다. 영장을 집행할 의무는 경찰관만 해당하는 것이 아니라, 검찰청 소속 사법경찰관 및 특별사법경찰관도 포함되는 것이므로, 기관 간 협의에 의해 호송 업무의 분담도 가능한 것이고, 각 기관에서도 자체 특별사법경찰관을 통해 호송업무를 수행하고 있는 것과 같이 검찰에서도 검사사건 피의자에 대해서는 원칙적으로 호송 업무 부담할 필요가 있다.

검사가 지명수배한 피의자 검거시 지명수배한 경찰청까지 호송하고 있으나, 수배검찰청이 원거리인 경우 호송으로 인한 인력ㆍ시간 낭비가 크다. 따라서 수배한 검찰청까지 인계하도록 할 것이 아니라, 검거지 인근 지검ㆍ지청까지 호송하면 검찰 자체 인력으로 수배검찰청까지 호송하는 방안을 생각해 볼 수 있다.

그밖에 호송문제의 많은 부분들이 검찰청 및 법원에 유치시설이 없음으로 해서 가중되고 있으므로 검찰과 법원 등에 독자적인 유치시설을 확보하여 기관 간의 호송으로 인한 갈등을 줄이고, 구치소를 확대하여 적어도 구속단계 이후부터는 경찰서유치장을 벗어나도록 하는 것이 경찰의 호송관련 업무경감과 인권침해의 소지를 줄이는 것이 될 것이다.20)

호송을 수사기관 간의 갈등으로만 생각하고 내부적인 조율을 기대할 것이 아니라 호송업무를 합리적으로 수행할 수 있도록 호송관련 법령을 재정비할 필요가 있다.

현행 호송 관련 법령은 각각의 기관 별로 별도의 규칙을 가지고 있으며 기본적인 상위 법률 없이 자치 규칙을 만들어 적용하고 있음을 볼 수 있다. 이는 명백한 위임입법상의 문제라 할 수 있다. 관련 법령을 보면 법의 명칭은 비슷하지만, 수형자등호송규칙은 대통령령인 반면, 피의자유치및호송규칙은 경찰청훈령으로 규정되어 있고, 해양경찰청도 같은 명칭인 피의자유치 및 호송규칙이라는 훈령을 가지고 있다. 거의 유사한내용의 규정들이 유사하거나 같은 명칭으로 법령 혹은 다른 소관 훈령으로 존재하는 것을 볼 수 있다. 내용면에서는 큰 차이를 발견할 수 없는 비슷한 법령들이 이렇게 다른 소관 규칙으로 존재하는 것은 불필요하며 혼란만 가중시킬 것이다.

무엇보다도 수형자등호송규칙이 근거가 되는 법률의 규정이 형사소송법 등 어디에도 없다는 것은 죄형법정주의의 근간에 어긋나므로, 근거규정을 두고 호송에 관해서는 별도의 법률을 둔다고 하는 것이 합당할 것이다. 특히 경찰과 검찰의 입장 차이를 정리하기 위해서는 협약 등의 일시적인 방안보다는 기본적인 법률의 제정이 계속되는 분란을 불식시킬 것이다. 법률의 제목은 ‘피의자와수형자등의호송과인치에 관한 법률(안)’이라고 명하여 사건처리 주체ㆍ유형별 구분 및 ‘경찰관’ 규정을 세분화하여 신병을 수사ㆍ관리하고 있는 기관에 명확한 호송업무를 분담할 필요가 있다. 호송비용도 각 기관의 분담된 업무에 따라 재조정되어야 할 것 이다. 독일의 경우 형사소송법 제457조를 근거규정으로 하여 호송과 관련하여 별도의 법률을 두어 호송의 절차 및 운영방법에 대해 자세한 내용을 담고 있는바, 독일 수형자호송에관한법률(Gefangenentransportvorschrift(GTV))을 참고할 수 있을 것이다.

그밖에 모든 호송업무를 수사라고 보아 수사지휘권의 대상으로 다루려는 관행을 방지하지 위해서는 수사지휘에 관한 규정에 예외규정을 두는 것도 생각해볼 수 있다. 새로 제정된 검사의 사법경찰관리에 대한수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한규정에는 호송ㆍ인치에 대한 규정을 두고 있지 않는데, 모든 호송ㆍ인치를 단지 수사로서 지휘할 업무가 아니라, 업무분담에 의한다는 것도 명시할 수 있을 것이다.

20)김태명, “경찰서유치장 관련법령 및 관리운영상의 문제점과 개선방향” 형사정책 제20권 제2호, 한국형사정책학회, 2008, 172면; 황정익, “유치관련 경찰직무상의 법적 문제점에 관한 고찰”,한국공안행정학회보 제16호, 2003, 292-294면 참조.

호송업무가 수사인지, 수사지휘권의 범위에 포함되는가에 대한 논의는 법리적으로 정리한다는 점에서 의의가 있지만, 호송은 수사에서 행정업무적 성격을 띠기 때문에 호송이 수사인가, 아닌가라는 논쟁만으로 호송업무의 합리적인 정책을 도출할 수 없다. 호송을 수사라고 보고 경찰에 대한 수사지휘권을 행사하고 있는 관행도 수사 및 수사지휘권을 확대해석한 데서 유지될 수 있었다. 그러나 호송은 검사의 수사지휘권과 별개의 문제로 접근할 수 있는 영역이며, 별개로 접근하는 것이 바람직하다고 보인다. 호송업무의 분담이 수사지휘권을 위축시키거나 제한을 도모하는 것으로 볼 수 없다. 오늘날 선진국을 중심으로 형사사법 영역의 민영화가 하나의 추세로 자리 잡아 가고 있고, 영국의 경우에는 호송업무를 민간업체에 맡기고 있는 것을 볼 때, 관심을 법리적 논쟁에서 현실적인 타개책으로 돌려야 할 것이다. 장기적으로 민간경비업체를 활용하는 방안도 강구하면서 현재로서는 호송인력과 비용 등을 고려하여 실무적으로 각 기관이 합리적으로 업무를 부담하는 것이 바람직할 것이다.