우리 상법상 운송인의 이행보조자 관련 조항은 ‘사용인, 기타 운송을 위하여 사용한 자’(제135조), ‘선원이나 그 밖의 선박사용인’(제794조, 제795조), ‘사용인 또는 대리인’(제798조, 제914조) 등 법조문마다 다른 표현을 쓰고 있다. 여기서 해상운송인(‘이하 운송인’이라 함)이 불감항책임 내지 운송물에 관한 손해배상책임을 부담하게 되는 이행보조자로서 ‘선원 그 밖의 선박사용인(any servant employed by the carrier)’이란 선박상의 업무에 종사하기 위하여 운송인에 의해 사용된 자를 말한다.

우리나라 민법 제391조에서는 채무자가 타인을 사용하여 채무를 이용하는 경우에는 그 타인(이행보조자)의 고의나 과실은 채무자의 고의‧과실로 본다고 규정하고 있다. 따라서 상법 제794조 및 제795조와 민법 제391조 양자가 모두 운송인(채무자)이 타인의 행위에 대해서도 책임을 지는 경우의 근거규정이 될 수 있다. 여기서 상법상의 ‘선박사용인’과 민법상의 이행보조자가 같은 의미로 보는 예시규정설이 통설적 지위를 차지하고 있다.

그러나 통설의 입장을 취하는 학자들은 상법 제794조 및 제795조에서 말하는 이행보조자의 범위에 관하여 운송인의 피용자 이외에는 거의 논의를 하고 있지 아니하다.1) 이는 통설적 입장이 상법 제794조 및 제795조를 민법 제391조의 예시규정으로 보기 때문에 그 문제도 민법 원칙에 따르면 된다고 보기 때문인 것으로 생각된다.

그런데, 통설인 예시규정설은 상법상의 ‘선박사용인’과 민법상의 이행보조자가 같은 의미라고 하면서도, 상법 제798조상 운송인의 책임제한과 그 항변 원용에 있어서는 민법 제391조와는 다른 의미로 보아 예외적 취급을 하고 있다. 이는 문리적으로 ‘선원 기타 선박사용인’보다 ‘사용인(servant) 또는 대리인(agent)’이 보다 넓은 개념으로 볼 수 있는 데도 결과적으로 모순된 해석을 하고 있는 셈이다.

이에 이 논문은 운송인의 감항능력주의의무(상법 제794조)나 운송물에 관한 주의의무(제795조) 및 그 책임제한과 항변원용(제798조)에 관한 이행보조자 조항은 법체계상 서로 맞물리고 있으므로 일정한 개념으로 합리적인 기준 아래 법문의 해석이 통일되어야 한다는 전제하에서, 통설인 예시규정설의 문제점을 분석하고, 헤이그 비스비 규칙, 함부르크 규칙 그리고 로테르담 규칙2)과의 비교검토를 통하여 바람직한 방향이 무엇인가를 모색하고자 한다.

1)동지 : 최종현, “보세창고업자의 화물 불법인도에 대한 운송인의 채무불이행책임”, 「한국해법학회지」 제27권 제2호(2005. 11.), 285-286면.  2)정식명칭은 ‘2008년 12월 11일자 전부 또는 일부가 해상운송인 국제물품운송계약에 관한 유엔 협약(United Nations Convention on Contracts for International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea on 11 December 2008)’이다. 로테르담 규칙이라는 명칭은 서명식이 로테르담에서 이루어진 것에서 유래하고 있다.- Sturley, M. F., “Modernizing and Reforming U.S. Maritime Law: The Rotterdam Rules in the United States”, Texas International Law Journal, Spring, 2009, p.428.

1.1. 영미법

영미법에서는 우리 민법이나 독일민법과는 달리 타인의 행위에 대한 책임에 관하여 계약법상의 이행보조자책임과 불법행위법상의 사용자책임으로 구별하여 이원화하지 않고, 양자를 대위책임(vicarious liability)이라는 제도를 통하여 일원적으로 규율하고 있다. 영미법상의 대위책임은 불법행위법상의 책임법리이며, 따라서 불법행위에 있어서 사용자책임 원칙을 완화하여 계약 위반책임에도 적용하고 있다. 즉 채무자는 자기가 사용하는 보조자가 사용인 (servant)에 해당하고 그 자의 유책행위가 업무집행과 관련되어(within the scope of employment) 존재하는 경우에 책임을 부담하게 된다. 보조자는 채무자의 요청으로 채무자의 의무 이행에 개입되어져야 한다.3)

따라서 운송인(채무자)이 사용하는 보조자가 ‘사용인 또는 대리인(agents)’ 이 아닌 독립계약자(independent contractor)4)이면, 운송인은 그 자의 유책행위에 대하여 책임을 부담하지 않는다는 것이 원칙이다. 사용인 또는 대리인과 독립계약자를 구별하는 기본적인 기준은 운송인의 지휘‧감독권의 유무에 있다. 운송인이 보조자의 업무집행에 관하여 ‘어떻게, 언제, 어디서’ 행할 것인지(the control of the ‘how’, ‘when’ and ‘where’ of the work) 구체적인 지휘‧감독의 정도(the degree of control)를 결정할 수 있다면 지휘‧감독권이 있는 것으로 본다.5)

1.2. 독일민법

독일민법 제278조는 우리 민법 제391조와 마찬가지로, “채무자는 채무이행을 위하여 사용한 자의 과책에 대해서 자기의 과책과 동일한 범위 내에서 책임을 부담한다”라고 하여 이행보조자의 과실에 따른 책임원칙을 규정하고 있다. 즉 채무자가 ‘채무이행을 위하여(zur Erfüllung der Verpflichtung)’ 이행보조자를 사용하는 경우에 그 이행보조자의 고의‧과실있는 행위로 채권 자에게 손해가 발생하는 때에는 채무자에게 그 손해에 대한 책임을 부담시 키고 있다. 채무자가 부담하는 이 책임은 채무자에게 고의‧과실이 없더라도 부담하여야 하는 무과실책임이다.

독일의 경우 이행보조자(Erfüllungsgehilfe)와 별도로 이행대행자(Substitut) 라는 표현을 쓰고 있다. 한편, 이러한 구별은 실제로 위임(제664조), 임치(제691조) 등의 경우에 채무이행을 위하여 보조자를 사용하는 경우에 그 일방 당사자가 요건을 갖추어 그 계약의 이행을 독립한 제3자에게 전체적으로 위탁한 경우에는, 이미 독일민법 제278조의 적용영역으로부터 벗어난다고 하기 때문에 그 구별이 필요하다.6)

독일의 학설은 원칙적으로 이행보조자의 개념은 경제적‧사회적 종속성을 전제로 하는 것은 아니라고 하고 있다.7) 즉 독일에서의 이행보조자와 대행자의 구별의 기준으로는 현재로서는 채무자의 선임, 지휘, 감독 등 간섭가능 성에 대한 제3자의 독립성 유무를 1차적 기준으로 삼고 있는 것으로 보인다.8) 그리하여 일반적으로 사용자책임 규정은 대행자인 독립계약자에 대하여 서는 적용할 수 없는 반면, 이행보조자 규정은 자신의 행동에 있어 채무자의 지시권에 종속되지 않고 독립적 지위를 갖는 자에게도 적용 가능하다고 한다.9) 독일의 판례도 사용자책임에서와는 다르게, 독일 민법 제278조(우리의 제391조에 해당)에서 의미하는 이행보조자에 있어서는 이행보조자가 채무자의 지시에 종속되는지 여부는 중요하지 않다고 한다.10)따라서 채무자의 이행보조자에 대한 선임, 지휘, 감독 등 간섭가능성을 요건으로 하지 않는 판례의 태도에 따르면, 독립계약자도 이행보조자가 될 수 있다.11)

1.3. 일본민법

일본 민법에는 우리나라 민법 제391조와 같이 이행보조자의 행위에 대한 채무자의 책임에 관한 일반규정이 없다. 이러한 규정이 없는 일본은 “우리 (일본) 민상법 중에서 산재하는 이 문제에 관한 조문의 의미를 분석하고 이를 종합적‧논리적으로 구성하여, 그 흠결된 바를 이 논리에 의하여 추리보충함으로써 민상법상의 해석론을 명확하게 한다”고 밝힌 바와 같이,12) 민법 제105조(복대리인의 선임에 관한 책임)13) 등 개별적인 규정을 근거로 하여 학설로서 인정되었다.14) 또한 일본에서는 이행보조자의 행위에 대한 채무자 책임에 대한 그 실정법적 근거조문으로 일본 민법 제415조(우리 민법 제390조)를 들고 있다. 일본 민법 제415조의 ‘채무자의 귀책사유’는 채무자 자신의 귀책사유뿐만 아니라 자기의 채무의 이행을 위하여 사용한 이행보조자의 귀책사유도 신의칙상 채무자의 귀책사유와 같이 보아야 한다고 하였는데,15) 여기서 이행보조자는 채무자가 채무의 이행을 위하여 사용하는 자라고 한다.16)

이에 따라 일본의 다수설은 먼저, 이행보조자를 협의의 이행보조자와 이행대행자로 나누고, 그에 대한 채무자의 책임도 달리 정하고 있다.17) 협의의 이행보조자는 급부의 실현에 협력하는 자이며, 채무자와의 관계에 있어 이행 보조자는 수족과 같은 활동을 하는 자이므로 급부의 이행에 있어서는 독립 적인 지위를 가지지 못하기 때문에 채무자는 이러한 자의 과실에 대하여 절대적으로 책임을 부담한다. 이와는 달리, 이행대행자는 채무자를 대신하여 이행행위 전부 또는 일부를 인수하는 자이며, 독립한 지위를 가지고 있는 자라고 한다. 또한 채무자의 책임범위에 대해서도 ⅰ) 명문의 규정 또는 특약에 의해 보조자의 사용이 금지된 경우에는 이미 채무자는 채무불이행을 범하였기 때문에 이행대행자의 과실유무를 불문하고 그 책임을 부담하며, ⅱ) 이행대행자의 사용이 적극적으로 허용되었거나, 채권자의 승인이 있는 경우에는 그 과실에 대한 책임은 채무자가 선임‧감독상 과실이 있는 경우에 한하여 지는 것으로 경감된다. ⅲ) 이행대행자의 사용이 법률의 규정 또는 계약에 의해 금지되고 있지 않은 경우에는 이행대행자의 과실은 채무자의 과실과 동일시하여야 한다고 한다.

다음으로, 이행보조자를 피용자적 보조자와 독립적 보조자로 구분하는 견해도 있다.18) 피용자적 보조자는 일본민법 제715조(사용자책임)의 피용자와 동일한 개념으로 채무자에게 종속된 자를 의미하고, 독립적 보조자는 채무자가 채무이행을 위하여 사용한 피용자적 보조자 이외의 자라고 한다. 그 구별기준은 채무자의 실질적인 지휘‧감독이 미치는가의 여부에 있다. 이러한 독립적 보조자의 개념을 통해 간섭가능성이 없는 독립계약자도 이행보조자가 될 수 있다고 한다.19)

1.4. 우리법제에 대한 시사점

위 주요국의 입법례에 있어서, 독립계약자인 대행자와 단순한 이행보조자의 구별의 기준으로는 운송인(채무자)의 지휘, 감독 등 간섭가능성에 관한 제3자의 업무집행의 독립성 유무를 1차적 기준으로 삼고 있는 것으로서 우리나라의 법해석에도 기준이 될 것으로 보인다.

아울러, 위 독일과 일본에 있어서 협의의 이행보조자의 경우에는 항상 채무자 자신의 과책으로 보지만,20) 대행자의 경우에는 대행자를 사용했다는 것만으로 채무불이행이 되는 경우, 채무자의 승낙 등으로 대행자를 사용했다는 것만으로는 채무불이행이 되지 않고 경우에 따라 채무자는 선임감독의 책임을 져야 하는 경우, 그리고 대행자의 과책을 채무자의 과책으로 보아야 하는 경우로 구분하여 채무이행에 개입되는 보조자를 각각 독일 민법 제278조 (우리 민법 제391조) 내지 일본 민법 제415조를 적용할 것인가, 아니면 독일 민법 제664조 내지 일본 민법 제105조(우리 민법 제121조) 등의 적용을 받도록 할 것인가를 해석론으로 해결해야 할 필요가 있다는 점에서 우리나라와 동일한 맥락에서 논의되고 있음을 알 수 있다.

2.1. 이행보조자의 요건

이행보조자는 채무자의 의사에 의하여 채무의 이행을 위하여 끌어 들인 자이어야 한다. 그러나 제3자가 채무자의 채무이행에 관여하는 모든 경우에 이행보조자성을 인정하여야 한다는 것은 아니다. 채무자의 부탁과 같은 명시적 의사 또는 용인과 같은 묵시적 의사에 의하여 개입된 자가 아닌 자는 사실상 채무자의 채무의 이행을 보조하고 있다고 하더라도 여기서 의미하는 이행보조자라고 할 수 없다. 자기 스스로 채무자의 채무 범주에서 활동하는 경우에는 채무자가 스스로 이행보조자를 사용함으로써 그 활동범위를 확대 하였다고 할 수가 없기 때문이다. 이행보조자와 채무자 사이에 고용이나 위임, 도급 등의 계약이 존재하여 그 계약의 이행행위로서 활동하는 경우에는 채무자의 이행보조자에 대한 사용의사를 판단하는 것이 어렵지 않을 것이다. 그러나 비록 채무자와 이행보조자 사이의 법률관계가 무효이거나 사실상의 관계인 경우에도 채무자의 양해하에 채무자의 채무의 이행을 사실상 보조하는 자이면 된다. 따라서 채무자의 호의로 채무의 이행을 보조하는 자도 여기서 말하는 이행보조자에 해당된다.21) 이러한 양해는 묵시적‧사후적인 것이라도 무방하다.22)

다수의 학자들은 이행보조자는 채무자가 채무이행을 위하여 사용하는 자로 사회적‧경제적으로 종속적 지위에 있을 필요는 없고, 채무자가 제3자의 행위에 대하여 단지 간섭가능성을 가지면 족하고, 그 간섭가능성은 선임‧지휘‧감독이 가능한 것을 의미한다고 한다.23) 그러나 민법 제391조가 적용되는 이행보조자의 범위를 결정함에 있어 간섭가능성이 필요하지 않다는 국내의 소수설에 찬의를 표한다. 왜냐하면 직접적인 지휘‧감독이 불가능한 전문 지식을 요하는 경우라도 채무자가 그 이행대행자를 선임할 수 있는 지위에 있다면 간섭가능성은 인정된다고 보므로, 실질적인 간섭가능성은 필요하지 않다는 것과 다름없기 때문이다.

2.2. 민법 제391조의 이행보조자의 범위

2.2.1. 협의의 이행보조자와 이행대행자

우리 민법 제391조는 채무자가 타인을 사용하여 채무를 이행하는 경우에는 그 타인(이행보조자)의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다고 규정하고 있다. 민법 제391조에서 규정하고 있는 ‘채무자가 채무의 이행을 위하여 사용하는 자’를 이행보조자(광의의 이행보조자)라고 하며 우리나라의 다수설은 이를 협의의 이행보조자와 이행대행자로 나눈다.24)

‘협의의 이행보조자’란 채무자가 스스로 채무를 이행함에 있어서 마치 ‘그의 손, 발과 같이 사용하는 자’를 말하며 이 자의 행위에 대하여 채무자는 간섭을 할 수 있는 가능성, 즉 그에 대하여 선임, 지휘, 감독 등을 할 수 있어야 한다고 한다. 한편 ‘이행대행자’란 단순히 채무자의 행위에 협력하는 데에 그치지 않고 독립하여 채무의 전부 또는 일부를 채무자에 갈음하여 이행 하는 자를 말한다.25) 이러한 이행대행자가 있는 경우에도 본래의 채무자가 그 채무를 면하지 않고 또 이행대행자와 채무자 사이에 어떠한 채무인수가 생기는 것은 아니다. 즉 이행대행자는 채무자에 대해서만 대행의무를 부담하며 채권자에 대한 관계에 있어서는 보통의 이행보조자와 다를 것이 없다. 다만 이행대행자는 채무자에 대하여 채무[대행의무]를 부담하며, 채권자에 대한 관계에서는 보통의 이행보조자와 같다고 한다.

그러면 이행보조자와 이행대행자를 구별하는 실익은 어디에 있는가? 그것은 이행대행자의 사용은 이행보조자의 사용의 경우와는 달리 민법상 일정한 제한을 받는다는 점에 있다.

2.2.2. 민법 제391조의 적용여부

2.2.2.1. 다수설

채무자는 원칙적으로 채무의 이행을 위하여 협의의 이행보조자를 사용할 수 있고 이 경우 민법 제391조가 적용되어 협의의 이행보조자의 고의나 과실이 채무자의 고의나 과실로 간주된다는 데에는 이론이 없다. 이에 반해 이행 대행자에 관하여 다수설은 다음의 세 가지 경우를 나누어 설명하고 있다.26)

ⅰ) 제1유형은 법률의 규정 내지 특약상 이행대행자의 사용이 허용되지 않는 경우 또는 일정한 조건아래에서만 예외적으로 허용되는데 그 조건이 성립되지 아니한 경우를 말한다. 즉 이 유형의 이행대행자인 경우에는 그 사용 자체가 금지되어 있는 경우가 있다(민법 제120조, 제657조 제2항, 제682조 제1항, 제701조, 제1103조 제2항 등). 그러한 경우에 이행대행자를 사용하면 그것만으로도(즉, 이행대행자에게 고의나 과실이 있는가를 묻지 않고) 바로 채무불이행이 되어 민법 제391조가 적용될 여지가 없이 채무자의 책임이 생긴다. 그러나 제1유형의 경우에도 ‘협의의 이행보조자’는 원칙적으로 채무자가 이를 사용할 수 있다는 것이다. 이는 채무자 자신이 이른바 일신전속적 급부를 하여야 할 경우에 있어서도 마찬가지이다. 따라서 그 사용 자체는 채무불이행이 되지 아니한다. 물론 이 경우 채무자는 협의의 이행보조자에게 고의나 과실이 있는 경우에는 직접 책임을 져야 한다.27)

ⅱ) 제2유형은 법률이 이행대행자의 사용을 허용하는 경우 중 부득이한 사유가 있는 경우(민법 제122조) 또는 부득이한 사유가 있는 것을 전제로 법률이 이행대행자의 사용을 허용하는 경우나 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 이행대행자를 사용하는 경우에는 채무자는 이행대행자의 선임 감독에 대하여 과실이 있는 경우에만 그 책임을 부담한다(민법 제121조, 제682조 제2항, 제701조, 제1103조 등). 이행대행자의 사용이 허용되어 있는 경우에는 이행대행자의 행위로 말미암아 채무불이행이 야기되었더라도 이는 어디까지나 제3자의 행위이므로 이 경우에도 민법 제391조는 적용되지 않는데, 단지 채무자 자신의 과실인 선임‧감독에 관하여 과실이 있다면 이에 대한 책임 만을 지고, 그렇지 않은 경우에는 제3자의 행위에 대하여는 그 제3자만이 책임이 있고 채무자는 책임 없다는 의미이다.

ⅲ) 제3유형은 그 밖의 경우, 즉 법률의 명문 규정상 또는 채권자와의 특약으로 이행대행자의 사용이 금지되어 있지도 않고 또한 특별히 허용되어 있지도 않아서 급부의 성질상 이행대행자를 사용하여도 상관없다고 해석되는 경우가 된다. 다수설에 의하면 이행대행자는 위 제1, 2유형과 같은 경우에는 협의의 이행보조자와는 달리 취급되지만 위 제1, 2유형과 같은 경우가 아니면 협의의 이행보조자와 동일하게 취급되어 제391조의 적용을 받게 된다.28)

2.2.2.2. 유력설

한편 이러한 다수설의 입장에 서면서도 위 제2유형의 경우를 보다 구체적으로 설명하고 있는 유력한 견해가 있다.29) 즉 당사자 사이의 긴밀한 인적 신뢰관계를 기초로 하는 계약유형에서는 원칙적으로 대행이 허용되지 않는데, 그럼에도 불구하고 채권자가 대행을 허용하는 경우에는 그 대행허용의 일반적, 객관적 의미에 비추어 채무자는 대행자의 선임이나 경우에 따라서는 감독의 과책에 대하여만 책임을 지고, 일단 적절하게 선임된 대행자의 채무 이행행위 그 자체에 대하여는 책임을 지지 않는 것이 원칙이며 우리 민법이 제121조에서 그러한 취지를 규정하고 이를 위임, 임치, 유언집행 등에 준용 하는 것은 이러한 법리의 실정법적 표현이라고 한다.30) 즉 이 견해에 의하면 채무자의 책임이 감경되는 제2유형의 경우는 민법 제391조의 예외이므로 가급적 제한적으로 인정해야 한다는 것이다. 이 견해는 다수설과 다른 입장이 라기보다는 다수설의 입장에서 제2유형의 이행대행자 범위를 보다 명확하게 하는 것으로서, 이에 대하여는 이행대행자의 사용을 허락하였다고 하여 채무 자의 책임이 없다고 하거나, 채무자에게 이행대행자의 선임‧감독에 과실이 있는 경우에만 책임을 부담한다고 하는 것은 민법 제391조의 입법취지에 반하는 것으로 이행대행자의 사용이 허용된다는 사실 그 자체가 이행대행자의 과실에 대한 책임을 면하게 해 주는 요인은 아니라고 주장하는 견해가 있기는 하나31) 뚜렷한 반대 견해가 없으며 타당한 것으로 보인다.32)

3)Von Ziegler, Alexander/Johan Schelin/Stefano Zunarelli, The Rotterdam Rules 2008 -Commentary to the United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, The Netherlands : Kluwer Law International, 2010, pp.113-114 ; Sturley, Michael F./Tomotaka Fujita/Gertjan van der Ziel, The Rotterdam Rules -The UN Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, London : Sweet & Maxwell, 2010, pp.135-136.  4)독립계약자(independent contractor)란 영미법상의 개념으로서, 운송인의 지휘 및 감독을 받지 않고 자기의 판단에 따라 독자적으로 일을 처리하여 완성함으로써 운송인의 업무를 보조하는 역할을 하면서도 운송인과 고용관계에 있지 않은 자들을 의미한다.- 김인현, 「해상법」, 법문사, 2011, 133면 ; Wilson, John F., Carriage of Goods by Sea, 6th ed., Harlow : Pearson/Longman, 2008, pp.149-150.  5)권기훈, “이행보조자의 과실에 대한 운송인의 불감항책임”, 「해사법연구」 제20권 제1호(2008. 3.), 98면 ; 이정원, “히말라야약관(Himalaya clause)과 상법 제799조의 관계”, 「법학연구」 제51권 제4호(부산대, 2010. 11.), 573면 ; Cheeseman Henry R., Business Law : legal environment, online commerce, business ethics, and international issues, 6th ed., N.J. : Pearson Prentice Hall, 2007, p.471 ; Kahn-Freund, “Servant and Independent Contractor”, M. L. Rev., vol.14, 1951, p.504.  6)예컨대, 위임계약의 경우 독일민법 제664조 제1항은 제1문에서는 원칙적으로 수임인은 (무상의) 위임사무처리를 제3자에게 이전할 수 없음을, 제2문에서는 그 이전이 예외적으로 허용된 경우에는 이전에 있어서의 과책에 대하여만 수임인에게 책임을 부과하는 규정을 하고, 제3문에서는 보조자의 과책은 이행보조자 규정의 적용을 받음을 규정하여 대행자(Substitut)와 보조자(Gehilfe)의 구별이 불가피한 것이었다.- 최성경, “이행보조자에 관한 연구”, 이화여대 대학원 박사학위논문(2004), 98면 ; Fikentscher, Wolfgang/Heineman, Andreas, Schuldrecht, 10 Auf., Berlin : Gruyter, 2006, Rn.517.  7)최성경, 위의 논문, 96면 ; Medicus, Dieter, Schuldrecht Ⅰ, 8. Aufl., München : C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1994, S.159.  8)Medicus, Dieter, a.a.O., Rn.335.  9)Ibid., S.159.  10)BGH NJW 1996, 451.  11)BGH LM Nr.2/3=NJW 1952, 217 ; NJW 1988, 1907, 1908.  12)我妻 榮, “履行補助者の過失に因る債務者の責任”, 「法學協會雜誌」 第55卷 第7號(1962), 1303頁 ; 我妻 榮, 「民法硏究Ⅴ, 債權總論」, 有斐閣, 1968, 123頁.  13)우리나라 민법 제121조에 해당함. 우리 민법은 복대리인 선임에 대한 대리인의 책임을 규정한 제121조를 위임에 준용하고(제682조 제2항), 다시 이 위임규정의 준용을 통하여 수치인과 유언집행자에게도 준용하고 있지만(제701조, 제1103조 제2항), 일본 민법은 이러한 준용을 정하고 있지 아니하다.  14)앞의 주(12) 참조.  15)松坂佐一, 「民法提要 債權總論」, 有斐閣, 1980, 70頁.  16)星野英一(編輯代表)/烏谷部茂(執筆), “履行補助者の責任”, 「民法講座 第4卷(債權總論)」, 有斐閣, 1985, 15頁.  17)我妻 榮, 前揭論文, 1303頁 이하.  18)平井宜雄, 「債權總論」, 弘文堂, 1985, 62頁 ; 落合誠一, “補助者の行爲による運送人の責任”, 「法學協會雜誌」 第95卷 第1號(1977), 53頁은 ‘협의의 이행보조자’를 ‘피용자적 보조자’로, ‘대행자’ 대신 ‘독립적 보조자’라는 용어를 사용한다.  19)落合誠一, 上揭論文, 54頁.  20)즉 제3자가 채무자로부터의 지시에 의존하고 또 채무자의 통제에 따르는 관계에 있는 경우에는 이는 단순한 보조자로서 일반적으로 그 사용이 허용된다는 것이다. 이는 일본의 학설 중에서 협의의 이행보조자를 피용자적 보조자로 보는 것과 같이, 불법행위상의 사용자책임의 발생요건으로서의 ‘사용관계’의 인정과 동일한 기준에 의하는 것이 된다.- 양창수, “이행 보조자의 의미와 구분에 관한 약간의 문제”, 「민법연구」 제4권(박영사, 1997), 191면.  21)서광민, “채무불이행에 있어서의 귀책사유”, 「저스티스」 제30권 제3호(한국법학원, 1997), 52면 ; 최성경, 앞의 논문, 88면 ; Medicus, a.a.O., S.159.  22)Sturley, Michael F./Tomotaka Fujita/Gertjan van der Ziel, op. cit., pp.135-136.  23)곽윤직, 「채권총론」, 박영사, 2003, 78면 ; 김주수, 「채권총론」, 삼영사, 1999, 119-120면 ; 김증한·김학동, 「채권총론」, 박영사, 2000, 54면.  24)곽윤직, 앞의 책, 79-80면 ; 김기선, 「한국채권법총론」, 법지사, 1987, 150면 ; 김상용, 「채권총론」, 법문사, 2000, 114-115면 ; 김용한, 「채권총론」, 박영사, 1988, 133-134면 ; 김주수, 앞의 책, 119-120면 ; 김형배, 「채권총론」, 박영사, 1999, 162면 ; 이태재, 「채권총론」, 진명문화사, 1985, 108-109면 ; 장경학, 「채권총론」, 교육과학사, 1992, 140-141면 ; 최성경, 앞의 논문, 88-90면.  25)그러나 이러한 구별이 항상 정확하다고 할 수는 없다면서, 협의의 이행보조자와 이행대행자의 구별은 이러한 기준에 의하는 것보다는 오히려 채무의 이행을 단순히 보조하는 자이냐, 채무의 이행에 대한 단순한 보조자가 아니고 채무의 일부 또는 전부를 채무자에 갈음하여 이행하는 자이냐에 따라 구별하여야 한다는 견해도 있다.- 서광민, 앞의 논문, 53-54면.  26)다수설에 대한 설명은 주로 곽윤직/양창수, 「민법주해 (Ⅸ), 채권(2)」, 박영사, 2002, 409-411면의 설명을 정리한 것이다.  27)곽윤직/양창수, 앞의 주해, 410면.  28)곽윤직, 앞의 책, 79-80면 ; 김상용, 앞의 책, 114-115면 ; 김용한, 앞의 책, 133-134면 ; 김주수, 앞의 책, 119-120면 ; 김형배, 앞의 책, 162면 ; 이태재, 앞의 책, 108-109면 ; 장경학, 앞의 책, 140-141면 ; 최성경, 앞의 논문, 88-90면.  29)이은영, 「채권총론」, 박영사, 2009, 255면 ; 송덕수, 「민법사례연습」, 박영사, 2003, 502면.  30)Ibid.  31)이은영, 앞의 책, 257면.  32)동지 : 최종현, 앞의 논문, 288면.

1.1. 선박사용인의 의의

상법 제794조에서는 운송인은 감항능력에 관한 주의의무 해태에 따른 손해에 관하여 책임을 부담하고, 또한 상법 제795조에 따르면 운송인은 상사 과실로 인한 운송물의 손해에 대하여 배상책임을 진다. 아울러, 운송인이 불감항책임 내지 운송물에 관한 손해배상책임을 부담하게 되는 것은 ‘선원 그밖의 선박사용인(the employees of the ship)’이 감항능력주의의무 또는 운송물에 관한 주의의무를 게을리한 경우에도 그러하다. 여기서 선원은 선박사용인을 대표하여 예시적으로 규정한 것이다. 선박사용인이란 선박상의 업무에 종사하기 위하여 운송인 또는 선장에 의해 사용된 자를 말한다. 구체적으로 살펴본다면, ⅰ) 선박사용인은 운송인의 의무이행을 위하여, 운송인 또는 그 대리인에 의하여 사용되어야 한다.33) FIO 특약에 따라 운송인이나 그 대리인이 아닌 송하인 또는 운송인이 대신한 수하인에 의하여 사용된 자는 선박사용인이라 할 수 없다.34) 또한, 운송인이나 그 대리인이 아닌 운송물처분권자에 의하여 사용된 자도 선박사용인이 아니다. ⅱ) 선박과 밀접한 곳에서 선박의 운항 또는 운송물 관리 업무 등 운송인의 의무이행에 사용된 자이어야 한다. 이는 운송인의 사용의사에 의하여 운송인이 부담하고 있는 의무의 이행에 있어서 그의 보조자로서 일정한 경우에 순전히 실제적인 과정에 따라 활동하는 자를 가리키기 때문이다. 상법 제795조 제2항에서는 도선사를 그 예로 들고 있으나, 그 밖에도 선적‧양륙‧격선‧이선 등의 작업에 종사하는 자는 모두 선박사용인이다.35) 선장, 선원 기타의 선박사용인은 운송인이 직접 고용한 자든 아니든, 계속적 사용이든 일시적 사용이든 이를 묻지 않는다.36) 이것을 형식적으로 이해하면 운송인의 육상보조자나 선박상의 업무에 종사하지 않는 보조자의 행위에 대해서는 불감항책임 내지 운송 물에 관한 손해배상책임을 지지 않는 것으로 생각할 수도 있다. 그러나 국내의 학설은 이를 넓게 해석하여 선박사용인을 민법 제391조의 이행보조자와 같은 의미로 이해하거나37) 이보다 좁게 헤이그 비스비 규칙에서 말하는 ‘사용인(servant) 또는 대리인(agents)’을 뜻하는 것으로 보고 있다.38)

1.2. 선박사용인의 범위

1.2.1. 쟁점의 소재

우리나라 민법 제391조에서는 채무자가 타인을 사용하여 채무를 이용하는 경우에는 그 타인(이행보조자)의 고의나 과실은 채무자의 고의‧과실로 본다고 규정하고 있다. 즉 민법상 채무자는 자기의 고의나 과실에 대해서만 책임을 지는 것이 아니고 타인의 고의나 과실에 대해서도 책임을 인정하고 있다. 따라서 상법 제794조 및 제795조와 민법 제391조 양자가 모두 운송인 (채무자)이 타인의 행위에 대해서도 책임을 지는 경우의 근거규정이 될 수 있다. 여기서 상법상의 ‘선박사용인’과 민법상의 이행보조자가 같은 의미인지 여부가 문제된다. 이것을 어떻게 보느냐에 따라 민법 제391조에 대한 상법 제794조 및 제795조의 성격이 달라진다.39) 양자가 같다고 하면 상법 제794조 및 제795조는 민법 제391조에 대한 예시규정에 지나지 않게 된다. 이에 반하여, 상법 제794조 및 제795조의 선박사용인을 민법상 이행보조자보다 좁은 범위에서 헤이그 비스비 규칙에서 말하는 ‘사용인 또는 대리인’을 의미 하는 것으로 양자를 다르게 해석하게 된다면, 민법 제391조의 예외규정에 해당하게 된다.

1.2.2. 학설

1.2.2.1. 예시규정설

상법 제794조의 감항능력주의의무 위반과 상법 제795조 제1항의 상사과실에 따른 해상운송인의 손해배상책임은 그 성질이나 내용이 민법상 채무자의 손해배상책임과 동일하므로 민법상의 채무불이행책임에 관한 예외규정이 아니라 민법상의 일반원칙을 운송인에 관하여 구체화시켜 놓은 것에 불과한 예시규정이라고 보는 것이다.40) 즉 민법에서도 이행보조자의 과실을 채무자의 과실로 보고(민법 제391조) 또 민법상 채무불이행의 경우에도 해석상 채무자측에서 무과실의 증명책임을 부담한다고 보는 점에서 볼 때 그 성질이나 내용이 같다는 것이다. 그러므로 단순히 운송인이 이행보조자의 선임과 감독에 있어서 주의를 해태하지 않았다는 증명만으로는 책임을 면하지 못한다.41)

그 논거는 이러한 운송인의 책임은 육상물건운송인의 책임(상법 제135조) 과 동일하다는 데 있다.42) 즉 상법 제135조상의 ‘사용인 기타 운송을 위하여 사용한 자’의 예에 비추어 보면, 앞 부분의 ‘사용인’과 뒷 부분의 ‘기타 운송을 위하여 사용한 자’로 나눌 수 있고, 여기서 이행보조자를 운송인의 실질 적인 통제･관리(control) 가능성 유무에 따라 전자를 위에서 살펴보는 우리 민법 통설상의 협의의 이행보조자 내지 피용자적 보조자, 후자를 이행대행자 내지 독립적 보조자로 나누기도 한다.43) 앞 부분의 ‘사용인’은 채무자가 채무를 이행함에 있어서 마치 ‘그의 손, 발과 같이 사용하는 자’로서 모두 협의의 이행보조자이다. 예컨대, 운송인의 육상보조자 및 선원 등이 이에 해당한다. 반대로, 뒷 부분의 ‘기타 운송을 위하여 사용한 자’는 채무자의 채무의 이행을 단순히 보조하는 자가 아니고 채무자에 갈음하여 채무자의 의무를 이행 하는 자로서 운송인의 지휘‧감독이 어려운 독립적 보조자를 이행대행자라고 한다. 여기서 상법 제794조 및 제795조상의 ‘선박사용인’을 상법 제135조 상의 ‘사용인 기타 운송을 위하여 사용하는 자’와 동일하다고 하게 된다면, 민법상의 이행보조자와 같은 의미가 되므로 상법 제794조 및 제795조는 민법 제391조에 대한 예시규정에 지나지 않는다.44)

같은 맥락에서, 상법 제794조의 감항능력주의의무와 관련하여 선박사용인이 상당한 주의를 다하지 못한 경우, 운송인은 그 과실에 대한 책임을 부담 하게 된다. 상법 제135조상의 ‘사용인 기타 운송을 위하여 사용한 자’의 예에 비추어 보면, 운송인이 지휘‧감독할 수 있는 사용인, 즉 피용자(servant)의 과실로 인해 손해가 발생한 경우, 그에 대해 운송인이 책임을 부담하는 데에는 이론상 아무런 논란의 여지가 없다. 문제는 기타 운송을 위하여 사용한 자, 즉 이행대행자의 과실로 인해 손해가 발생한 경우에 관한 것이다. 여기서 이행대행자라 함은 선급협회 또는 조선업자나 선박수리업자, 기타 발항 전에 선박의 감항성을 조사하기 위해 사용된 모든 사람을 말한다.45)

민법상 이행보조자의 예에 비추어 보면, 선급협회 또는 조선업자나 선박 수리업자 등은 독립계약자의 지위에서 자신의 책임과 판단에 따라 선박을 검사하여 선급을 부여하고 감항능력을 유지하도록 수선하는 업무를 수행하는 자로서 운송인의 지휘, 감독을 받는 것으로 볼 수 없으므로 광의의 이행 보조자 중 이행대행자에 해당한다. 한편 운송계약은 도급계약인바 도급에 있어서는 그 계약의 이행을 독립한 제3자에게 위탁하는 것을 명시적으로 금지 하거나 허용하는 법률의 규정이 없으며 위임과는 달리 그 성질상 제3자를 통하여 계약을 이행하는 것이 원칙적으로 허용된다(이른바 제3유형).46) 따라서 운송계약에서 운송인이 그 채무의 이행을 위하여 사용하는 선급협회 또는 조선업자나 선박수리업자와 같은 이행대행자의 과실은 민법 제391조 및 이에 대한 예시적 규정인 상법 제794조에 따라 운송인의 과실로 간주되어 운송인은 그에 대한 채무불이행 책임을 상법상 져야 한다는 것이다.47) 아울러, 송하인 등 하주가 선급협회의 선급검사증서를 신뢰하여 그 선박에 운송 물을 선적하였으나 선박이 감항능력을 갖추지 못하여 운송물 손상이 발생한 경우, 이행대행자인 선급협회도 그 자신의 귀책사유로 인한 채무와 책임을 채권자인 송하인 등 하주와 채무자인 운송인에게 부담한다.

또한, 상법 제795조의 운송물에 관한 주의의무와 관련하여 ‘선박사용인’은 상법 제135조상의 위 ‘사용인 기타 운송을 위하여 사용한 자’와 같이 운송인이 운송계약을 이행하기 위하여 사용하는 모든 이행보조자를 의미하므로 운송인과 고용계약이 있는 피용자뿐만 아니라 독립계약자인 창고업자는 물론, 항만하역업자, 부두경영자, 선박대리점 등도 이행대항자에 해당하므로 이에 포함되고, 이들의 과실 등에 관하여 운송인이 상법상 책임을 진다고 한다.48)

1.2.2.2. 예외규정설

상법 제794조 및 제795조의 선박사용인은 민법상의 이행보조자 중 협의의 이행보조자를 가리키고 이행대행자를 제외하는 것으로서, 헤이그 비스비 규칙에서 말하는 ‘사용인 또는 대리인’을 의미하는 것으로 좁게 해석하게 된다 면, 민법 제391조의 예외규정에 해당하게 된다.

즉 상법 제794조 및 제795조는 민법 제391조에 대한 특칙규정이다.49) 그 논거는 육상운송인의 물건운송에 관한 책임(제135조)과 일치된다는 위 예시 규정설의 기준에 착안한 것이다. 이행보조자는 운송인의 실질적인 지휘‧감독 유무에 따라 두 가지로 유형화시킬 수 있다. 그리하여 상법 제135조에서 말하는 ‘사용인’이란 운송인과 고용관계가 있는 자로서 운송에 관여시킨 자또는 업무상 사용인, 즉 운송인의 지휘, 감독을 받는 피용자를 말하며,50) ‘기타 운송을 위하여 사용한 자’란 운송인과의 고용관계 없이 운송에 종사한 자, 즉 운송인의 지휘, 감독을 받지 않는 독립계약자를 말한다.51) 후자의 예로는, 선급협회 또는 조선업자나 선박수리업자, 창고업자, 항만하역업자, 부두경영자 그리고 선박대리점 등이 이에 해당된다. 여기서 상법 제794조 및 제795조의 선박사용인은 협의의 이행보조자만 해당되고 법문상 ‘기타 운송을 위하여 사용한 자’라고 명시되지 않고 있으므로 이행대행자는 제외된다.

이 점 때문에 상법 제794조 및 제795조를 협의의 이행보조자는 물론 이행대행자까지도 채무자가 그의 채무의 이행을 위하여 사용한다는 민법 제391조와 동일시할 수 없어, 이에 대한 특칙이라고 해석하는 것이다. 다만 채무자의 이행대행자의 과실에 대한 책임은 민법 규정에 따라 부담하게 된다.

예외규정설에 의하면, 이행대행자는 민법 제391조에 따라 운송인의 책임 여부가 결정된다. 따라서 이행대행자는 반드시 운송계약의 이행을 위하여 사용한 자이어야 한다. 이행대행자인 독립계약자의 경우에 사용자책임이 적용될 여지가 없으므로, 이행보조자책임을 운송인(채무자)에게 지우기 위해서는 계약체결 이후뿐만 아니라 계약체결 전의 선행적 이행행위에 대해서까지도 책임을 확대하는 것이 불가피하다. 특히, 상법 제794조의 감항능력주의의무와 관련해서는 선박수리나 검사가 운송계약의 체결 이전에 이루어지는 경우가 많은 현실을 고려할 때, 선행적 이행행위를 인정할 필요성은 높다는 것이다.52) 예컨대, 선주가 선급협회에 선박검사를 의뢰한 바, 선급협회의 검사에 과실이 있어서 감항능력과 관련된 하자를 발견하지 못했기 때문에 송하인 등 하주가 그 후에 체결한 선주와의 운송계약에 의해 운송한 물건에 손상을 야기한 경우를 들 수 있다. 이 경우 송하인 등 하주는 선주와 선급협회 사이에는 사용종속관계가 없으므로 선급협회의 검사의 과실에 대하여 선주에게 사용자책임을 물을 수는 없고, 선급협회의 검사는 송하인 등 하주와의 선행적 이행행위이므로 이행보조자책임을 선주가 지도록 하기 위해서는 계약체결 이후뿐만 아니라 계약체결 전의 선행적 이행행위에 대해서도 책임을 부담하게 하여야 한다.53) 다만, 일반적으로 단지 급부가 행하여 질 수 있는 전체의 실현에 기여하는 데 그치는 사람은 이행보조자가 아니며,54) 이행 보조자는 이행행위 자체에 기여하도록 된 자이어야 한다.55)

1.2.3. 검토

상법 제794조 및 제795조 자체에서는 민법 제391조에서와 같이 이행보조자를 협의의 이행보조자와 이행대행자의 구별, 나아가 통설의 세부적인 구별은 큰 의미는 없다. 그렇다고 하여 이러한 협의의 이행보조자와 대행자의 구별이 전혀 무의미하다는 것은 아니다.

이에 대하여는 바로 다음에서 논하게 될 「상법 제798조의 ‘사용인 또는 대리인’과의 비교」에서 자세히 보겠으나, 이행보조자의 운송인 책임제한 및 항변(히말라야 조항)의 원용 여부와 관련하여 논의가 되어야 그 구별이 의미가 있는 것이다. 즉 운송계약 전반에는 어떠한 형태로든 의무이행에 사용되는 보조자가 개입될 수 있고 이들은 일반적으로 이행보조자라 불리우며, 물건운송에서 독립계약자가 선박의 감항능력주의의무 또는 운송물의 수령‧선 적‧적부‧운송‧보관‧양륙과 인도 등의 부분 업무를 담당하는 경우도 이행보조자라고 할 것이다.56)

전술한 예시규정설에 따르면, 이에 대하여는 보조자를 사용한 채무불이행에 대한 일반규정인 민법 제391조의 주의적 규정인 상법 제794조 내지 제795조가 적용된다. 그러나 상법 제798조에서는 이행보조자를 민법의 다수설과 같이 협의의 이행보조자로 구분하여 보아야 하며, 이들 규정은 민법 제391조에 대하여 특별규정으로 볼 수 있다. 왜냐하면, 이행대행자의 경우에는 운송인(요약자)과 송하인 등 하주(낙약자)의 제3자인 독립계약자(수익자)를 위한 계약으로서57) 별도의 히말라야 약관이 없고서는 상법 제798조에 의한 운송인의 책임제한 및 항변의 원용을 할 수 없는 데 반하여, 협의의 이행보조자는 위와 같은 특약이 없더라도 원용할 수 있기 때문에 양자의 구별이 필요한 것이다.

2.1. 사용인 또는 대리인의 의의

이행보조자는 채무자의 책임원인에 기여하기는 하지만 스스로 채권자에 대하여 채무불이행책임의 주체가 되지 않는다. 채무불이행책임을 지는 자는 채무자뿐이다. 반면에 이행보조자의 행위가 불법행위로서의 요건을 갖추게 된다면 이행보조자가 스스로 민법 제750조의 불법행위책임을 짐과 아울러 채무자도 제756조에 의해 사용자책임으로서의 불법행위책임을 진다. 이 경우에는 불법행위책임에 대하여 이행보조자와 채무자 양자가 각각 전부의 손해를 배상할 연대채무를 진다.58)

여기서 비계약적 청구에 대한 적용 규정으로서, 우리 상법 제798조 제2항의 ‘사용인’이라는 용어는 헤이그 비스비 규칙이나 함부르크 규칙의 ‘servant’ 의 번역으로서 우리나라 민법에서의 피용자와 같은 개념으로 볼 수 있다.59) 피용자라고 하기 위해서는 사용자가 선임하고지휘‧감독하는 관계가 있어야 한다.60) 이러한 사용관계는 고용계약과 같이 반드시 법률적으로 유효한 계약관계가 있어야 하는 것은 아니므로 사실상의선임‧감독관계도 무방하며, 명시에 의한 경우뿐만 아니라 묵시에 의한 경우에도 선임‧감독관계가 성립될 수 있다.61) 사용인의 예로서는 선장이나 선원 등 운송인의 이행보조자를 들 수 있다.62)

또한, ‘대리인’이라는 용어는 헤이그 규칙이나 함부르크 규칙의 ‘agent’의 번역으로서 해상운송인의 위임에 따라 위임된 업무를 처리하는 운송인의 수임인을 지칭하는데, 여기서의 수임인은 위임된 범위 내에서 운송인의 구체적 지휘‧감독을 받아 업무를 수행하는 자를 말하며, 이에 한한다.63) 따라서 완전히 독립하여 계약에 의해 물건 혹은 서비스를 제공하는 독립된 이행대행자는 여기에 포함되지 않는다.64) 대리인의 예로는 선박대리점이 있다.65)

한편, 여기서 대리라고 함은 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하고 그 법률행위가 직접 본인에게 귀속되는 제도이다. 그러므로 대리에 있어서는 대리인의 ‘법률행위’가 본인의 것으로 되는 데 반하여, 이행보조에 있어서는 이행보조자의 ‘고의나 과실’이 본인의 것으로 되며, 대리에 있어서는 본인의 것으로 되는 것이 ‘법률행위’인데 반하여, 이행보조의 경우에는 ‘채무불이행’ 이다. 또한 대리인은 본인을 위하여 법률행위를 대리하지만, 이행보조자의 행위는 반드시 법률행위일 것을 요하지 않으며 보조자가 채무이행을 위하여 행한 사실행위도 채무자의 책임에 포함된다. 그러나 대리와 이행보조자의 관계는 항상 표리관계에 있는 것은 아니며, 대리의 규정과 민법 제391조의 규정이 선택적으로 적용되는 경우가 있을 수도 있다. 예컨대, 어떤 자가 운송 계약을 체결하기 위하여 타인을 사용한 경우 그 타인은 대리인은 물론 보조자일 수도 있다.66) 즉 운송계약을 체결하는 계약체결행위 그 자체는 대리인으로서 행위할 수도 있지만, 계약체결 전에 그 보조자를 사용한 자를 위하여 상대방에 대하여 주의의무 등의 부수적 의무를 행하는 경우에 그 부수의 무를 위반하였다면, 이 경우에는 민법 제391조가 적용된다.

2.2. 독립계약자의 포함 여부

2.2.1. 독립계약자의 의의

독립계약자(independent contractor)란 운송인과 고용관계에 있지 않으면서 운송인의 보조자 역할을 하고 있는 자들을 의미한다.67) 이는 영미법상의 개념으로서, 채무자나 사용자의 지휘 및 감독을 받지 않고 자기의 판단에 따라 독자적으로 일을 처리하여 완성하는 사람을 의미하고,68) 우리나라 민법 상의 이행대행자에 해당함은 전술한 바와 같다.

이러한 독립계약자는 일의 완성을 목적으로 하는 민법상의 수급인인 경우로서 선급협회나 선박수선업자, 하역업자 등을 들 수 있고 운송물의 임치인으로서 컨테이너 터미널 운영자 또는 보세창고업자는 물론, 운송계약 이행과 정에서 사실행위를 행하는 수임인으로서 하수운송인 내지 실제운송인 등 다양한 업종의 경제주체들이 포함된다.69) 여기서 문제는 독립계약자가 운송인의 책임제한과 항변을 원용할 수 있는 상법 제798조의 ‘사용인 또는 대리인’ 에 포함되는가 하는 점이다.

2.2.2. 학설 및 판례

독립계약자도 우리 상법상 사용인 또는 대리인에 포함된다고 보거나, 실제운송인으로 취급하여 상법상 운송인의 항변사유를 원용할 수 있다고 보는 견해가 있다.70) 이와 같은 주장은 ‘실제운송인’에게도 원용권한을 부여한 상법 제798조 제4항의 규정을 근거로 하고 있다. 실제운송인에 관한 규정의 입법취지에 비추어 볼 때, 계약운송인이 위탁한 운송은 해상운송의 모든 단계에 미치기 때문에 터미널운영자나 하역업자 등 부수적인 운송업무에 종사 하는 독립계약자들이 실제운송인과 같이 항변제한을 원할 수 있는 자에 해당된다고 한다.71) 왜냐하면, 계약운송인의 의무는 운송뿐만 아니라 운송의 부수적인 단계, 예컨대 운송물의 취급, 선적, 양륙, 보관 등의 의무를 포함한다고 보기 때문이다.72)

한편, 히말라야 조항과 관련한 상법 제789조의3 (현행 상법 제798조) 제2항을 신설하면서 입법과정에서 헤이그 비스비 규칙과 달리 ‘사용인과 대리인’만 규정하고 논란 끝에73) 독립계약자를 제외한 사정을 감안할 때, 독립계약자에게 히말라야 약관을 원용할 수 있는 권리를 부여하고 있다는 견해74)도 있다.

이와는 달리. 독립계약자를 이러한 사용인과 대리인의 개념 속에 포함하는 것은 법문언의 문리해석의 범위를 넘어서는 것이며,75) 실제운송인으로 취급하는 것은 해상의 위험 내지 특성을 간과한 해석으로서 찬성하기 어렵다 고 한다.76) 운송인의 책임제한 조항이 해상운송 특성상 상당한 위험이 내포된다는 이유로 운송인을 보호하기 위해 정책적으로 인정되어 온 본래의 취지에 비추어 볼 때, 해상운송과는 전혀 다른 위험하에서 터미널운영자나 하역업자 등 부수적인 운송업무에 종사하는 독립계약자들에게 해상운송인의 책임제한을 원용할 수 있도록 하는 것은 ‘해상’운송인의 책임제한의 취지에도 반한다는 것이다.77)

우리 대법원은 “상법 제798조 제2항의 ‘사용인 또는 대리인’이란 운송인의 지휘감독을 받는 자를 말하고, 이러한 관계가 아닌 스스로의 판단에 따라 자기 고유의 사업을 영위하는 독립계약자는 포함되지 않는다”라고 보아, 독립계약자는 상법 제814조에 기한 운송인의 항변을 원용할 수 없음을 확고하게 판시하고 있다.78) 이보다 앞서, 하급심 판결79)은 “상법에 하역업자나 창고업자와 같은 독립계약자를 책임제한의 주체로 규정한 바 없고, 상법의 근간이 되었던 헤이그비스비 규칙에는 명시적으로 독립계약자는 책임제한을 할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 독립계약자는 고의 또는 무모한 행위 여부와 관계없이 상법상 운송인의 책임제한을 원용할 수 없다고 보아야 할 것이다”라고 판단하고 있다.

그러나 선하증권 뒷면에 히말라야 약관(Himalaya Clause)이 기재되어 있다면, 그 손해가 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한,80) 독립계약자인 터미널 운영업자도 위 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다”고 판시하고 있다.

2.2.3. 검토

생각건대, 터미널 운영업자 또는 하역업자 등과 같은 독립계약자인 경우 운송인의 운송 또는 운송위험과 견련성이 상당히 희박함에도 실제운송인에 해당되는 것으로 하여, 상법의 조항을 배제해 가면서까지 책임제한을 무한정 인정할 필요가 있는지는 의문이다. 또한 위 독립계약자의 경우 운송인과 책임이 명확하게 구별되는 독립된 상인으로서 배상관계나 구상관계에 비추어 ‘운송인의 책임’제한을 인정할 필요가 많지 않으므로, 독립계약자를 실제운송 인으로 취급하여 그 적용범위를 확대할 필요가 없다 할 것이다.81) 다만 비록 하역업자와 같이 독립계약자의 성격을 가지고 있는 자라 하더라도, 운송인이나 선장에 의하여 고용되었다면 헤이그 비스비 규칙에서 규정된 ‘사용인 또는 대리인’이나 다름없고, 운송인의 면책과 책임제한을 향유할 수 있을 것으로 설명된다.82)

33)예컨대, 화물인도지시서에는 ① ship’s D/O와 ② merchant’s D/O의 두 가지 유형이 있다. 전자는 도착항에서 선하증권 등과 상환하여 운송인 또는 그 대리인이 발행하거나 부서(副署)한 것이다. 우리나라를 비롯하여, 일본 및 싱가포르 등에서 가장 많이 사용하는 유형이다. 후자는 운송인이 아닌 자, 즉 살물운송물(bulk cargo)의 매도인, 선하증권 소지인 또는 창고업자 등이 해상운송인과 무관하게 발행하고, 따라서 운송인은 그 소지인에 대하여 직접적인 운송물의 인도의무를 부담하지 않는다는 점에서 전자와는 그 의미를 달리한다는 점에서 추론할 수 있다.- Todd, Paul, Bills of Lading and Bankers' Documentary Credits, 1st ed., Lloyd’s of London Press Ltd., 1993, p.88.  34)로테르담 규칙은 운송물의 선적 취급, 적부 또는 양륙 용역은 송하인 등 하주에 의하여 이행될 수 있도록 하는 운송계약(FIO 약정)을 명백히 허용하고 있다(제12조 제2항). 송하인 등 하주는 이러한 용역을 독립계약자에게 요청할 수 있음은 물론이지만, 이때의 독립계약자는 규칙에서 말하는 해상이행당사자가 아니다(규칙 제1조 제6(b)호).  35)이원석, 「보험법·해상법」, 세영사, 1987, 117면.  36)손주찬·정동윤(편집대표), 「주석 상법[해상]」, 한국사법행정학회, 2006, 330면.  37)이균성, “해상운송인의 감항능력주의의무”, 「한국해법회지」 제2권 제1호(한국해법회, 1980), 55-56면 ; 이주흥, “해상물건운송인의 감항능력주의의무”, 「사법논집」 제11집(법원행정처, 1980), 72면.  38)손주찬·정동윤(편집대표), 앞의 주석, 349-350면.  39)정찬형, 「상법강의(상)」, 박영사, 2014, 341면.  40)정동윤, 「상법(하)」, 법문사, 2008, 872면 ; 정찬형, 「상법강의(하)」, 박영사, 2014, 889면 ; 채이식, 「상법강의(하)」, 박영사, 2003, 698면 ; 최종현, 「해상법상론」, 박영사, 2009, 283-284면 ; 손주찬·정동윤(편집대표), 앞의 주석, 330-331면.  41)손주찬, 「상법(상)」, 박영사, 2004, 340면 ; 정동윤, 앞의 책, 351면 ; 최기원, 「상법학신론 (상)」, 박영사, 2009, 379면 ; 이기수·최병규, 「상법총칙·상행위법」, 박영사, 2008, 452-453면 ; 임홍근, 「상행위법」, 법문사, 1989, 812면.  42)손주찬·정동윤(편집대표), 앞의 주석, 330-331면 ; 정찬형, 앞의 책(하), 889면 ; 정동윤, 앞의 책(하), 872면 ; 채이식, 앞의 책(하), 698면 ; 최종현, 앞의 책, 283-284면 ; 이기수･최병규·김인현, 「보험·해상법」, 박영사, 2008, 501-502면 ; 中村眞澄·箱井崇史, 「海商法」, 成文堂, 2011. 223-224頁. 아울러, 육상운송인의 손해배상책임에 관한 상법 제135조의 규정이 민법의 일반원칙에 대한 주의적 규정으로 보며, 해상운송인의 손해배상책임에 관한 상법 제794조 및 제795조 제1항도 육상운송인의 경우(제135조)와 같은 책임규제방법을 취하고 있다는 취지로는 손주찬, 앞의 책(상), 341면 및 손주찬, 「상법(하)」, 박영사, 2005, 821면 ; 최준선, 「상법총칙·상행위법」, 삼영사, 2013, 355면 및 최준선, 「보험법·해상법·항공운송법」, 삼영사, 2012, 456면. 그 밖에, 육상운송에 관하여서만 논지를 전개한 것으로는 이철송, 「상법총칙·상행위」, 박영사, 2013, 523면 ; 최기원, 앞의 책, 379면 ; 임홍근, 앞의 책, 813면.  43)최종현, 앞의 논문, 285면 ; 落合誠一, 「運送責任の基礎理論」, 弘文堂, 1994, 174頁.  44)정동윤, 앞의 책(하), 872면 ; 정찬형, 앞의 책(하), 889면 ; 채이식, 앞의 책(하), 698면 ; 최종현, 앞의 책, 283-284면.  45)권기훈, 앞의 논문, 99면.  46)곽윤직/양창수, 앞의 주해, 411면.  47)이균성, 「신해상법대계」, 한국해양수산개발원, 2010, 683면 ; 최종현, 앞의 책, 241-242면. 이와는 달리, 이기수·최병규·김인현, 앞의 책, 502면은 선급협회나 조선회사와 같은 독립적인 계약자의 과실로 인하여 선박이 감항능력을 상실한 경우에는 운송인이 그 선임이나 감독에 과실이 없으면 면책되도록 하는 것이 타당하다고 하는 소수설이 있다.  48)최종현, 앞의 논문, 285면 ; 戶田修三·中村眞澄, 「註解 國際海上物品運送法」, 靑林書院, 1997, 54-55頁 참조.  49)동지 : 권기훈, 앞의 논문, 107면.  50)운송인의 사용인이란 민법에서의 피용자와 같은 개념으로 볼 수 있다.- 법무부, 「상법개정 특별분과위원회 회의록(Ⅱ)」, 1990. 12., 611면 ; 최세련, “상법 제798조 제2항의 해석 및 적용에 대한 검토”, 「해상·보험법연구」 제5권 제1호(2009), 74면.  51)손주찬, 앞의 책(상), 342면 참조.  52)한웅길, “이행보조자책임과 사용자책임에 관한 연구”, 성균관대 대학원 박사학위논문(1990. 8,), 155-156면 ; 권기훈, 앞의 논문, 107면 ; 落合誠一, 前揭書, 88-89頁 ; Tetley, William, Marine Cargo Claims, 3rd ed., Montreal : Blais, 1988, p.391.  53)한웅길, 위의 논문, 156면 ; 落合誠一, 前揭書, 88-89頁  54)예컨대, 선박을 건조한 ‘조선업자’는 운송인이 선박 감항능력주의의무와의 관계에서는 여기서 말하는 독립계약자에 해당하는지 여부에 관하여 논란이 되고 있는데, 조선업자는 이에 해당하는 않는다고 보고 있다(이균성, 앞의 책, 684면). 이는 마치 매도인에게 매매목적을 공급하는 자, 가령 매도인인 소매상에게 물건을 공급하는 도매상은 채권자(매수인)에 대한 채무자(매도인)의 의무를 이행하는 자가 아닌 것과 같다.  55)양창수, 앞의 논문, 199면.  56)Ibid.,, 202면.  57)직접계약관계의 원칙을 적용함으로써 제3자의 권리를 인정하지 못하는 문제를 극복하기 위한 노력은 영국에서는 대리의 법리로 해결하여왔고, 미국은 제3수익자의 법리(third party beneficiary)로 발전하였으며, 우리나라는 제3자를 위한 계약으로 다루고 있다. 위의 예에서, 송하인 등 하주는 제3자에게 이익을 제공하여주는 채무자(낙약자)가 되고, 운송인은 그 이익을 요청하는 채권자(요약자)가 된다. 협의의 이행보조자 내지 이행대행자(독립계약자)는 제3자로서 수익자가 된다(민법 제539조 제1항).  58)이은영, 앞의 책, 260면.  59)법무부, 앞의 회의록, 611면 ; 최세련, 앞의 논문, 74-75면 ; 이정원, 앞의 논문, 571-572면.  60)로테르담 규칙에서는 헤이그 비스비 규칙에서 사용되고 있는 ‘운송인의 사 용인 및 대리인(servants and agent of the carrier)’이라는 용어 대신 피용자(employee)라는 용어를 사용하고 있다. 이는 운송인의 사용인 및 대리인의 의미가 모호하다는 비판이 제기됨에 따른 것이다.- Treitel, G. H./Reynolds F. M. B./Thomas Gilbert, Caver on Bills of Lading, 2nd ed., London ; Sweet & Maxwell, 2005, p.9.  61)곽윤직, 「채권각론」, 박영사, 2007, 417면.  62)송상현·김현, 「해상법원론」, 박영사, 2005, 298면.  63)최세련, 앞의 논문, 75면 ; 이정원, 앞의 논문, 571-572면.  64)채이식, 앞의 책(하), 708면.  65)송상현·김현, 앞의 책, 298면.  66)이은영, 「민법총칙」, 박영사, 2009, 571면 ; 이은영, 앞의 책, 260면.  67)김인현, 앞의 책, 133면.  68)권기훈, 앞의 논문, 98면 ; 이정원, 앞의 논문, 573면 ; Cheeseman Henry R., op. cit., p.471 ; Kahn-Freund, op. cit., p.504.  69)최종현, 앞의 책, 118-119면.  70)김동진, “히말라야 약관에 대한 소고”, 「부산법조논집」 제2호(2007), 219면 ; 김선옥, “해상물건운송계약에 있어서 제3자의 권리에 관한 고찰-최근 영미판례를 중심으로”, 「무역학회지」 제29권 제6호(한국무역학회, 2004), 226면 ; 김영주･최준선, “히말라야약관에 관한 비교법적 고찰”, 「성균관법학」 제19권 제3호(성균관대 비교법연구소, 2007), 354면 ; Mankabady, Samir, “Comments on the Hamburg Rules”, in the Hamburg Rules on the Carriage of Goods by Sea (Samir Mankabady, ed.), 1978, p.71.  71)Tetley, William, “The Proposed New United States Senate COGSA : The Disintegration of Uniform International Carriage of Goods by Sea Law”, Journal of Maritime Law & Commerce, Vol. 30, No. 4 (October, 1999), p.599.  72)함부르크 규칙 Article 1(2) “Actual carrier means any person to whom the performance of the carriage of the goods, or of part of the carriage, has been entrusted by the carrier, and includes any other person to whom such performance has been entrusted” 의 문장에서 ‘carriage of goods’는 화물의 수령에서 인도까지의 적재, 양륙, 보관 등을 포함한 화물이동의 모든 측면을 포함하며 단순히 화물의 이동측면만을 의미하지 않는다. 또한 마지막 문장의 ‘any other person’은 운송인의 사용자나 대리인 및 운송이행을 위임받은 하청계약자가 또 다시 위탁한 하청계약자까지 포함한다고 한다.- 오원석, “UN 해상화물운송협약 수정초안상의 운송인의 책임”, 「국제상학」 제19권 3호(한국국제상학회, 2004. 9.), 12면.  73)법무부, 앞의 회의록, 609-610면 ; 최세련, 앞의 논문, 71면.  74)정영석, “항만하역사업자의 책임”, 「상사판례연구」 제15집(2004), 481면.  75)지상규·왕지유, “독립계약자에 대한 히말라야 약관적용 문제 및 특별규정안의 제안”, 「법학연구」 제52집(2013), 369면 ; 최세련, 앞의 논문, 76면.  76)양석완, “해상물건운송에 있어서 실제운송인의 법적 지위”, 「상사판례연구」 제21집 제3권 (2008. 9,), 183면 ; 이광후, “화주의 운송인 등에 대한 배상청구 -대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다4943 판결과 관련하여-”, 「인권과 정의」 제377호(대한변호사협회, 2008. 1.), 229면 ; 이정원, 앞의 논문, 579-580면.  77)이광후, 앞의 논문, 229면.  78)창고업자에 대한 판결로는 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다75318 판결 ; 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다33918 판결 등이 있으며, 터미널 운영업자에 대한 판결로는 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다4943 판결이 있다.  79)서울지방법원 1997. 9. 11. 선고 96가합44704 판결 ; 서울고등법원 1998. 6. 9. 선고 97나 48304 판결.  80)대법원 1997. 1. 24. 선고 95다25237 판결 ; 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다4943 판결.  81)동지 : 이광후, 앞의 논문, 229면  82)이주흥, 「해상운송법」, 박영사, 1992, 181면.

우리 상법상 이행보조자 관련 조항은 ‘사용인, 기타 운송을 위하여 사용한 자’(제135조), ‘선원이나 그 밖의 선박사용인’(제794조, 제795조), ‘사용인 또는 대리인’(제798조, 제914조) 등 법조문마다 다른 표현을 쓰고 있다.

여기서 육상운송에 관한 제135조는 해상운송과 그 내용이나 성격이 다르기 때문에 논외로 치더라도, 해상법상 운송인의 감항능력주의의무(상법 제794조)나 운송물에 관한 주의의무(제795조) 및 그러한 주의의무위반으로 인한 운송인의 손해배상책임에 관하여 상법이 정하는 면책사유 이외의 사유로 책임을 제한하거나 면책하는 특약 또는 상법상 책임한도(제797조)와 아울러 그 책임제한과 항변원용(제798조)에 관한 이행보조자 조항은 법체계상 서로 맞물리고 있으므로 일정한 개념으로 합리적인 기준 아래 법문이 통일되어야 한다.

당초 입법적으로 운송인의 이행보조자의 개념이 다르게 된 것은 상법제정 당초와 헤이그 비스비 규칙을 수용한 1991년 상법개정 과정에 있어서의 특유한 배경에 기인하기 때문에 부득이하였을 수도 있다. 더욱이, 일반적으로 사용자책임 규정은 독립계약자에 대하여서는 적용할 수 없는 반면, 이행보조자 규정은 자신의 행동에 있어 채무자의 지시권에 종속되지 않고 독립적 지위를 갖는 자에게도 적용 가능하다고 하는 이론적 배경이 참작되었다고 하더라도, 일관된 해석이 이루어지는 것이 보다 바람직스럽다.

예시규정설은 상법상의 ‘선박사용인’과 민법상의 이행보조자가 같은 의미 이므로 상법 제794조 및 제795조는 민법 제391조에 대한 주의적 규정에 지나지 않는다고 하면서도,83) 운송인의 책임제한과 그 항변 원용에 있어서 상법 제795조의 ‘사용인 또는 대리인’은 민법 제391조와 다른 의미로 보아 예외적 취급을 하고 있다. 이는 문리적으로 ‘선원 기타 선박사용인’보다 ‘사용인 또는 대리인’이 보다 넓은 개념으로 볼 수 있는 데도 결과적으로 모순된 해석을 하고 있는 셈이다.

우리나라 대법원84)도 “상법 제789조의3(현행 상법 제798조) 제2항의 ‘사용인 또는 대리인’이란 고용계약 또는 위임계약 등에 따라 운송인의 지휘‧감 독을 받아 그 업무를 수행하는 자를 말하고 그러한 지휘‧감독과 관계없이 스스로의 판단에 따라 자기 고유의 사업을 영위하는 독립계약자는 포함되지 않는다고 할 것이므로, 해상운송에 있어 창고업자는 독립계약자에 해당하여 운송인의 항변을 원용할 수 없다”라고 판시한 바 있다.

2.1. 법문 규정 이외의 사항에 대한 예외적 취급

앞서 본 예시규정설은 상법상의 ‘선박사용인’과 민법상의 이행보조자가 같은 의미이므로 상법 제794조 및 제795조는 민법 제391조에 대한 주의적 규정에 지나지 않는다고 하면서도,85) 특히 상법 제795조 제1항이 예시하지 아니한 유형의 채무불이행의 있거나 손해가 발생한 경우에도 운송인이 민법 규정(제391조)에 따라 손해배상책임을 진다고 예외적 취급을 하고 있다.86)

이에 비추어 인적 범위에 있어서도 ‘선원, 기타 선박사용인’ 가운데 해석상 예시하지 않은 것으로 논란의 여지가 많은 독립계약자에 의하여 손해가 발생한 경우에는 예외로 보아 ‘민법의 규정에 따라’ 그로 인한 손해를 배상 해야 한다고 본다.

2.2. 독립계약자의 운송인에 대한 구상책임 인정

더욱이, 판례는 독립계약자의 운송인에 대한 구상책임을 인정함으로써 독립계약자의 책임은 ‘민법의 규정에 따른 배상’, 즉 전액배상임을 밝히고 있는 데서도 예외규정설을 뒷받침하고 있다고 본다. 이는 운송인이 운송물에 대하여 청구권자의 권리를 대위할 수 있는지 여부와 관련하여, 운송인은 상법 제137조 내지 제797조에 의한 손해배상액을 청구권자에게 지급한 경우에는 민법의 일반원칙(민법 제399조)에 의하여 대위를 인정하여야 한다는 견해도 있으나,87) 상법 제137조 내지 제797조에 의한 배상은 민법 제393조에 의한 배상과는 달리 완전배상을 전제로 한 것이 아니므로 대위의 규정을 적용할 수 없다고 보는 데서도 잘 드러난다.88)

즉, 판례는 보세창고업자가 화물인도지시서를 징구하지 아니하고 화주에게 수입화물을 반출해 주어 해상운송인이 선하증권 소지인에게 운송계약불이행으로 손해를 배상해 준 다음 선하증권소지인을 대위하여 보세창고업자에게 손해배상을 청구한 사안에서 “피고는 보세구역 내에 위치한 보세창고업자로서 독립적인 지위에서 운송인으로부터 화물의 보관과 인도 업무를 위임받아 처리하는 이른바 운송취급인의 지위에 있다 할 것이다. 또한 피고는 위 화물에 관하여 선하증권이 발행된 사실을 잘 알고 있었던 터이니, 선하증권이나 D/O를 교부받지 않고는 보관 중인 화물을 제3자에게 인도하여서는 아니 될 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고가 이러한 의무에 위반하여 위 화물을 반출해 줌으로써 그 회수를 사실상 불가능하게 한 행위는 선하증권이 가지는 위 화물에 대한 소유권을 위법하게 침해한 것이어서 불법행위를 구성한다 할 것이다. 따라서 운송인인 원고로서도 선하증권 소지인에게 운송계약불이행으로 인한 손해배상책임을 지게 되어서, 그 손해를 배상한 원고로서는 법률상 당연히 위 화물을 무단반출해 준 피고에게 선하증권 소지인을 대위하여 그 손해의 배상을 청구할 수 있다 할 것이다”고 하여89) 보세창고업자의 운송인에 대한 구상책임을 인정함으로써 독립계약자의 책임은 ‘민법의 규정에 따른 배상’임을 밝히고 있다.

3.1. 상사과실과 항해과실의 예외적 취급과 그 구분

운송인은 상사과실의 경우에 한하여 상법 제795조 제1항에 따른 손해배상 책임을 부담하며 손해배상책임은 송하인 등 하주에 대한 운송계약에 따라 운송물의 손해에 관한 귀책사유로서 과실책임주의를 원칙으로 한다.90)

운송물에 관한 주의의무를 게을리 하는 것이 이른바 상사과실(errors of cargo handling and custody)이다. 해상법은 상사과실의 경우에는 과실추정을 함으로써 운송인의 책임을 무겁게 하지만, 항해과실 및 선박화재와 불가항력 기타 일정한 경우에는 그 책임을 면제하는 것이다. 그러나 항해과실 면책사유는 상법의 문언으로도 분명하듯이 선박사용인의 항해과실에 대한 면책이므로 운송인91) 자신의 행위나 과실로 인한 손해에 대해서까지 면책의 효과가 나타나는 것은 아니다.92)

선박사용인의 항해과실 면책은 민법상 채무자는 자기의 고의나 과실에 대해서만 책임을 지는 것이 아니고 이행보조자의 고의나 과실에 대해서도 책임을 인정하는 것에 대한 예외에 속하므로, 예시규정설에 의하여 설명될 수 없는 부분이다.

더욱이, 예시규정설은 운송인 측에 무과실의 입증책임을 부여하고 있다는 바로 그 점에서 상법 제794조 및 제795조의 민법의 채무불이행에 대한 주의적 성격을 강조하고 있으나, 무과실의 입증책임을 ‘상사과실’에 한정하고 있다는 그 자체가 예외적인 취급을 하고 있는 것이나 다름없고, 그 또한 항해 과실과의 구분이 용이하지 않다는 점이다.

헤이그 비스비 규칙에서는 상사과실과 항해과실에 대한 운송인의 법적 책임에 대해서는 달리 취급하면서도 각 과실의 정의에 대해서는 구체적으로 그 의의를 분명히 하지 않고 있기 때문에, 무엇이 운송물에 관한 주의의무를 게을리한 상사과실이고, 무엇이 항해과실인지를 구별하는 것은 실제로 매우 어렵다. 이와 관련해서는 행위의 성질과 목적을 기준으로93) 그 개념을 다음과 같이 정리할 수 있는데, 각 사건은 개별적 사실에 의해 결정되어야 한다.94)

상사과실은 주로 또는 오로지 적하에 직접적으로 관계되거나 또는 운송물의 이익과 관련된 과실행위 또는 부작위이다. 예를 들면, 운송물의 선적, 보관, 통풍, 보온, 냉동 또는 양륙에 관한 과실은 일반적으로 상사과실에 속한다.95) 이에 대하여, 기본적으로 선박에 영항을 미치는 과실로서 그 행위의 목적이 오로지 또는 주로 선박, 선박의 안전 또는 항해 전체를 위하여 행한 과실행위 또는 부작위는 항해과실이라고 할 수 있다.

나아가, 만일 운송인의 감항능력주의의무 위반과 항해과실이 겹쳐서 화물에 손해가 발생한 경우 운송인의 감항능력주의의무의 이행과 항해과실 간의 구분도 불분명하다. 예컨대, 상법 제795조의 용역 중 하나로 예시되고 있는 운송물의 적부(stowage)에 관한 과실은 보통 상사과실 또는 선박의 불감항성(uncargoworthiness)의 문제로 된다.96)

한편, 전통적인 운송인의 면책사유인 항해과실(error of navigation)은 헤이그 규칙에서는 규정되었지만, 로테르담 규칙에서 삭제되었다는 점은 매우 중요한 변경사항이다.97)

3.2. 운송인 내지 선박사용인의 면책사유에 대한 입증책임의 전환

우리나라 상법 제796조는 일정한 사유로 손해가 발생하면 운송인은 원칙 적으로 책임을 면하고 다만 상대방이 운송인 내지 선박사용인의 과실을 입증하는 때에는 운송인의 책임을 지도록 하고 있는 점에서 입증책임전환설을 취하고 있다고 본다.98) 손해가 발생하였음에도 불구하고 그 손해가 선박사용인의 항해과실이나 선박화재로 인한 경우에는 운송인의 책임이 완전히 면제 되고, 운송인이 손해발생 원인이 불가피했다는 간단한 사실 입증만 하면, 손해를 입은 송하인 등 하주가 운송인의 과실 있음을 입증하지 못하는 한 운송인에게 책임을 물을 수 없는 입증책임전환사유도 상법은 무려 11가지나 인정하고 있다(상법 제796조).

이것은 결과적으로 운송인이 책임을 회피하는 것을 차단하는 셈이 된다. 손해의 원인이 면책위험이라 할지라도 송하인 등 하주가 운송인 측의 과실을 입증하면 그 때 면책사유는 운송인의 전부 또는 일부 책임을 보호하지 못한다는 것이다. 과실추정주의 하에서 운송인은 운송물 손상에 대하여 자기 및 선박사용인의 과실이 없음을 입증하여야 하는 불리함을 부담하지만, 위와 같이 제796조에 의하여 입증책임이 하주에게 전가되는 결과가 되었다.99) 위의 법정면책사유는 선박사용인의 항해과실 등의 경우와 같이 운송인의 책임을 종국적으로 면책시키는 것이 아니라, 상사과실 등에 대한 증명책임을 송하인 등 하주에게 부담시키고 또한 운송인에게는 운송물에 관한 주의의무 등에 대한 무과실까지는 증명할 필요 없이 법정면책사유에 해당한다는 사실이 있었다는 것 등만을 증명하면 면책된다는 점에서, 민법 제390조 내지 제391조의 예시규정이라는 성격과는 모순되는 결과가 된다.

민법상 이행대행자의 경우에는 대행자를 사용했다는 것만으로 채무불이행이 되는 경우(제1유형), 채무자의 승낙 등으로 대행자를 사용했다는 것만으로는 채무불이행이 되지 않고 경우에 따라 채무자는 선임, 감독의 책임을 져야 하는 경우(제2유형), 그리고 대행자의 과책을 채무자의 과책으로 보아야 하는 경우(제3유형)로 구분하여 채무이행에 개입되는 보조자를 각각 민법 제391조를 적용할 것인가, 아니면 개별 계약에 관한 민법 제121조 등의 적용을 받도록 할 것인가를 논하고 있다.

그러나 상법상의 이행대행자는 그 법적 성질이 위임계약(예컨대, 상법 제115조의 운송주선인 등)이나 임치계약(예컨대, 상법 제160조의 창고업자 등) 에 있어서 사용되는 경우에도 채무자의 책임은 앞서 본 이른바 제2유형의 이행대행자에 속하는 것으로 보지 않고, 제3유형의 이행대행자로 보아 민법 제391조의 취지에 따르고 있다. 이것은 특히 보편적으로 이행대행자의 사용이 인정되는 경우에는 위임계약이나 임치계약에서의 채무자와 채권자 사이의 인적 신뢰관계는 사용인 사용의 일반화에 의해 희석되기 때문이라고 할 수 있을 것이다. 100) 즉 인적 신뢰관계가 있는 계약이라고 하더라도 이행대행자의 사용이 일반적으로 행해지는 경우라면 이를 제2유형의 위임이나 임치 계약에서 제3유형의 ‘도급계약’의 성격으로 전화(轉化)시켜 채무자의 책임을 감경하지 않고 민법 제391조의 적용을 받도록 하여야 할 여지가 많다는 점에서도 상법에 있어서는 민법의 예외규정으로 처리할 논거가 된다.

83)앞의 주(42) 참조.  84)대법원 2001. 1. 16. 선고 99다67192 판결.  85)앞의 주(42) 참조.  86)손주찬·정동윤(편집대표), 앞의 주석, 330면 ; 정동윤, 앞의 책, 872면 ; 정찬형, 앞의 책(하), 889면 ; 채이식, 앞의 책(하), 698면 ; 최종현, 앞의 책, 283-284면 참조.  87)정희철, 「상법학(상)」, 1989, 박영사, 226면.  88)정찬형, 앞의 책(상), 343면 ; 임홍근, 앞의 책, 821면.  89)부산고등법원 2000. 2. 18. 선고 99나9004 판결.  90)손주찬, 앞의 책(하), 821면.  91)여기서의 운송인이란 운송인 자신 또는 이에 준하는 정도의 직책을 가진 자만을 의미한다(김정호, 「상법강의(하)」, 법문사, 2005, 641면). 법인의 경우에는 이사 기타 회사의 기관이 아니더라도 항해에 관한 최종결정권을 가진 자에게 고의나 과실이 있으면 운송인 개인에게 고의나 과실이 있다고 보는 견해도 있다.- 채이식, 앞의 책(하), 70면.  92)김정호, 앞의 책, 641면 ; 임동철, 「해상법·국제운송법연구」, 진성사, 1990, 84면 ; Schmitthoff, Clive M., Export Trade, 9th ed., London : Stevens & Sons, 1990, p.598.  93)Gosse Millerd v. Canadian Merchant Marine 1929, A. C. 223에서 Greer 판사가 제시한 항해과실과 상사과실에 대한 구별기준이 그 이후의 사건에서도 국제적으로 널리 통용되고 있다.- 김선옥·이은섭, “항해과실과 상업과실에 대한 해상운송인의 법적 책임”, 「한국해운학회지」 제27호(한국해운학회, 1998), 168-169면 ; 小町谷操三, 「統一船荷證券法論」, 千倉書房, 1983, 197頁. Sturley, Michael F., “An Overview of the Consideration Involved in Handling the Cargo Case, Tulane Maritime Law Journal, Vol. 21. (1997), p.307.  94)Richardson, J., A Guide to the Hague and Hague Visby Rules, 3rd ed., Lloyd’s of London Press Ltd., 1984, p.48.  95)정희철, 앞의 책, 573면.  96)이균성, 앞의 책, 484면 ; Chorley, Lord & Giles, O. C., Shipping Law, 6th ed., London : Sir Isaac Pitman, 1970, pp.127-128.  97)Sturley, M. F., “Selected Issues in the Work of the UNCITRAL Transport Law Project”, 「한국해법학회지」제28권 제2호(2006), 39-43면.  98)정찬형, 앞의 책(하), 896면 ; 김인현, 앞의 책, 207면 ; 이기수·최병규·김인현, 앞의 책(보험·해상법), 530면 ; 손주찬, 앞의 책(하), 830면 ; 김정호, 앞의 책, 642면 ; 최준선, 앞의 책(보험법·해상법·항공운송법), 466면. 이와는 달리, 이균성, 앞의 논문, 67면은 손해배상을 청구하는 송하인 등 하주가 운송인 내지 선박사용인에게 귀책사유가 있음을 입증해야 하는 입증책임분배의 일반원칙과 다를 바 없다고 한다.  99)권기훈, 위의 논문, 463면 ; 田中誠二, 「海商法詳論」, 千倉書房, 1985, 269-270頁 ; Von Ziegler, Alexander, “The Liability of the Contracting Carrier”, Texas International Journal, Vol. 44, 2009. 4., p.345.  100)최성경, 앞의 논문, 106면.

이상에서 살펴본 바와 같이, 선박사용인이란 운송인의 업무에 종사하기 위하여 운송인 또는 선장에 의해 사용된 자를 말한다. 선박사용인은 또한 선박과 밀접한 곳에서 선박의 운항 또는 운송물 관리 업무에 사용된 자이어야 한다. 이는 민법상 광의의 이행보조자 개념에서 이행당사자를 제외한 협의의 이행보조자에 해당한다고 본다.

그런데, 통설인 예시규정설은 상법상의 ‘선박사용인’과 민법상의 이행보조자가 같은 의미이므로 상법 제794조 및 제795조는 민법 제391조에 대한 주의적 규정에 지나지 않는다고 하면서도, 상법 제798조 상의 운송인의 책임 제한과 그 항변 원용에 있어서는 민법 제391조와는 다른 의미로 보아 예외적 취급을 하고 있다. 이는 문리적으로 ‘선원 기타 선박사용인’보다 ‘사용인 또는 대리인’이 보다 넓은 개념으로 볼 수 있는 데도 결과적으로 모순된 해석을 하고 있는 셈이다.

아울러, 예시규정설은 운송인 측에 무과실의 입증책임을 부여하고 있다는 바로 그 점에서 상법 제794조 및 제795조의 민법의 채무불이행에 대한 주의적 성격을 강조하고 있으나, 무과실의 입증책임을 ‘상사과실’에 한정하고 있다는 그 자체가 예외적인 취급을 하고 있는 것이나 다름없고, 또한 항해과 실과의 구분이 용이하지 않다는 점에서도 설득력이 없다. 선박사용인의 항해 과실 면책은 민법상 채무자는 자기의 고의나 과실에 대해서만 책임을 지는 것이 아니고 선박사용인의 고의나 과실에 대해서도 책임을 인정하는 것에 대한 예외에 속하므로, 예시규정설에 의하여 설명될 수 없는 부분이다.

더욱이, 법정면책사유는 선박사용인의 항해과실 등의 경우와 같이 운송인의 책임을 종국적으로 면책시키는 것이 아니라, 상사과실 등에 대한 증명책임을 송하인 등 하주에게 부담시키고 또한 운송인에게는 운송물에 관한 주의의무 등에 대한 무과실까지는 증명할 필요 없이 그 법정면책사유에 해당 한다는 사실이 있었다는 것 등만을 증명하면 면책된다는 점에서, 민법 제390조 내지 제391조의 예시규정이라는 성격과는 모순되는 결과가 된다.

예시규정설은 특히, 상법 제795조 제1항이 예시하지 아니한 유형의 채무 불이행이 있거나 손해가 발생한 경우에도 운송인이 민법 규정(제391조)에 따라 손해배상책임을 진다고 예외적 취급을 하고 있다. 이에 비추어 인적 범위에 있어서도 ‘선원, 기타 선박사용인’ 가운데 해석상 예시하지 않은 것으로 논란의 여지가 많운 이행대행자, 즉 독립계약자에 의하여 손해가 발생한 경우에는 예외로 보아 ‘민법의 규정에 따라’ 그로 인한 손해를 배상해야 한다고 본다. 더욱이, 판례는 독립계약자의 운송인에 대한 구상책임을 인정함으로써 독립계약자의 책임은 ‘민법의 규정에 따른 배상’, 즉 전액배상임을 밝히고 있는 데서도 예외규정설을 뒷받침하고 있다.

나아가, 상법상 그 법적 성질이 인적 신뢰관계를 바탕으로 한 위임계약이나 임치계약에 있어서도 보편적으로 사용인(협의의 이행보조자나 이행대행자)들의 사용이 인정되는 경우에는 이를 제2유형의 위임이나 임치계약에서 제3유형의 이행대행자인 ‘도급계약’의 성격으로 전화(轉化)시켜 채무자의 책임을 감경하지 않고 제391조의 적용을 받도록 하여야 할 여지가 많다는 점에서 상법에 있어서는 민법의 예외규정으로 처리할 논거가 된다.

요컨대, 상법상 운송인의 감항능력주의의무(제794조)나 운송물에 관한 주의의무(제795조) 및 그 책임제한과 항변원용(제798조)에 관한 이행보조자 조항은 법체계상 서로 맞물리고 있으므로 일정한 개념으로 합리적인 기준 아래 법문의 해석이 통일되어야 한다고 본다.