오늘날 모든 국가의 다원화된 민주주의는 위기를 맞고 있는데 이는 시민의 탈정치화와 ‘다른 수단에 의한 정치’(politics of other means)로 인한 공적 참여의 쇠퇴에서 단적으로 나타난다. 즉 공동체의 문제보다 개인의 문제에 보다 더 많은 관심을 갖게 되었고, 정치적 민주화보다 경제적 민주화가 더 중요하게 되는데 국가가 이를 해결해주지 못하는 시민대중의 욕구를 국가정책 속에 반영하는 역할을 수행하지 못해 강력한 불신의 대상이 되고 있다. 자본주의와 민주주의가 확산되고 심화되면서 양자의 조정력과 결합력이 균형성을 상실하거나 일방성이 강화되는 경우에 강자든 약자이든 체제의 한계점에 의해 희생이 된다. 오늘날 민주주의와 시장 사이의 균형의 붕괴와 그에 따른 여러 사회문제의 발생은 시민의 ‘기본적 권리’(civil right)를 심각하게 위협하고 시민사회를 위축시켰으며, 나아가서는 민주주의에 위기를 초래하는 원인이 되어 왔다. 가장 중요한 측정치는 오늘날에도 시민들이 경찰을 연상할 때 ‘민중의 지팡이’로 기억되고 인지된다면 이는 경찰만이 공평과 형평에 의한 객관성은 <인권>이라는 담론으로 담지(擔持)할 수 있는 기관으로서의 가능성을 갖는가에 대한 답을 구하는 것이다.

｢헌법｣ 제10조 제2항은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보호 할 책임을 진다”고 하여 기본권과 관련된 권리의무관계를 규정한다. 즉 개인은 기본적 인권이라는 권리가 있고 국가는 이를 확인하고 보장할 의무를 진다. 그러므로 기본권은 개인에게는 권리로서 의미가 있지만 국가에는 의무로서 기능을 한다. 즉 인권을 논의하고 갈등처리가 필요한 것은 인간에 대한 평등한 존중과 관심 또는 인간존엄에 대한 가정을 증명하려는 의도이다. 1945년 이후 국가체제를 갖춘 국가들에서 법률은 국가기구가 성립된 이후 국가는 기득권을 위한 장치로 존재해왔다. 그러므로 종래 경찰활동과 인권의 관계는 서로 상충되는 것으로 보았다. 푸코(M. Foucault)가 언급했듯이 인권과 생명 그리고 자연-권력은 거시적 권력이며, 그 주체의 국가이다. 국가는 절대주의 이후 복지국가에 이르기까지, 국민의 생명, 생식, 출생률, 사망률, 건강, 수명, 장수의 문제에 개입하고 이를 조절하는 생명-정치의 주체가 된다.1)

과거 권력이 국가에만 집중되었던 것과 달리 현대사회는 국가 외에 다양한 행위주체에 의해 권력이 분화되는 현상이 발생되고 있다. 그러나 필자는 경찰활동은 공동체 구성원 모두에게 인권보호를 위해서 존재하며, 즉 법치국가에 있어서 경찰은 어디까지나 시민의 자유를 침해하는 장해와 위험을 방지․제거하기 위한 도구이지 국민의 자유를 제한하기 위한 도구는 아니라는 것을 확인에 주목하고자 한다. 사회과학논문의 핵심은 현재의 삶과 이를 이해하고자 접근하는 이론과의 적실성내지 부적합성을 구하는데 있다했을 때 국가제도와 기구, 가치와 삶의 지향성 등의 몇 가지를 접해보았을 때 많은 것들이 전통성과 근대성이 또한 탈근대성까지도 결합되어 지배와 피지배관계가 단일성에 의해 규명되기는 몹시도 어렵다고 할 수 있겠다. 특히 한 사회를 지배할 수 있는 이념과 가치체계가 단일하지 않으며 목적도 유사하지도 않다면 단지 공동체의 덕성을 통한 질서유지만이 유일한 통로라면 기존의 규범과 지향점으로는 국가의 정상적인 기능성은 불가능할 것이다.

본 연구는 인권보호와 질서유지간의 영역이 임무인 경찰활동은 “인권과 질서”간의 두 가치가 상호충돌이 아니라 ‘상호보듬’과 ‘협력’의 차원에서 보아야 하며, 그리고 어떻게 하면 인권과 질서간의 접합점을 찾을 수 있고, 이해관계에서 출발하는 가치충돌적인 측면을 줄이고 조화와 균형을 이루어 나갈 것인가를 모색함을 목적으로 한다. 그래서 경찰로 하여금 국가주의와 시민지향적인 접점인 인권과 질서간의 균형의식을 내면화하게 하고, 이를 경찰활동의 윤리적 토대로서 가치기준의 틀을 삼게함에 있다. 국가기관이 구하고자하는 답은 사람중심의 질서를 확립할 수 있으며, 이를 토대로 경찰정책의 방향을 세우고, 궁극에는 사회통합을 이루어 내는 방법들을 구성해 볼 것이다. 편향적이지 않은 사회통합은 국민의 인권과 자유가 존중되는 가운데 질서를 중심으로 먼저 결속함으로써 그 속에서 인권과 자유가 보호된다는 논리이다. 본 연구는 인권과 질서간의 균형의식을 확립함에 있어 인권토대에 기반 한 질서유지적 경찰활동의 가능성을 ‘법실증주의’나 경찰행정학적인 입장이 아닌 사회관계와 권력관계는 구조와 상황의 산물이라는 전제하에 보다 실천력을 갖는 정치학적인 토대로 하는 인권론적인 시각에서 실천하기 위한 접근으로 대안을 모색하고자 한다.

1)M. Foucault, L'Histoire de la Sexualité 1: La Volonté du Savoir / 이규현(역), 성의 역사1: 앎의 의지, 나남, 1990, 149-154면.

우리가 사는 사회에는 인권과 질서가 동전의 “밤과 낮”처럼 공존할 수 밖에 없다. 그러므로 경찰작용과 인권간의 상호성을 확인하기 위해서는 그 근저를 이루는 국가의 운영원리인 공공성과 법치주의, 그리고 민주주의의 일반성과 한국에서 특수성을 확인하고자 한다.

1) 공공성

국가와 개인이 상호작용성과 의존성이 접점을 이루는 선이 “공공성”과 “인권”이다. 공공성이란 “개인들의 집합체인 공동체 전체의 안녕, 질서, 편익을 보호함으로써 그 안에 사는 개체들을 더욱 효과적으로 보호할 수 있다”는 원리를 전제한다. 국가가 정의와 평등이라는 국제적 인권 기준과 조화를 이뤄, 인권을 ‘존중,’ ‘보호,’ ‘실현’할 의무를 갖기 때문이다. 중요한 것은 전적으로 주체일수도 객체일수도 없다는 점을 승인해야 한다. 국가에 의해 설정되고 운영되는 ‘공공의 안녕’이라고 하는 것은 한 개인과 사회가 국가공동체라는 질서 속에서 평온‧공연히 현 상태를 유지하면서 살아갈 수 있도록 국가가 책임을 지는 것을 말한다. 사회규범과 가치관의 다양성이 헌법적으로 보장된다는 것은, 국가기구에 단일의 가치관을 강제할 수는 없다. 그렇다면 ‘공공의 질서’라는 경찰법상의 보호이익의 실현은 법적으로만은 불가능하다. 그러므로 공공성은 지배와 추종이라는 제한되고 억압된 의미가 아니라, 토론과 심의, 집단적 의사결정으로서의 정치를 의미하는 것이다.2) 공적(公的)과 공공(公共性)은 필요충분 조건적이며 특수한 가치가 아닌 보편적인 이익을 위해 봉사되어야 한다.

공공의 질서란 ‘그때그때’의 지배적인(정치의 최종협상물) 윤리관·가치관에 따를 때 그를 준수하는 것이 인간의 원만한 공동생활을 위한 불가결의 전제조건이라고 간주되는, 공중 속에서 인간의 행위에 대한 불문규율의 총체’를 의미한다. 또한 공공의 질서라는 개념이 충족여부를 사회적인 가치판단, 이른바 사회규범에 의존하고 있다는 점에 특색이 있다. 정치란 ‘이성적 공중(reasoning public)’만이 아닌 무엇보다도 공공적인 것, 윤리적인 선한 생활을 추구하는 것이기에 공공에 대한 덕성은 중요하다. 이 덕성을 통해 정치는 질서를 창출하고자 하며 권력을 획득하고, 이용하며, 보존하는 것이다. 이에 동반되어야 하는 것이 통치와 지배의 합리성을 정당화시켜 줄 체계의 가장 상위의 가치가 ‘공공성’이다. 이 ‘공공성’은 지배의 원천을 제공하며 지배연합(지도자-관료-기업가)을 위해서도 중요한 변수다.3) 이는 개인들이 사회를 발견하는 것이 아니라 공동으로 만들어 내며, 사회에 대한 개인들의 형성은 무작위적이거나 자의적일 수 없으며, 자체적으로 기존의 사회제도나 신념으로부터 나타나기 때문에 공공성은 개체들이 존재하는 이유를 제공하는 것이다. ‘공공성’의 강화는 사적 힘의 약화와 동시에 공공성을 담당하는 공적 부문의 강화에 있으며, 이는 어느 한 층에 의해 사회나 공동체가 좌우되지 않을 때만이 가능한 것이다. 그러므로 공공성의 몰락은 사사로운 권력이 우월적인 지위를 차지할 때 나오는 것이다.

2) 공리주의

사회구성체는 개체의 이익과 공동체의 이익이 조화와 공유성에 토대를 둔다. 국가가 탄생하기 이전에는 안전이, 국가 탄생 이후는 이익조정의 역할과 기능을 수행했다고 할 수 있다. 상업화와 테두리를 같이하는 근대화는 국가와 시민사회가 일방적인 구조가 아니라 협조내지 동반체라 할 수 있는데 그 이론적․사상적 토대가 공리주의라 할 수 있다. 공리주의는 사회관계를 유기체적인 조망에서 관찰하고 최종적으로는 사회계약론이 그 근거를 제공했다고 할 수 있다.

한국사회를 지배하는 지배담론인 공리주의는 제도나 규범 체계를 결과론적 관점에서 접근함으로써 민주주의가 핵심적으로 안고가야 하는 개체의 독립성과 자치성과의 가장 핵심적 가치인 ‘인권’이 ‘공동선’이라는 가치에 의해서 도구적으로 처리되고 인간이 그 자체로 목적적인 존재가 아닌 수단적 가치로 격하될 위험이 내재되어 있다. 즉 인격에 바탕을 두어야 할 인권이 수단시되고 이해의 관계를 넘어서 추구되어야 할 공동선이 사회구성원의 집단적 이해관계 속에서 처리될 위험이 있다.4) 오히려 억압과 강제의 수단으로 변질될 가능성이 높은 지배의식 중의 하나가 공리주의다. 근대성이 개체의 발견이나 완성이 아닌 산업화로 전도되어 개체적이고 실체적이여서 ‘제한된 상호이해’5)로 조성된다면, 인권이 수단적 가치로 전락하고 여전히 강력한 국가기구, 경제권력은 목적적 가치로 상향조정되거나 전도되고 있는 것이 현실이다.

공중과 대중을 지배해 왔던 공리주의와 국가주의는 빛바랜 초석이다. 산업화의 토대인 전체의 이익이 나에게로 확산내지 ‘낙수효과’(Trickle Down Effect)로 인해 공정한 사회로 이행하는 경로에서 인간의 이기심과 사회구성체의 논리적 구조상 실현될 가능성은 거의 없다. 또한 그러나 사회적 이익이 개인적 이익으로 전환될 것이라는 객관성은 무차별적인 행정 권력화를 의미하는 것은 아니다. 그보다는 사회적 맥락과 생활 세계적 규범에 따른 타당성 주장이며 개인과 집단적인 무의식적인 의식의 승계나 답습인 생활세계의 담론윤리에 의한 ‘사회적 사실’(행위)을 형성시키는 명증성․인과적이며 기능주의적인 구조적 현실에 관한 이해이다. 이러한 사회적 행위는 ‘사회적 사실’(social facts)을 강조하는 뒤르켐의 ‘규범이론(Normative Theory)’에 근거를 두는데, 즉 공동체적 합의를 형성시키는 객관 규범 및 초개인적인 의례와 규칙들이다.

많은 이들이 “공권력이 무력화되고 있다”거나 “법치가 죽었다”거나 현상을 지켜보면서 법치주의가 무너지고 있다고 지적하고 있다. 그런데 법치주의는 무엇이기에 강자와 약자가 입법자와 추종자가 동시에 주장하고 있을까? 정치는 현실과 미래 속에서 가능성을 모색하는 ‘상상의 무대’이고 법규범은 현실적인 ‘정의의 극장’이다. 한 사회가 가능성만을 가지고 규제하거나 억제한다면 이는 ‘전제정’으로 전락할 확률이 높기에 하나의 법체계를 가지고 있고, 그 사회가 법의 체계로부터 지배를 받는다고 할 때, 그 때 법의 지배 혹은 시민적․정치적 질서를 관념화시키는 법치주의는 질서체인 하나의 정치적 현상이면서 동시에 법적인 현상이다. 우리는 질서라고 하면 인위적 질서만을 떠올리는 경향이 있다. 이것은 질서 개념의 권위주의적 함의 때문인데, 질서란 외부의 어떤 힘(또는 권위)에 의해 외생적으로 주어지는 것이라는 그릇된 믿음에서 이런 오해가 생겨나고 있다는 것이다.6) 중요한 것은 법의 지배가 자의적 지배에 반대하여 강자를 규제하든 약자를 보호하든 누구나가 갖는 균등하게 할당된 권리의 지배이다. 공동체에서 규제의 상호성은 다른 사람들로부터 혜택을 받은 사람들이 권리의 제약을 수용해야 함을 의미한다. 따라서 그들에게는 상호 혜택을 산출한 공동의 체계를 협력적으로 지지하고 유지하는 데에 기여해야 할 의무가 도덕적으로 부과된다. 다시 말해 권리가 주어지는 혜택은 공짜(free)가 아니라 잠재적 부채인 셈이다.

한국 법치주의의 현실은 ‘법의 지배’(Rule of law)가 아닌 ‘법에 의한 지배’(rule by law)의 모습을 띄고 있다고 평가하는 것이 옳다. 법치주의가 권력자의 힘의 행사를 제한하는 것이 아니라 역으로 법치주의를 권력행사의 정당화 수단으로 사용되어 시민의 권리를 제한하는 모습이 제도화된 듯하다. 강자의 자의적인 지배를 억제하고 인치(人治)를 방지하기 위한 장치가 법의 지배이지 이를 지배수단으로 사용해서는 안 된다는 것이 진정한 의미의 ‘법의 정신’이다. 진정한 의미에서의 ‘법’은 그 속에서 개인이 자신의 선택에 따라 자유롭게 행동할 수 있는 개인의 고유영역을 보호하고, 그 속에서 개인이 지켜야 할 정의로운 개인행동규칙을 규정7)한 사법이다. 하버마스(J. Habermas)의 지적과 같이 법치국가의 핵심은 시민들이 처벌이 두려워서가 아니라 자율적으로 법질서를 인정하는 것이 중요하며, 따라서 형식적 절차에 참여했다는 사실에서 오는 정당화가 아니라 도덕적이고도 실질적인 정당화가 중요하다고 한다. 자유의 이익이란 개인이 생명, 신체, 명예, 재산 등의 실존조건을 국가나 다른 사람으로부터 부당하게 간섭받지 않고 자기 방식대로 향유할 권리를 의미한다. 그러므로 자유로운 사회는, 공적 영역과 명확히 구별되는, 사적 영역을 보장하는 사회이며, 여기서 ‘법의 지배’는 개인 간의 관계에 질서를 지우는 사법의 규정에 기초해 이루어진다.8) 이 사회에서 개인은 타인의(정부의) 명령이 아니라, 다른 모든 사람에게도 동일하게 적용되는 규칙에만 복종할 것으로 기대되며, 이런 기대가 보호되고 충족될 때만 자유로운 사회의 건설과 유지가 가능하다.9) 정확히는 진정한 의미의 ‘법의 지배’가 이루어지고 있는 사회가 자유사회이며 목적과 결과를 명확히 정해 놓은 자유는 진정한 자유가 아니다.

오늘날 모든 정치체에서 민주주의를 부정하는 곳은 없으나, 그 민주주의는 다수의 지배형태를 띤 소수의 지배다. 그러므로 민주주의는 개념적으로 정의를 내리면 “인간 생존의 가장 아름답고 위대한 가능성의 하나”로 남아야 하며 또한 “삶의 고통이 아니라 즐거움”과 “법치의 안전성”과 “민주주의와 인권”이 기초여야 한다. 한국사회는 동일성의 원리로 인해서 지극히 사회적 삶부터 개인의 내면적 삶의 가치체계까지 제한되는데 그 연원은 단일민족, 단일언어, 단일종교로 구성된 내외부적 가치체계가 그 핵심일 것이다. 이러한 가치체계는 결국은 단일성만이 승인되고 협의되는 훈육성과 편협성을 나타나게 되는데 네그리와 하트(A. Negri and M. Hardt)는 이러한 정교화 된 사회훈육체계를 ‘통제사회’라는 개념 속에서 논의했다. 이들에 따르면, 통제사회란 권력의 명령 메커니즘들이 모든 구성원들에게 영향을 끼칠 정도로 고도의 네트워크를 구축하고 사회적 장에서 내재적으로 작동하면서 대중의 사고와 신체 전체를 관리․통제하는 사회를 말한다.10) 한국은 해방 이후 오랜 갈등 이후 정돈된 자율성의 의미를 재구성해내는데, 자연법적이고 동등조건이 아니라 형식법에서의 자율성과 구분하여, ‘규제된 자율’을 창출해냈다.

인권사상의 토대가 되는 존엄성과 평등한 자유는 그것과 합치하는 제도의 구성을 결정하는 조건들과 그것이 갖는 과장된 보편성 사이에 영구적인 긴장이 자리하며, 이러한 긴장이 평등한 자유라는 관념에 전복적인 성격을 부여한다는 것이다.11) 지배자와 역사관을 공유하는 진보든 보수든 지도자라는 엘리트들이 가로막고 있다. 한국의 정파를 떠나 정치세력들은 사회의 인간화보다는 강한(좋은) 국가에 관심이 많다. 이들은 공동체의 민주주의와 인권이 아니라 그들이 상상하고 욕망하는, 서구가 먼저 도달한, 정상 국가 건설 방법을 놓고 싸운다. 민주주의와 인권을 위한 갈등은 해방 이후도 마찬가지이지만 특히 1960년대 이후 권위주의적 군사정권이 발전주의적 국가 총동원체제를 위해 국민의 기본권을 제한하며, 국가권력에 의해서 단일체로서의 국민만이 허용되는 상태에서 기본권의 심각한 제약을 받고 있을 때 국민의 기본권을 착취하는 권력에 대항하기 위한 담론일 경우에만 유용하다는 것이다. 이러한 한계는 민주화 이후에도 엘리트와 지역주의가 지속되면서 가부장적 통치양식과 정치의 사유화, 정실주의화를 특징으로 하는 ‘유교적 가산주의’가 한국의 정치를 지배하고 있다.

2)Jeff Weintraub & Krishan Kumar, Public and Private in Thought and Practice(Chicago: The University of Chicago Press, 1997), pp. 11-12.  3)서정범, “경찰법에 있어서의 공공의 질서의 개념”, 경찰학연구, 제8호, 경찰대학, 2005, 17면.  4)김석수, “공리주의, 합리성 그리고 한국사회”, 사회와 철학 No. 3, 사회와 철학연구회, 2003, 125면.  5)Gunther Teubner, “After Legal Instrumentalism: Strategic Models of Post-Regulatory Law,” International Journal of The Sociology Of Law, Vol. 12, No. 4, 1984, pp. 375-400.  6)Friedrich A. Hayek, Rules and Order(London: Routledge & Kegan Paul, 1973), p. 36.  7)Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty(Chicago: The University of Chicago Press, 1960), pp. 72-93.  8)Wolfgang Kasper and Manfred E. Streit, Institutional Economics: Social Order and Public Policy(Northhampton, Mass.: The Locke Institute, 1998), p. 166.  9)Friedrich A. Hayek, Rules and Order, pp. 85-88.  10)Antonio Negri and Michael Hardt, Empire(Cambridge, MA.: Harvard University Press, 2000) / 윤수종 역, 제국, 이학사, 2001, 52~54면.  11)Alex Callinicos, Equality: Themes for the 21st Century(Cambridge: Polity Press, 2000) / 선우현 역, 평등, 울력, 2006, 39-40면.

지금까지 국가는 경찰과 검찰 등 사법기구들에 의해 독점된 정치권력을 토대로 기존의 법실증주의적 해석법학에 충실함으로써 경찰의 행정과 사법작용을 구성하는 주축이 됨으로써 인권의 담론들이 ‘법’담론으로 대체되거나 혹은 국제인권법의 기본원칙들이 국내법의 하위규범 내지는 보충규범 정도로 폄하되는 일도 적지 않았다. 그러나 이제 경찰을 비롯한 국가기구는 의사결정과정의 투명성과 민주성, 국민 참여와 집행과정에서 인권공동체와 부분적으로 협력한 것도 중요하게 작동되어야 한다. 이미 시민들과 인권단체들은 인권을 민주주의 발전의 본질적 내용으로 파악하고 인권의 존중 보호 증진 실현이라는 과정으로 간주하고 있지만 국가기구는 이러한 시민들의 시각과는 접근법을 달리하고 있는 것이 사실이다. 법실증주의는 자유주의를 내세우지만, 이는 이름을 도용하고 있는 셈이다.12) 법실증주의는 오로지 의도적으로 만들어진 법(즉 입법, 실정법)만이 참된 법이라고 주장한다. 그래서 인간이 이성에 입각해 만든 법이라는 것(고전적 자유주의가 말하는 정의로운 행동규칙을 담은 법)은 실재하지 않는, 상상적, 가공적, 허구적인 법이라고 배격한다. 더불어 헌법과 인권은 개체 권리의 출발점인 개인성의 토대를 둔 이성의 승인과 인정이여야 하며 권리란 이성존재들의 교류방식여야 함에도 분명하다.

권력은 규율기제를 통해 사람과 물건을 원하는 곳에 ‘배치’시킴으로써 통치하며, 이를 통해 ‘규범’을 생산한다. 권력의 장치들은 레일 위를 오고가는 반복기계가 아니라, 비합리한 현실을 합리화시키고 존재하지 않는 것을 형상화시키는 방식으로 우리를 통치하고 있다. 통치방식이 규율 기제이며 이때 경찰과 같은 것들이 규율장치가 된다. 합리적 통치성은 없지만 통치는 세상을 ‘합리적’인 양 만든다.13) 문제되는 권력은 개인들을 범주화시키고 분류하며 그들에게 정체성을 고정시키고 그들이 내면에서 확인해야 하는 진실의 법칙을 부과하는 방식으로 작용한다.14) 통치는 개인(들)의 행위를 일정한 방향으로 지도, 유도, 선도하는 것을 기본적 특징으로 한다. 여기서 국가나 정부가 가지는 통치의 주체로서의 과거와 같은 우월적 지위는 부정된다. 특정시대에 정부가 통치의 주체로 등장할 수도 있으나 이는 그 시대의 특수한 사정이자 공간의 반영일 뿐이다.

국가는 각기 다른 특수한 권한을 가진 여러 제도로 이루어진 체계이다. 이 권한들은 문제에 대한 해결책이 아니라 문제를 해결하기 위한 수단일 뿐이다.15) 그리고 바로 이 권한이 각기 다른 제도적 권력의 원천이다. 그러므로 이러한 이론의 토대가 되는 국가와 민주주의의 관계는 분명해진다. 인민을 위해 민주주의가 만들어졌지 민주주의를 위해 인민이 만들어진 것은 아니다. 민주주의는 평범한 다수를 위한 것이지 누구를 위한 것이 아니라 누구에 의한 것이므로 고귀한 귀족이나 능력이 뛰어난 엘리트들에 의한 것이 아닌 민주주의는 평범한 사람들의 요구에 민감하게 반응하도록 만들어진 정치체제이다. 결국 국가는 특정한 계층이나 집단의 공공의 이익이라는 오류를 가져오는 이익을 독점하거나 지배하기 위한 장치가 아닌 모든 이의 요구를 수용하기 위한 도구에 불과할 수도 있다. 국가는 마키아벨리(N. Machiavelli)의 『군주론』에서 확인되듯이 지배층의 이해관계를 반영하는 기구임에는 급진주의의 이론을 사용하지 않더라도 설명이 가능하다. 현대사회에 오히려 좋은 자유는 점점 사라지고 나쁜 자유가 확산되고 있다.

지배이데올로기를 소유하는 지배층들이 갈구하는 “도덕공동체”는 모두를 위한 장치에야 하는데 실제로는 피지배층에게 강제하지만 지배층은 무책임과 비도덕적으로 일관하기 십상이다.16) 여기에서 지배를 정리할 필요가 있다. 페팃(P. Pettit)은 지배를 “한 행위자가 다른 행위자의 선택에 자의적으로 간섭할 수 있는 권력을 가짐”17)으로 규정하고, 자유는 이와 대립된 의미에서 ‘비지배’(non-domination)로 규정한다. ‘촛불집회’(2008년 5월)와 ‘용산사태’(2009년 1월)에서 정부의 공권력 사용은 효율과 실용을 중시하는 지배담론이라 할 수 있는 기득권층이 사고하는 정치과정과 민주주의를 비효율적이라고 혐오하고 배척하는 것에서 시작된다고 할 수 있다. 한국사회는 ‘동일성’을 통해서 사회통합을 유도하고 계획하기에 ‘이질성’과 ‘다름’은 수용하기 힘들기에 ‘다원성과 다양성’의 획득은 그만큼 힘들다.

점증되는 다원화로 각종 사회적 갈등이 분출되는 한국사회는 단순한 국가작용으로 질서유지와 공공성이 유지 및 확보되기는 쉽지 않다. 이러한 시대적 상황에 비추어서 경찰의 주 업무가 범죄의 예방과 수사를 통한 국민의 신체, 재산의 보호이자 치안질서유지를 통한 국가존립의 확보가 분명한지에 대한 고민이 필요하다. 그러나 현대사회가 복잡화, 다양화되고, 범죄의 수법도 지능화, 다변화되었을 뿐 아니라 국민 개개인의 기본권보장을 통한 인권보장이 국가의 주된 관심사로 떠오름에 따라 국가존립의 확보 못지않게 국민의 기본권보장을 위한 경찰의 역할이 강조되기에 이르렀다. 과거와 같이 경찰이 정권의 파수꾼으로 전락할 경우 경찰력은 일반국민의 기본적 인권을 침해할 소지가 많으며, 그 권한 남용할 경우, 정권에 철저히 예속될 경우 하부조직까지도 정권에 예속되어 정치적 중립은 어렵다. 민주화 이후 한국사회에서 정치․사회적 기본권에 대한 지속적인 탄압과 성장정책이 수반한 빈부격차의 확대 등은 사회적 불안을 가져오고 그런 불안이 갈등과 충돌로 번져서 결국은 국가이익을 해치게 된 것이다. 정치적․경제적 불평등, 사회적․ 문화적 차별, 그리고 종교적이거나 종족간의 충돌들은 경찰의 물리력만 가지고는 해결할 수 없는 일이 되었다. 이는 결국 인간에 대한 이해와 애정에 기초해야 한다.

경찰권 행사는 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여 개인의 기본권을 제한하는 법률적․사실적 행위를 할 수 있는 법적 힘이다. 이러한 경찰권 행사는 공공의 안녕과 질서에 대한 위험의 방지를 그 첫 번째 목적으로 하는바 이와 같은 경찰의 위험방지 임무는 모든 국가에 있어서의 필요적 근본기능이다. 왜냐하면 법질서의 유지, 개인의 생명과 신체의 보호 등은 사회국가적인 성과와 급부의 향유, 특히 국가존속의 기본적인 전제조건이기 때문이다. 가장 유의해야 할 것은 인권은 이타주의 정신에 기초하는 것이며 불평등을 시정하려는 가치체계에 기반 한 정책을 제안하려 한다. 그러나 국가가 보호해야 할 대상은 주류 엘리트들이 고민하는 것과 그들의 선호와 시선, 그리고 이익을 보호하는 것에 국한된다면 보편적 이익실현은 어렵다.

“인권은 국가 전적이고 기본권은 국가 내적이다”라고 단언하는 시각은 양자의 역사적 성질을 간과한 태도이다. 또한 기본권은 헌법에 표현된 국가권 내부 고유한 권리를 지칭하는 것이다. 경찰이 국민의 가장 기본적인 권리이자 질서를 이루는 인권을 보장하고 보호해야 할 의무를 가진 국민의 공복이며 인권지킴이여야 하는데, 민주화 이후 정치권력에 의존되어 인권을 침해하는 기관으로 인지되고 공권력 행사는 불공정성과 책임의식 결여로 어려움에 직면하고 있다는 시각도 오류는 아니다. 특히 사회의 분화와 다원화로 사회현상은 복잡하고 예측불허일 뿐만 아니라 힘과 도덕, 정의와 평등, 개인과 국가․집단 간의 가치갈등으로 실증적이고 가시적이지 않은 보이지 않은 질서 문제에 대해서는 판단과 선택이 어려운 과제로 남는다. 이를 줄이는 방법이 경찰활동이 목표가 재조정된 인권보호를 위한 활동으로 변경되어야 함이 요청되는 것이다.

12)최병선, “행정/복지국가에서의 법과 정책”, 인치·법치·관치: 법의 지배 확립, 한국제도경제학회 창립학술대회 발표논문, 서울프레스센터, 2003. 6. 13, 13면.  13)임동근, “국가와 통치성”, 문화/과학, 2008년 여름호(통권54호), 2008.6, 27면.  14)M. Foucault, “The subject and power,” in: H. L. Dreyfus & P. Rabinow(eds), Michael Foucault: Beyond Structuralism and Hermeneutics(Chicago: University of Chicago Press, 1982), pp. 208~226.  15)Benjamin Gregg, “Using Legal Rules in an Indeterminate World,” Political Theory, Vol. 27, 1999, pp. 336~337.  16)이상훈, “인권 패러다임과 사회 동학,” 시대와 철학, 한국철학사상연구회, 2005 가을, 16면.  17)Philip Pettit, Republicanism: A Theory of Freedom and Government(Oxford: Oxford University Press, 1997), p. 52.

경찰활동은 권리가 아니라 의무에 의해서 행위의 정당성이 부여된다. 경찰에게 의무가 시민에게는 권리가 되어야 하는데 우리에게는 지금까지 그러하지 못하고 전체론적인 입장에서 접근하는데 익숙해져 법률이 한정하는 범위를 넘어서는 즉 불법과 위법한 경찰활동이 지금까지 한국경찰활동의 일반적인 행위라 할 것이다. 시민은 의무를 부여받는데 국가는 의무가 부재하다면 시민 개인은 부당한 의무를 할당받는 것이며 이는 비례성과 상호성의 원칙이 어긋나는 것이다. 사회계약론은 개인의 자유와 평등에 대한 권리에 의거해 개인들의 자발적 동의를 통해 정치적 의무를 정당화시켰고 또한 이를 지속적으로 시민에게 강요하는 장치로 전용하였다. 본 논문의 목적인 경찰작용은 ‘인권보호와 수호’라는 책임성을 확인하기 위해서는 본 논문의 핵심인 <경찰관직무집행법>, 표현의 자유를 확보하기 위해 <국가보안법>과 <사이버모욕죄>, <집회및시위에관한법률>을 토대로 그 대안을 모색하고자 한다.

1) ？경찰법？

｢경찰법｣은 그 법 1조의 목적에서 “국가경찰의 민주적인 관리ㆍ운영과 효율적인 임무수행을 위하여 국가경찰의 기본조직 및 직무 범위와 그 밖에 필요한 사항을 규정”하고 있다. 그런데 ｢경찰법｣은 직무와 조직, 그리고 권한남용에 관한 규정만을 두고 있으므로 실제적인 경찰권은 경찰관직무집행법에 의한다고 할 수 있다. 특히 경찰의 정보수집행위는 경찰행정법에서 경찰행정의 행정작용(권리침해, 의무부과)으로서의 성격 때문에, 경찰권의 발동과 한계에 관한 이론적 논의는 실천적 의미를 갖게 된다. 이러한 인식의 관심은 먼저 경찰권의 근거라는 관점에서는 일반조항(개괄조항)의 문제를, 한편 경찰권의 한계라는 관점에서는 비례성원칙에 따른 한계와 경찰책임에 따른 한계를 검토하는 것으로 구체화할 수 있을 것이다.18) 그러나 분명하게 경찰법은 ‘경찰작용의 모든 수권규정을 포함한다’에는 논란의 여지가 있다. 그러므로 경찰권의 범위와 임무를 통해 규정된 ‘공공의 안녕’, ‘공공의 질서’, ‘위험’의 개념을 확장 해석해 경찰이 개념을 적용/통제하기 위한 수단이었지 이 조항이 상호성이나 관계성을 갖기 위한 것이 아님을 명확히 해야 한다.

다만 ｢경찰법｣ 제3조는 ‘국가경찰은 국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압 및 수사, 치안정보의 수집, 교통의 단속 기타 공공의 안녕과 질서유지를 그 임무로 한다’고 규정하는데 권능이 아니라 임무라는 규정하고 있다는 점은 경찰작용의 근거로 활용하기에는 한계가 있음을 알 수 있다. 그러므로 경찰법 제3조에 의해 경찰작용이 ‘법치주의적 원리가 발동될 수 있다’는데는 이론(異論)이 있을 수 있다. 따라서 경찰법 제3조의 임무규정은 ‘공공의 안전과 질서유지’는 기본적으로 경찰의 권한이라기보다는 의무의 성격으로 보아야 한다. 경찰의 사회적 위기관리 대응을 위한 경찰작용은 개별적인 법률에 의하여야 한다.

｢경찰법｣ 제4조는 “국가경찰은 그 직무를 수행함에 있어서 헌법과 법률에 따라 국민의 자유와 권리를 존중하고, 국민전체에 대한 봉사자로서 공정중립을 지켜야 하며, 부여된 권한을 남용하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다. 경찰권행사에 관하여 <헌법> 제12조 1항은 신체의 자유를 규정하면서 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니함을 명시하고 있을 뿐만 아니라 ｢경찰관직무집행법｣은 ‘경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 안 된다’라고 규정하고 있다. ｢경찰법｣은 그 목적과는 달리 지금까지 일반적으로 공공성과 질서의 유지에 관한 근거로 활용되거나 법리적 틀을 제공하였을 뿐이다. 위에서 언급하였듯이 경찰작용은 권리적 기관이나 기구가 아닌 의무적인 도구로 해석한다면 ｢경찰법｣은 오늘날 경찰활동의 근거로 그 기능을 분석하기에는 어렵다. 다만 경찰법 자체가 헌법적인 가치와 목적을 실현을 위한 도구라면 그 작용의 근거로 승인도 인정되어야 한다.

2) ？경찰관직무집행법？

｢경찰관직무집행법｣(이하 경직법으로 표시함)은 실질적으로 민주주의이든 권위주의이든 국가질서와 주체와 객체 간의 권력분배를 통해서 공정성과 형평성을 갖는 동시에 경찰작용의 근거가 되는 수권규정이다. 그러므로 대표적인 사법적 혹은 행정적 대리행위를 수행하는 국가기구이기에 경찰작용의 권한과 한계 등의 논의는 당연히 기본권과 인권으로 귀결된다. 그런데 이 수권규정은 지극히 추상적인 규정이 많으며 행정편의주의적이면서 입법자 중심의 규제라 할 수 있다. 이 법률은 가장 경찰작용과 인권보호의 핵심적인 사항이므로 그 내용과 적용에 있어 보다 인권친화적인 영역으로 변화를 모색할 필요가 있다. 가장 중요한 것은 경찰권은 권능으로서의 기구가 아니라 공적서비스를 제공해야 하는 기구로 변경되어야 한다.

우선, 경직법 제2조는 경찰관의 직무로서 ① 범죄의 예방․진압 및 수사, ② 경비․요인경호 및 대간첩작전수행, ③ 치안정보의 수집․작성 및 배포, ④ 교통의 단속과 위해의 방지, ⑤ 기타 공공의 안녕과 질서유지를 규정하고 있다. 이 규정은 지극히 자의적 해석이 가능하므로 상세하게 규정할 필요가 있으며 경찰관은 이 법에 따른 직무를 수행하는 과정에서 ｢헌법｣ 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입․비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 침해해서는 안 된다는 인권의식과 규정을 삽입해야 한다. 경직법 제2조의 제1항에서 제4항까지는 개별적 경찰의 수권조항으로 보는 것에 대하여 異說이 없다. 그러나 제5항의 ‘기타 공공의 안녕과 질서유지’에 대하여 수권조항으로 보는가에 대하여는 견해가 대립되고 있으나 다수설은 수권조항으로 보고 있다. 대법원이 판례에서 동 규정 제5호의 “공공의 안녕과 질서유지”를 경찰권력작용의 근거규정으로 보았다는 것은 그것을 개괄적 수권조항으로 이해하고 있다는 것을 의미한다고 볼 수 있다.19) 경찰의 사회의 질서유지를 위한 개별 수권규정을 갖지 못하고 있으므로 경찰작용을 발동할 경우에는 최소한의 범위 내에서 작용함이 옳을 것이다. 제5호는 권한규범이 아니라 직무규범에 불과하므로 긍정설처럼 직무규정을 권한규정으로 이해하여 이를 근거로 경찰권을 발동할 수 있다는 것은 입법의 의사에 배치된다 할 수 있다. 반면 부정설은 일반적․포괄적 수권법을 인정할 수 없기에 사회공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 방치하는 결과가 되는 문제가 발생한다.

또한 경직법은 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 안 된다는 내용을 제1조로 두고 있다. 아직 부족한 제12조(벌칙)에서 제한적인 직권남용에 대한 적절한 대안이 제시되어야 한다. 즉, “집회의 허가”와 “경찰장비의 사용”과정에서 드러나는 경찰관의 적법한 공무집행으로 재산․생명․신체에 특별한 손실을 입은 경우 보상할 수 있는 규정을 신설해야 한다. 이는 경찰법에서도 부족한 범위로 한계가 노정되었기에 국가공권력 행사과정에서 나타난 직권남용20)과 과잉행위애 대한 규제는 분명하게 나타나야 한다. 게다가 규정에도 없는 자료를 축적하기 위해 집회나 시위의 현장 등에서 ‘마구잡이 채증’은 직권을 남용한 것이며 이를 통해서 출석을 통보하거나 과태료를 부과하는 것은 ‘비밀누설죄’ 및 ‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반 혐의’를 범한 것이다.

2008년 촛불집회 이후 수많은 논란과 개정안이 집중되었던 규정은 ‘경찰관의 불심검문’인 ｢제3조｣(불심검문)이다. 일반인을 정지시키고 직무질문을 행하고 검색하고 또한 임의동행까지도 가능하게 하는 규정인데 이는 심각하게 인권을 침해하고 유린하는 대표적인 강권정치 규정의 하나라고 보인다. 게다가 단순한 행정작용인가 나아가 수사활동인지에 대한 논의도 제한된 상태이다. 헌법 이전의 인간의 권능을 법령으로 제한하고 규제한다는 것은 법실증주의에 스스로를 제한시키는 입법자 중심이라 할 수 있다. 아마도 국민의 기본권과 비국민화된 존재의 기본권이 상호 갈등적일 수 있다는 점을 지적하고 있는 것으로 보인다.

특정 시공간에서 무엇이 제한되고 허가되는 것이 무엇에 의해서 결정되는 것이 타당하고 합리적이고 옳은가에 대한 결정은 그리 쉽지 않다. 어떤 사상과 견해가 옳고 그른지, 또는 가치 있고 가치 없는 것인지를 평가하고 결정하는 것은 ‘정부’가 아니라 ‘사상의 공개시장’이라 할 수 있다. 그래서 유해한 사상이나 표현이라 하더라도 그 해악의 교정은 사상의 공개시장에서 대립되는 사상이나 표현에 의한 경합을 통해 이루어져야 한다. 사상이나 표현의 가치를 평가하는 주체는 결코 국민의 대리인인 정부가 될 수 없으며 오직 국민 스스로일 뿐이라는 개방적인 구조가 표현의 자유의 핵심이다. 그래서 “표현의 자유”는 그가 존재하고 관계하고 발전하는 이유이므로, 인권과 기본권, 그리고 민주주의 나아가 인간에게 가장 중요한 욕구 중에 하나가 이것이다. 이제 한국사회의 모든 영역에서 인권을 배제한 논의는 불가능하다. 개인이 갖는 개체적인 인간존엄성에서 발전하는 개체성, 사회적인 의미에서 사회성, 그리고 표현의 자유21)와 언론의 자유를 비롯하여 양심의 자유와 종교의 자유 모든 것이 인간적인 삶을 위한 인권에서 그 논의가 시작되며 종결된다. 공적 영역을 ‘사회성’의 공간으로 분류하는 논의도 이러한 가시성에 의해 공사 영역을 분류한다. 그런데 ‘사회성’이란 구체제에서 익명의 타자들 사이의 관계를 중재해주던 관례나 관습을 의미한다. 근대 사회는 인간관계를 친밀한 사적 관계와 계산적이고 비인격적인 공적 관계로 극단화시켰다. 하지만 과거 공적 영역의 인간관계는 친밀하지는 않지만, 그렇다고 비인격적이지도 않은 ‘사회성’에 의하여 중재되었다.22) 그러나 중요한 것은 근대 국가의 구조는 단일하던 복합국가이든 민족에 상관없이 기본적으로 영토 내 살고 있는 모든 거주자들을 보호해야 할 임무가 있다.

경찰이 공익, 국가안보, 전통적 법질서와 관습 등을 이유로 표현의 자유를 제약하는 것은 다양한 의견의 경합을 통한 사회발전이라는 민주주의의 기본적인 가치실현을 위한 개인의 표현 행위라는 근본적 인권을 경시하는 것으로, 표현의 자유 제약이 오히려 민주주의 사회에서의 공익을 해치는 소탐대실의 결과를 초래할 수 있다는 것이다. 정치적 참여를 보장하는 표현의 자유는 사회와 국가 자체를 형성하고 그 민주적 본질을 확보하는데 핵심적인 행위를 보호내용으로 한다는 점에서 정체성과 근본성을 공유하는 기본적 인권이므로 다른 자유에 비하여 우월적 지위를 가진다.

｢국가안보와 표현의 자유 및 정보접근에 관한 요하네스버그 원칙｣은 특히 표현의 자유와 관련하여 그 제한의 요건인 국가안보와의 관계를 구체적으로 제시한 국제인권기준이다. 이 원칙은 특히 국가안보를 이유로 한 표현의 자유나 정보접근권의 정당한 제한의 범위에 관하여 국제법이 그 기준을 명확하게 제시하고 있지 못하다는 문제의식에서 출발했다.23)

집회는 정치참여를 가장 직접적으로 행할 수 있는 표현이라 할 수 있다. 오랜 정치적 투쟁의 과정과 결과로 비추어 볼 때 표현의 자유라는 ‘내면의 자유’가 억압될 때 진정한 자유는 부재 상태가 되었음을 알 수 있다. 그러므로 선언적이자 헌법적인 정신인 “집회․시위의 자유”는 대의 제가 유도하는 관념의 정치를 길거리의 현실정치로 변환하는 힘을 가진다. 우리의 경험으로만으로도 4․19 의거, 5․18 민주화 운동, 6․10 항쟁을 거치며 기득권층이 설정한 한계가 아닌 ‘집회의 자유’를 때론 누리며, 때론 집회의 억압 속에서도 ‘집회의 자유’를 지켜온 것도 사실이다. 사실 권위주의 정부 입장에서 볼 때 가장 승인하기 어려운 게 시위일 것이다. 그러한 이유로 “시위에 대한” 허가와 금지는 시대를 제한할 뿐이지 그 다음의 담론에 대해서는 지극히 억압적이다.

그러나 안타깝게 우리의 현실은 시위현장에서 시위자에게 “너도 연행되고 싶냐”라는 것은 공적질서를 위한 경찰권행사를 넘어서 심각한 인권침해라고 할 수 있다. 집시법은, 사람들의 권력으로부터 혹은 광장의 권력으로부터 자신의 정치세력을 방어하기 위한 적나라한 폭력 그 자체다.24) 흔히 입법자와 경찰은 집회 및 시위에 대한 관점은 ‘선진화’와 ‘기초질서유지’라는 표면적인 이유로 금지하려고 하는 것은 현대사회에서 전혀 설득력과 그 합리적 근거를 찾기 어려운 담론이다.

헌법 제21조 제2항은 언론․출판의 허가와 검열을 금지하고, 또한 집회의 허가를 금지하고 있다. 집회에 대한 사전허가의 금지는 달리 표현하면, 언론․출판에 대한 사전검열이 금지되는 것처럼, 집회에 대한 사전검열이 금지된다는 것이다. 이는 곧 헌법 10조의 인격권의 실천임을 확인하는 정치과정라 할 수 있다. 표현의 자유와 집회가 자기지배의 실현이라는 정치적 참여와 숙의, 심의과정은 국가가 오히려 적극 권장해야 할 것이지 제한하고 한계를 고려해서는 안 된다. 민주화 이후 시민사회에서나 사회운동단체에서의 ‘집회나 표현의 자유’를 사회질서의 유지에 적이라는 말초적 거부는 가부장적이며 권위적인 가치와 개념이 전제되어 있으며 국민의 기본권적 인권을 행정권이 제한하는 것은 법치주의의 핵심적인 영역이 침해당하는 것이라 하겠다.

경찰활동은 특정의 가치관과 정파에 얽매이지 말아야 하는데 경찰의 집회᠊시위에 대한 왜곡된 인식은 과잉진압을 낳고 있다. 왜 시위가 지속적으로 이뤄지고 있는가에 대한 근본적인 의문은 없는 채 단지 사회안정과 질서유지에 저해요인이니까 금지해야 한다는 인과관계의 합리적 판단이 잘못된 것이 지금까지도 지속되고 있다는 점은 일방적이 관계이다. 아직까지 일부 경찰에게서는 시위를 국민의 기본권 신장을 위한 보장의 대상이 아닌, 공공질서에 위험을 야기하는 통제의 대상으로 여기고 있는 것이 발견되고 있다. 시위자에 대한 경찰의 심적 거부감은 시위현장에서의 감정적 진압활동을 야기하는 주된 요인으로 작용하고 있으며, 인권침해로 이어진다.

‘집회의 자유’가 의사결정권한이라는 권력을 갖지 못한 일반 국민들이 강자에 대한 정치적 반대와 항의표시를 하기 위한 거의 유일한 효과적 수단이라는 점을 고려한다면 경찰과 법원이 시민들의 권리를 제한하고 있는 셈이며 1960년대 비민주주의적 시대적 규정으로 21세기를 지배하고 있다는 사실만으로도 제한과 신고이지만 허가를 요하는 것은 집회가 허가제임을 국가기관이 스스로 인정하고 있는 것이다. 결국은 경찰에 의한 사전신고제는 ‘공공의 안녕질서’를 보호하고 그에 대한 위험을 최소화하기 위한 것이라고 한다. 이는 옥외집회와 시위는 공공의 안녕질서에 대한 위험요인이라는 인식을 바탕에 깔고 있다. 즉 기본권 행사가 실제로 공공의 안녕질서에 대한 위협이 되는지 여부에 관계없이 획일적으로 모든 옥외집회와 시위를 제한과 한계가 필요한 ‘필요악’으로 간주하고 있다.

집시법의 문제점으로는 모호한 집회의 개념, 사전허가제를 의심케 하는 신고제와 금지통고제, 집회 장소와 시기, 방법에 대한 과도한 제한 등이 주로 거론되어 왔다. 집회는 대의제국가에서 직접민주주의를 실천하는 의제를 형성하고 정치화하는데 가장 중요한 수단 중의 하나이다. 국민의 정치적·사회적·문화적 의사형성의 과정에 순기능을 수행한다. 특히 대의제민주주의를 근간으로 하는 현대정치사회에 있어서는 집회의 자유는 주로 대의과정에서 누락되거나 간과되는 소수자-민중의 이해관계를 표출하고 이를 정치과정에 투입시킴으로써 그것을 보완하는 기능을 수행한다. 이러한 집회의 시위의 자유는 그것이 경찰규제의 대상이 되는 경우에도 그것은 언제나 특정한 구성요건적 한계 내에서만 가능하다. 결국 집시법상의 ｢사전신고제｣라는 것은 경찰이 집회의 모든 상황을 파악하여 어떤 핑계라도 잡아서 금지시키거나 해산시키려는 목적으로 유지하고 있는 제도가 아닌가? 사회적 합의가 필요한 부분이다.

오늘날 민주주의는 시민들이 정부로부터 기대하는 일정 수준의 사회적 안정과 경제적 안정을 보장해 주는 것이라 할 수 있는 장치들인 의회는 이익집단의 각축장이 되어가고 있으며 정부는 시장화25)로 경도되어 효율과 효과성만을 경주하기 때문에 그 기능주의가 실패하고 있고, 이 때문에 시민들의 정치적 무관심과 불신을 초래하고 있다. 오늘날의 민주주의와 법치주의는 민의에 ‘의해서’(by)이지 민의를 ‘위한 것’(for)이 아니며, 법률에 의거한 공권력 행사만을 의미하는 형식적 법치주의가 아니라 법률의 목적과 내용, 그 집행에 있어서 정의에 합치되는 정당한 것이어야 한다는 실질적 민주주의와 법치주의를 추구한다. 이러한 점에서 공정한 사회를 위한 경찰의 역할은 법 집행에 있어 절차적인 민주주의보다는 실질적인 민주주의와 법치주의를 구현하는 것이다.

1) 공적질서와 공적서비스, 그리고 인권

경찰작용과 같은 공적서비스는 공정성과 형평성을 위해서는 제한점이 많다. 누구에게나 차별과 제한 없이 제공되어야 하는 것이 공적서비스이다. 오늘날 공적서비스는 스스로가 아니라 시민을 위해 존재하며, 원활한 정치적 활동은 곧 인권보호이며, 인권은 스스로의 변화에 의해서 추동된다. 인간이 사회발전에 따른 인권을 강조하는 이유는 그 제도와 기구들이 인간의 보다 긍정적인 삶을 위한 환경을 조성하기 위한 노력이다. 잠자는 자에게는 모든 권리가 죽은 권리라고 했다. 그러나 무지해서 자신에게 회귀되는 권능을 모른다고 이를 빌미로 억압하고 제한하는 것은 지극히 바람직하지 않다. 공지하지 아니하고 처벌하고 강제하는거와 부당한 정치적 법적 지배가 이뤄지는 것은 동일할 수 있다. 전체를 위해 개인을 희생시키고 다수를 위해 소수를 희생시키는 전제나 학설은 설득력을 상실한다. 그것은 개인보다 더 선행적인 것이 부재하기 때문이며 개인의 총합이 국가이고 전체이지 이들이 환원적으로 개인이 되는 것이 아니기 때문이다. 다만 합의적이고 공유적인 공동체를 위해서는 승인과 포용이 기본권적 인권으로 수렴되어야 함은 강력한 의미를 갖는다.

공적으로 승인된 제도적 기구는 제한된 범위의 권능을 위해서가 아니라 전체 공익을 위해서 사용되어야 한다. 특히 법실증주의를 강조하며 지배 정당성을 확보하고자 하는 ‘법집행과 질서유지,’ ‘공공봉사’ 세 가지 역할을 기본 임무로 하는 경찰활동은 공리주의적 토대로 ‘사회질서 유지’라는 명목으로 인권을 제한하게 된다. 그러나 우리는 반대 논리로 여러가지가 시도될 수 있다. 가령 ‘한미FTA’나 ‘4대강 사업’과 같은 정부의 주장을 옹호하는 사람들은 의사결정을 내릴 수 있는 사람들이고, 경제성장과 안정을 위해서 노동자와 일반시민의 권리를 유보시켜야 하는 경우에는 이에 해당하는 사람들도 역시 일부 소수의 특혜자들이다. 결국은 우리에게 주어지는 과제는 ｢경제사회적 권리｣와 ｢시민‧사회적 권리｣를 연결시켜야 된다. 검찰과 경찰은 공공질서 확보를 위해서 “폭력 사태가 우려되거나 도심 교통을 마비시킬 수 있는 집회에 대해서는 이미 금지통고를 했다”고 언급하고 있다. 그런데 문제는 공공질서와 폭력사태의 예측이라는 게 자신들의 판단이라는 점이다. 자신들과 정치적인 견해가 같이하는 집단이나 단체의 시위는 허용하지만 그렇지 않으면 금지를 한다는 것 자체가 경찰활동이 중립성을 상실한 것이며 기본권적 인권을 상실한 것이라 할 것이다.

2) 지배(자) 없는 인권정치

인권정치는 ‘승인과 인정’의 정치이다. 인정의 정치는 무엇보다도 ‘다른 생각을 가진 자의 자유’의 존중에서 출발한다. 이것들이 없다면, “모든 공적 제도들에서 삶은 생기를 잃고, 오직 관료제만이 행동요소로 남는 ‘허위적 삶’으로 된다.”26) 지배적인 이념이나 국가의 공식적인 이데올로기와는 다른 견해를 갖고 있다고 해서 탄압을 받는 것은 내면적 자기검증 ‘국가보안법’과 ‘표현의 자유’)까지 이뤄지는 것은 자유의 억압을 의미하며, 내적 성숙을 가로막는 전체주의적 정치문화이다. 인권은 자유주의적 보편주의자들이 주장하듯이 “인류 공통의 인간성”에 근거한 것이 아니라 사회마다 각기 다를 수밖에 없는 “사회적 재화에 대한 공유된 인식”에 근거한 것으로 “성격상 지역적(local)이고 특수(particular)”할 수 밖에 없다. 인권은 당대의 가치를 반영한 인간관과 여러 사회세력들 사이의 현실적 역학 관계에 종속되어 왔지만, 동시에 이와 같은 역사적 변천 과정에서 사회 문화적 상대성을 벗어나는 계기가 점차 마련되어 오면서 인간중심적 제도적 가치로 승화된 것이다. 보다 깊은 현장 연구가 뒷받침되어야 하고, 현장에 대한 보다 깊은 이해를 위해 다분야 학문들과의 긴밀한 공동 작업을 수반할 필요가 있다. 이는 “모든 개념들은 다른 개념들과의 연쇄 속에 존재하며, 하나만 떼어 낸 개념은 진리를 왜곡한다.27)고 지적이 타당성을 획득한다고 볼 수 있다. 경험적이고 실천적으로 ‘인권 또는 기본권’의 확보를 위하여서는 사회의 정치 조직 전체가 개조되어야 한다.

인권을 옹호하고 인권친화적이라면 효율성을 제기하는데 이는 효율성은 인권중심이거나 친화적일 때 가능한 것이지 단지 결과지상주의에서도 업적주의와 소수주의일 뿐이다. 인권을 옹호하는 행동을 하려면 다음과 같은 네 가지 심리적 과정 요소를 거쳐야 한다. 즉 인권감수성(상황을 인권관련 상황으로 지각하고 해석하는 과정), 인권에 대한 판단력(어떤 행동이 인권과 관련하여 옳고 그른지를 판단하는 과정), 인권에 대한 동기화(다른 가치와 비교하여 인권이라는 가치를 우선시하는 과정), 인권옹호 행동과 관련된 성격(인권옹호 행동을 끝까지 밀고 나갈 수 있는 실행과정)이 그것이다.28) 인권은 삶의 현장에서 생산된다. 인권은 그런점에서 민중 속에 생생하게 살아있는 규범이다. 그러나 대학의 연구자나 국가기구 관여자들의 인권감수성은 지금이 고통스런 대중들의 삶과 인권운동의 현장과 점차 멀어지고 있다. 인권은 제도화되고, 전문화되고, 이론은 외국에서 바삐 수입되고, 인권기구들은 법률가들로 짜여있고, 마침내 관료기구로 변질되고 있다.

경찰작용은 누구를 위한 것이 아니라 시민에 의해서 창출되고 기능되어야 한다. 즉 경찰작용을 위해서 시민이 존재해서는 안 된다. 그러기 위한 첫 단계는 정치적 독립성인데 자치경찰제도와 주민참여방범과 상향식 의사결정제도 등인데 가장 중요한 것은 경찰제도와 경찰관들이 가져야 하는 인권의식이다. 공개성, 공정성 그리고 중립성을 강조하는 국가는 누구의 것으로 소유되거나 점유될 수 없는 것이다. 그렇게 강력했던 로마가 멸망한 이유는 공적영역이 사적영역에 의해 점유되었기 때문이다. 권력의 사적(私的)인 소유는 공공성을 강화하기 위한 장애물을 제거하기 위해 불가피하게 단기간만 인정될 뿐이다. 그러므로 경찰과 같은 국가공권력은 민주주의와 인권을 위해서 인민의 지지와 그들의 동원을 통한 공공성의 강화 및 공정한 공적 기관을 통한 계층갈등의 해소를 통해 나약해진 국가부문을 강화하려 했던 것이다. 한국인들은 대다수가 개인의 권리 주장보다는 국가가 우선하다고 생각하고, 개인의 권리를 주장하는 것은 이기적이고 받아들인다. 이는 오랫동안의 국가중심주의의 안정이데올로기가 가져온 결과물이라 할 것이다.

18)박규하, “경찰행정법에 있어서 공공의 안녕질서의 개념과 개괄적 수권규정”, 외법논집, 제26집, 2007, 288~289면.  19)김원중, “개괄적 수권조항에 관한 연구”, 법학연구 제13집, 한국법학회, 2003, 124-127면.  20)형법 제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.  21)국가안보와 표현의 자유 및 정보접근에 관한 요하네스버그 원칙(The Johnnnesburg Principles on National Security Freedom of Expression and access to information)에 총칙(General Principles) 중의 원칙 1은 “포함된 모든 사람은 간섭받지 않고 의견을 가질 권리를 보유한다라고 적시하고 있다.” 또한 “표현과 정보에 관한 모든 규제는 법에 명문화되어 있어야 한다.”  22)Richard Sennett, The Fall of Public Man(New York: Knopf, 1992), pp. 16~19.  23)Toby Mendel, The Johannesburg Principles: Overview and Implementation, Article 19. February 2003, p. 7.  24)한상희, “집회 및 시위의 자유: 미국의 경우를 중심으로”, 서강법학 제11권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2009, 35면.  25)그러나 하이에크는 ‘법의 지배’의 준수는 자유경제의 만족할만한 작동을 위한 필요조건이나 충분조건은 아니라고 말하고 있다(Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty, p. 222).  26)Rosa Luxemburg, ‘Stagnation and Progress in Marxism,’ in Mary-Alice Waters(ed), Rosa Luxemburg Speaks(New York: Pathfinder Press, 1980), p. 283.  27)Hans-Georg Gammer, Wartiest und Methode, GroundüGE eine philosophicide Hermeneutic (Tübinge: J. C. Moo), 1972. / 이길우 외 역, 진리와 방법Ⅰ: 철학적 해석학의 기본 특징들, 문학 동네, 2000, 38면.  28)레스트(J. Rest)가 창안한 4구성요소모형(The Four Component Model)을 참고하여 구성된 것이다. 그는 도덕성을 ‘사람들이 함께 모여 살 때 그들이 서로의 복지를 위해 어떻게 행동해야 하는가를 알려주는 원리이자 안내’라 정의내리고 있다. J. R. Rest, “Morality,” In J. H. Flavell & E. M. Markman, Handbook of Child Psychology: Cognitive Development, Vol. 3(N.Y.: John Wiley & Sons, 1983), p. 559.

한국에서는 입법자와 그 규제로 인해 권리가 제한되는 시민들 사이의 간격이 크다. 입법행위를 하거나 지배적 장치를 장악하는 사람들에 의한 법률이나 규제가 항상 합리적 정당성을 띠는 것이 아니다. 그들이 권력자가 아니고 시민이 권력자인데 여전히 구시대적인 발상과 관념으로 통치하려는 의도에서 전혀 나아가지 못하고 있다. 시대적 조건과 상황은 다양성과 다원성, 그리고 복잡성이 지배하지만 규제적 틀은 1948년 수준인 듯하다. 현대국가는 ‘국가와 시민’ 간의 기본권(자유권, 평등권, 참정권, 청구권, 사회권)관계에서 개인이 권리자이고 국가는 의무자로 나타나듯이 인권도 개인이 권리자이며 국가는 이를 보호하고 확인할 의무를 진다. 이러한 하명을 수행하지 않는 다면 급진주의자들이 이야기는 하는 단순한 기득권층의 이해만을 실천하는 자본주의계급국가일 수밖에 없다. 그러나 ‘경찰활동과 인권보호’는 상극적이거나 갈등적인 것이 아니라 인권보호가 곧 공동체 구성원의 권능을 보호하는 것이며 이를 위한 공적기구가 경찰이기에 상호의존적이라 할 것이다.

기본권은 최대한 보장하고 최소한 제한해야 하듯이 인권은 최대한 보장해야 하며 최소한의 제한 장치만을 가져야 한다. 국가의 정치와 행정(경찰)작용은 시장과 엘리트의 자유는 언제든지 광범위하게 확보하고 행해지지만 효율성과 안전성이라는 이유로 시민의 권리와 가치 실현에는 거리감을 둔다. 인권논의의 근본목적은 개인의 생활에서 상존하는 전형적인 위협행위(국가, 기업, 집단 등에 의한 생명과 환경, 안전, 재산, 활동, 생존수단 등에 대한 지속적인 심각한 침해)를 방어하고 신체적으로나 정신적으로, 정치적으로나 경제적으로, 보다 최적의 상태에서 인간다운 삶을 보장하고 영위할 수 있게 데 목적이 있다. 경찰권은 전적으로 법치주의만으로 적용될 수 없다. 그 권한은 권리체가 아니라 의무체이기에 법치주의와 공공성, 그리고 민주성을 동시에 가져야 한다. 그래서 공동체에서 반드시 가져야 하는 “표현의 자유”와 ｢집회및시위에관한법률｣을 통해서 경찰활동의 근저와 범위를 다른 시각에서 보았다. 경찰은 ‘표현의 자유’를 보호해야 하며 집회와 시위를 적극 옹호해야 하는데 제한하는 이유가 독립성의 결여와 인위적 질서만을 강조하는 경로의존성에서 그 답을 찾을 수가 있다.

현대국가는 인권 존중, 인권 보호, 인권 실현의 의지에 핵심적인 가치를 두고 이를 실천하는 과정이 가장 중요하다. 지금까지 제한되고 차단되었던 정책의제가 사회구성원들 모든 참가자들의 대등한 참여 속에서 합의를 도출할 수 있도록 대화를 제도화하는 것이므로, 형식적·실질적 평등의 딜레마를 벗어나면서도, 사회적 약자의 권리를 무력화시키지 않도록 전환되어야 한다. 가장 중요한 것은 자유방임상태로의 전이를 유도하는 것이 아니라 국가는 시민들이 대화적 의지·의사 형성과정에 참여할 수 있는 절차적 요소들을 제도화해야 한다.