최근 법률개정과 더불어 신문지상과 일상생활에 자주 등장하는 단어중 하나가 내사이다. 내사, 피내사자, 내사종결처분, 입건유예 등은 우리가 일상생활에서 너무나 빈번하게 듣고 있어서 이제는 더 이상 낯선 단어라는 생각이 들지 않을 정도이다. 이와 같이 내사가 일반 국민들에게 익숙하게 다가온 이유는 경찰과 검찰간의 오래된 수사권 조정 문제로 국민들의 뇌리에 깊숙하게 박혀있기 때문이다.

수사권에 대한 검찰과 경찰의 첨예한 대립이 반복되면서 2011년 7월 개정된 형사소송법 제196조를 통해 그간 수사의 보조자에 불과하던 경찰이 ‘수사개시권’과 ‘수사진행권’을 부여받게 되었고, 동시에 경찰수사에 대한 검사의 지휘권을 명시하고 있던 검찰청법 제53조를 삭제하여 검찰과 경찰의 새로운 관계 재정립을 도모하고자 하였다. 그리고 제3항에서는 검사의 지휘에 관한 사항을 검찰과 경찰의 합의가 필요한 대통령령으로 규정하였다. 이러한 형사소송법 제196조 제3항은 수사주체로서 경찰의 지휘변화와 상명하복관계에 기초한 기존 검찰과 경찰의 관계변화라고 볼 수 있다.

한편 형사소송법은 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘권의 보장(형 사소송법 제196조)과 수사기관의 수사과정에서 목록작성의무(같은 법제198조 제3항)를 명시하고 있고, 수사에 관한 필요한 조사(같은 법 제 199조)를 할 수 있도록 법률규정에 명시하고 있다. 이러한 규정은 내사와 밀접한 관계를 가진다. 즉 형사소송법 제196조 제1항은 사법경찰관으로 하여금 ‘모든 수사’에 관하여 검사의 지휘를 받도록 규정하고 있고, 같은 법 제198조 제3항에 따르면, ‘검사·사법경찰관리와 그밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 빠짐없이 작성하여야한다.’ 라고 명시 하고 있다. 또한 제199조 제2항에 근거하여 수사기관은 ‘공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.’는 법률규정을 제시하고 있다.

이러한 내용들을 바탕으로 본고에서는 내사가 ‘모든 수사’에 포함되는지 아니면 단순히 수사의 전단계인 절차로 파악하여 기술 할 것인지에 대해 살펴볼 필요성이 있다. 왜냐하면 내사의 허용범위의 직접적인 전제인 내사의 개념을 어떻게 이해하고 있으며, 수사의 개념과는 어떻게 구별되는지, 내사의 법적 성격 및 법적 근거를 어떻게 이해하는가에 따라서 내사의 허용범위가 달라질 수 있기 때문이다.

이글은 위와 같은 목적을 두고 우선 내사의 개념을 정확하게 살펴본 후, 이를 통해 이해된 내사의 개념을 토대로 내사의 법적 성격 및 법적 근거를 밝혀보고자 하며, 또한 이러한 전제들을 바탕으로 내사의 허용범 위와 내사에 대한 입법론을 제시하고자 한다.

그동안 내사는 형사사법 절차에서 중요하게 다루어지지 않았던 사항이다. 왜냐하면 내사가 현행 형사소송법 규정에 그 근거규정을 두고 있지 않기 때문이다. 그러나 지난 형사소송법 개정과정에서 논의되었듯이 우리 형사실무에서 내사는 엄연히 존재하는 형사사법시스템의 한 부분이다. 그러나 수사기관은 국회가 제정한 법률이 아닌 법무부령인 검찰사건사무규칙, 사법경찰관리집무규칙 등에 내사에 관한 규정을 두고 이를 근거로 하여 내사 활동을 이행해 오고 있으며,1) 일선수사기관의 내사업 무와 관련하여 경찰청훈령 제677호 경찰내사 처리규칙과 해양경찰청훈령 제925호 내사사건 처리규칙을 통해 내사에 관한 세부절차를 규정하여 적법절차와 국민의 인권보호를 위한 기준으로 삼고 있다.2) 수사기관의 내사에 관한 문제점과 그 해결방안의 논의에 앞서 먼저 내사의 개념과 수사와의 관계에 대한 논의를 하고자 한다.

내사란 “수사기관이 범죄를 인지·입건하기 전에 범죄혐의를 확인하기 위한 활동”이라고 할 수 있다.3) 또한 “보도·풍설·진정·탄원·투 서·익명의 신고 등 범죄 단서를 이용해 범죄혐의가 있다고 판단한 수사기관이 범죄혐의 유무를 확인하기 위하여 입건 전의 단계에서 수행하는 실체해명활동”이라고 정의하기도 한다.4)

내사는 수사가 개시되기 전단계이기 때문에 내사의 대상인 피내사자는 수사개시의 대상인 피의자가 가지는 법적 권리를 향유하지 못한다. 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 형벌과 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하여 헌법 제12조 제1항에 위배된 다고 할 수 있다. 그러나 형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사해야한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제196조 제2항에서는 “사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시·진행하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제199조 제1항 에서는 “수사에 관해 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제195조에서는 검사에게 범죄혐의 유무의 판단을 맡기고 있고, 같은 법 제196조 제2항에서는 사법경찰관에게 일정한 판단을 맡기고 있으며, 같은 법 제199조 제1항에서는 수사에 관하여는 그 목적달성을 위하여 필요한 조사를 할 수 있어, 범죄혐의를 확인하기 위해 필요한 조사를 하는 것이 전혀 문제가 된다고 할 수 없다. 이처럼 내사를 “수사기 관이 범죄인지·입건하기 전에 범죄혐의를 확인하기 위한 활동”이라고 파악한다면 내사의 법적 근거는 형사소송법 제195조, 제196조 제2항 및 제199조 제1항에서 찾아볼 수 있다고 할 것이다.

이러한 시각에서 내사를 정리한다면 내사는 수사의 초기단계로서, “수사기관이 범죄혐의를 확인하기 위하여 사건의 진상을 조사하는 조사 활동”으로 입건은 “수사기관이 범죄혐의 존재를 인지했음을 외부적으로 알리는 공식절차로 생각할 수 있다.”5)

내사의 법적 근거로서는 앞에서 언급한 형사소송법 제195조, 같은 법제196조 제2항 및 같은 법 제199조 제1항에서 찾아 볼 수 있지만, 실질 적으로 내사는 실무상 개념이기 때문에 규칙이나 훈령상의 규정을 통해서 그 법적 근거를 도출해 낼 수 있다. 검찰사건사무규칙 제141조 제1항은 “검사는 범죄에 관한 신문 등 출판물의 기사, 익명의 신고 또는 풍설, 첩보의 입수 등으로 범죄의 존재 여부를 확인할 필요가 있는 때에는 내사사건으로 수리한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제142조 제1항에서는 “사건사무담당직원은 다음 각 호의 구분에 따라 내사사건 또는 진정사건을 수리한다.”라고 규정하고 있어 내사·진정사건의 수리절차를 규정해 놓고 있다. 또한 같은 규칙 제143조 제1항에서는 “검사는 다음 구분에 의하여 내사사건을 처리하여야 한다.”고 규정함으로써, 입건·입건유예·혐의없음(죄가 안 됨 또는 공소권없음)·내사중지·이송·등록 등에 관한 내용을 규정함으로서 그 처리방법을 각 각 명시하고 있다.6) 뿐만 아니라 사법경찰관리 집무규칙 제20조에서는 범죄의 내사라는 제목아래 제1항에서 범죄에 관한 신문 기타 출판물의 기사, 익명의 신고 또는 풍설이 있을 때에는 특히 출처에 주의하여 그 진상을 내사한 후 범죄의 혐의가 있다고 인정할 때에는 즉시 수사에 착수하여야 한다. 다만, 내사를 빙자하여 막연히 관계인의 출석을 요구하거나 물건을 압수하는 일이 없도록 하여야 한다. 제2항에서는 사법경찰관은 내사결과 범죄의 혐의가 없다고 인정할 때에는 즉시 내사를 종결하여야 한다. 제3항은 익명 또는 허무인 명의의 진정·탄원 및 투서에 대하여는 그 내용을 정확히 판단하여 수사단서로서의 가치가 없다고 인정될 때에는 내사하지 아니할 수 있다. 제4항은 실존인물의 진정·탄원·투서라도 내용이 형벌 법규에 저촉되지 아니함이 명백하다고 인정될 때에는 진정·탄원·투서인 에게 그 뜻을 통지하고 제3항에 준하여 처리할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 규칙 제21조에서는 제1항에서 “사법경찰관이 수사에 착수할 때에는 별지 제13호 서식에 따른 범죄인지 보고서를 작성하여야 한다.” 제2항에 서는 “제1항의 보고서에서는 피의자의 성명·주민등록번호·직업·주거· 범죄경력·죄명·범죄사실 및 적용 법조를 기재하고, 범죄사실에는 범죄의 일시·장소·방법 등을 명시하고 특히 수사의 단서 및 인지하게 된 경위를 명백하게 기재하여야 한다.”라고 규정하여 내사가 수사와 다른 것임을 명백히 밝히고 있어 이 규정들을 내사의 근거규정이라 할 수 있다.7)

한편, 경찰청훈령 제677호인 경찰 내사 처리규칙과 해양경찰청훈령 제 925호 내사사건 처리규칙에서 내사착수와 내사진행 및 내사종결의 부분 으로 나누어 총 15개의 조문으로 내사에 관한 규정을 명시하고 있다. 경찰 내사 처리규칙에서의 핵심사항은 같은 규칙 제9조에서 “내사과정에서 압수·수색·검증, 통신제한조치, 통신사실 확인자료 제공 등 법원의 통제를 받는 대물적 강제조치가 이루어진 경우에는 적법절차에 따라 처리해야 하며, 남용되지 않도록 유의하여야 한다.”는 규정이며, 같은 규칙 제11조의2는 “수사절차로 전환하지 않은 내사는 다음 각 호의 기준에 따라 처리한다.”고 하여 내사종결, 내사중지, 내사병합, 내사이첩 등을 규정하고 있다.

따라서 수사기관의 내사에 관한 법적근거는 형사소송법 제195조, 제 196조 제2항 및 제199조 제1항을 비롯하여 검찰사건사무규칙, 사법경찰 관리 집무규칙, 경찰 내사 처리규칙, 내사사건 처리규칙 등의 수사담당 기관의 내부규칙이나 훈령에서 찾을 수 있다.

1) 수사개시의 시점

내사를 수사의 초기단계로 파악하는 입장에서는 내사와 수사의 구별 기준이 아니라 인권보장을 위한 수사통제의 시점이 된다. 다시 말해, 통제를 요하는 내사와 통제를 요하지 않는 내사의 구별기준이라고 할 수있다. 다만 수사개시 시점은 명확해야 하기 때문에 외부적으로도 명확하게 식별할 수 있는 객관적 기준이 제시되어야 한다.

내사와 수사의 구별시점이 내사대상자의 기본권 보장을 위한 중요한 기준이 된다. 따라서 아래에서는 수사기관의 수사개시의 시점에 대한 논의를 해보고자 한다.

(1) 수사기관이 범죄혐의를 인지한 경우

수사기관이 범죄혐의를 인지한 경우는 원칙적으로 피의자가 되므로 수사기관이 범죄혐의를 인지한 경우에는 수사를 개시한 것으로 보아야 한다. 범죄혐의 인지 여부는 ‘입건’여부로 판단하는 것이 가장 분명하나, 입건하지 않은 경우에도 수사기관이 범죄혐의를 인지한 정황이 명백한 경우에는 수사가 개시된 것으로 보아야 할 것이다. 통신비밀보호법 제6 조 제1항에서는 “검사(검찰관을 포함한다.)는 제5조 제1항(범죄수사를 위한 통신제한조치 허가요건)의 요건이 구비된 경우에는 법원(군사법원을 포함한다.)에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조 치를 허가하여 줄 것을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 조제2항에서는 “사법경찰관(군사법경찰관을 포함한다.)은 제5조 제1항(범 죄수사를 위한 통신제한조치 허가요건)의 요건이 구비되는 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 즉, 피내사자에 대한 검사의 통신제한조치 허가청구 또는 피내사자에 대한 사법경찰관의 통신제한조치 허가신청이 있는 경우에는 수사가 개시된 것으로 보아야한다.

또한, 체포나 구속과 같이 피의자를 전제로 법정된 처분을 수사기관이 행할 경우에도 수사를 개시한 것으로 보아야 할 것이다. 이와 관련하여 종래의 압수·수색·검증(형사소송법 제215조)의 경우 개정 전 형사소 송법에서는 피의자를 법률 내용으로 명시하고 있지 않았으나, 개정 형사 소송법에 의해 형사소송법 제215조는 “수사기관(검사 또는 사법경찰관) 은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 한정적으로 허용함으로써, 압수·수색·검증을 위한 영장을 청구하거나 신청한 때에 수사를 개시한 것으로 보아야 한다고 명시함으로써 수사기관이 범죄를 인지한 경우의 수사개시 시점을 규정하고 있다.8)

(2) 수사기관이 형사소송법상의 강제처분을 행할 경우

형사소송법은 제199조와 제222조에서 수사방법을 규정하고 있으며, 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 제2항에서는 “수사에 관하여는 공무소 기타 공사 단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구 할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 형사소송법 제222조 제1항은 “변사자 또는 변사의 의심 있는 사체가 있는 때에는 그 소재지를 관할하는 지방검찰청 검사가 검시하여야 한다.”고 규정하고 있다. 제2항은 전항의 검시로 범죄의 혐의를 인정하고 긴급을 요할 때에는 영장 없이 검증할 수 있다.”고 규정함으로써, 형사소송법이 정한 수사방법으로서 조사한 경우에는 수사를 개시한 것으로 보아야한다.9)

다만 기본권침해를 본질로 하는 강제처분을 행한 경우에는 반드시 수사를 개시한 것으로 보아야 할 것이다. 대물적 보안처분의 경우에도 재산권의 침해가 있을 수 있어 강제처분의 대상은 불문한다. 따라서 앞에서 언급한 ‘피의자를 전제로 법정된 처분’이 아니더라도 형사소송법이 수사방법으로서 정한 강제처분을 행할 경우에는 법문에서 명시적으로 피의자를 전제로 하지 않더라도 수사를 개시한 것으로 본다.10)

(3) 피해자를 제외한 내사대상자의 처분이 필요한 경우

피해자 외의 내사대상자는 누구든지 범죄혐의로부터 자유롭지 못하다. 심지어 피해자의 가족까지도 피의자가 될 가능성이 열려있다. 그러므로 내사대상자는 목격자건 사실상의 용의자건 그 권리는 최대한 보장되어야 한다. 즉, 탐문과 같이 수사기관에서 현장을 직접 실사한 경우에는 아직 수사를 개시하였다고 볼 수 없지만, 수사기관에서 내사대상자를 수사기관으로 임의동행 하여 조사하는 경우에는 수사를 개시한 것으로 보아야 한다. 또한, 수사기관 활동 중에는 내사대상자 동의가 필요한 경우가 있을 수 있다. 예를 들면, 수사의 목적으로 법률에 따라 정보주체의 동의를 요하는 개인정보를 타 기관에 조회하여 수집하는 경우 또한 수사를 개시한 것으로 보아야함이 타당하다.

(4) 피해자를 제외한 내사대상자가 권리보호 내지 정식수 사를 요청한 경우

내사를 통한 장점은 불필요한 수사 활동을 사전에 제거하여 내사대상자 명예보호에 힘쓸 수 있다는 것이다. 그러나 내사대상자가 본인이 범죄혐의를 받는 것을 방어하기 위하여 피의자로서 권리를 보장해줄 것을 요청하거나, 본인이 범죄혐의를 받는 것을 감지하여 본인의 명예를 지키기 위해서 정식수사를 요청한 경우에 요청받은 수사기관은 즉시 수사를 개시하여야 한다. 내사과정에 변호인 참여를 요청하거나, 질문에 대한 진술을 거부한 경우가 대표적이라고 할 수 있다.

2) 내사와 수사의 구별기준

내사는 범죄혐의가 확인되지 않은 단계에서 단순히 혐의의 유무만을 조사하는 수사기관의 활동으로 정의되고 있고, 수사는 범죄혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위해 범인을 발견· 확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동으로 정의되어지고 있으나 내사와 수사의 구별에 관해서는 다양한 견해들이 존재한다. 이러한 견해들은 형식설과 실질설 그리고 절충설로 구분하여 살펴볼 수 있다.

첫째, 형식설은 수사와의 구별에 있어 입건의 존부라는 형식에 의하여 판단해야 한다는 입장이다. 주관적 혐의가 있고, 입건절차를 거쳐야만 수사가 된다고 본다. 그 입건 이전의 단계에서 용의자와 그 주변 인물들에 대한 수사기관의 조사활동을 내사라고 보는 설이다.11) 여기서 입건 이란 형사사건접수, 수리, 사건번호가 부여되는 것을 말한다. 입건의 원인은 고소나 고발뿐만 아니라 범죄인지 등도 포함되는데, 내사후의 사건 수리는 인지를 통해 입건이 이루어진다. 이런 점에서 검찰실무의 경우 범죄인지시, 사법경찰관의 경우 범죄인지보고서를 작성하여 입건절차를 거치면 그 이후의 조사는 수사가 되고, 그 이전은 내사가 된다.

두 번째, 실질설은 수사기관이 범죄혐의가 있음을 외부에 표시했는지 여부에 따라 판단해야 한다는 입장이다. 범죄혐의가 있고, 그것을 인지 하여 외부적으로 표현하면, 그때부터 조사는 수사가 되고, 수사 개시에 앞서 이루어진 수사기관의 활동은 내사라고 보는 설이다.12)

세 번째, 절충설은 실질설에서 말하는 수사로 볼 수 있는 외부적 표시가 있으면, 모두 입건절차를 거쳐야 한다는 설이다.13) 여러 학설 중 내사와 수사의 구별시점을 외부적으로 명확하게 인식할 수 있는 시점을 제시하면서도 피내사자의 수사상의 권리도 보장할 수 있도록 할 필요성이 있다. 이러한 내용을 위해서 피내사자의 권리가 침해되지 않는 범위 또는 그 권리가 침해되더라도 법률이 이를 허용하는 범위 내에서만 내사를 인정하는 방법을 찾는 것이 필요하다. 특히 실질설에서, 수사로 보이는 외부적 표시가 주어진 상태라면 모두 입건절차를 거치도록 하여 형식설과 실질설을 일원화할 방안을 마련해야 한다.14)

1)신양균·조기영, “내사의 개념과 허용범위”, 형사법학회보 제23권 제3호, 한국형사 법학회, 2011, 183-184쪽.  2)그러나 경찰내사 처리규칙과 내사사건 처리규칙은 경찰청과 해양경찰청 양 기관의 업무처리기준을 설정, 제시한데 그치고 있고 벌칙규정 등의 부재와 훈령이 갖는 본질적인 한계로 인해 그 목적달성을 확보하기 어려운 측면이 있다.  3)조광훈, “내사의 법적 근거와 입법론,” 서울법학 제20권 제2호, 서울시립대학교 법학연구소, 2012, 37쪽.  4)그 외에 경찰내사는 경찰이 범죄첩보 및 진정·탄원 등 수사민원, 언론보도 등 제반 범죄정보들을 수집하고, 임의적인 수단을 통해 범죄혐의유무를 확인하는 범죄 인지전의 조사활동 이라고 정의하고 있고(정세종, 경찰내사의 활성화방안에 관한 연구), 수사기관이 범죄혐의 유무를 확인하기 위하여 범죄인지 내지 입건 전 단계 에서 수행하는 조사활동으로서 수사의 전 단계이며, 수사와는 명확히 구별된다고 정의하고 있다(박동수, 경찰내사의 효율적 통제방안에 관한 연구).  5)강석구·조상제, 내사에 관한 연구, 형사정책연구 제12호, 한국형사정책연구원, 2011, 28-34쪽.  6)정세종, “개정 검찰사건사무규칙에 관한 비판적 고찰,” 한국경찰학회보 제14권 제4 호, 한국경찰학회, 2012, 168-171쪽.  7)김재덕, “내사의 허용범위와 통제방안,” 법학연구 제16권 제1호, 이화여자대학교 법학연구소, 2011, 272-273쪽.  8)박동수, “경찰내사의 효율적 통제방안에 관한 연구,” 경찰학연구 제10권 제4호, 경찰대학교 치안정책연구소, 2011, 42-43쪽.  9)허일태, “한국에서 수사와 내사의 범위와 한계,” 동북아연구 제6권 제3호, 전북대 학교 동북아연구소, 2012, 108-110쪽.  10)강석구·조상제, 앞의 글, 2011, 41쪽; 조광훈, “내사와 수사의 구별에 관한 고찰 - 실질설에 따른 수사기관의 최초의 수사행위의 외부적 징표를 중심으로,” 법학 연구 제19집 제3호, 조선대학교 법학연구소, 2012, 18-21쪽.  11)김재덕, 앞의 글, 2011, 269쪽.  12)김재덕, 앞의 글, 2011, 269쪽; 박동수, 앞의 글, 2011, 35쪽; 조광훈, “내사의 허용 범위와 법적통제,” 영남법학논집 제34호, 영남법학회, 2012, 54쪽.  13)신양균·조기영, 앞의 글, 2011, 192-194쪽.  14)김재덕, 앞의 글, 2011, 271쪽.

수사기관의 내사와 관련하여 문제점은 다음과 같다. 먼저 검찰 혹은 경찰에 의해 수행되고 있는 수사 전단계로서 내사에 대한 법적근거가 불분명하다는 것이다. 그리고 내사와 수사에 대한 구분으로 인해 피내사 자와 피의자의 형사소송절차상 신분의 차이가 법령의 적용에 영향을 미쳐 내사절차 과정에서 인권침해의 가능성이 존재하며, 내사에 대한 법적 근거가 불분명함으로 인해 발생하는 문제로 수사기관의 내사에 대한 법적통제가 이루어지지 못하고 있다. 또한 내사를 담당하는 수사기관의 내사에 대한 인식부족 역시 문제로 지적되고 있다.

본고에서는 앞서 내사의 법적근거에 대해 살펴보았다. 수사기관의 내사에 관한 법적근거로 형사소송법 제195조, 같은 법 제196조 제2항 및 같은 법 제199조 제1항과 규칙이나 훈령상의 근거로서 검찰사건사무규 칙과 사법경찰관리 집무규칙 그리고 경찰청 훈령인 경찰내사처리규칙에 대해 논의한 바 있다. 하지만 형사소송법은 내사라는 용어를 사용하고 있지 않다. 단지 형사소송법이 규정하고 있는 검사와 사법경찰관리에 대한 수사규정(형사소송법 제195조, 제196조)을 준용하고 있으며 수사와 필요한 조사(형사소송법 제199조)에 관한 명문에서 그 근거를 찾고 있다. 그러나 수사와 내사의 구별실익과 근거규범으로서 법치주의와의 부합성을 고려할 때, 형사소송법이 내사의 법적근거라고 보기에는 한계가 있다.

형사소송법에 명시적인 내사개념이 없다는 것과 더불어 검찰의 검찰 사건사무규칙과 경찰의 경찰내사 처리규칙 또한 내사의 법적근거로서 한계를 갖는다. 검찰사건사무규칙은 법무부령 형태로 내사관련 규정을 제정하여 운영하고 있고, 경찰내사 처리규칙은 훈령의 형태로 이를 다루고 있다. 법무부령은 법규명령의 일종으로서 일반 국민의 권리, 의무의 발생·소멸에 영향을 미칠 수 있는 효력을 지니는 것이 원칙이나 현행 법무부령에 속한 해당 규정들을 살펴보면 피내사자의 권익침해를 수반할 수 있는 각종 조치들에 대하여 구체적·개별적 수권규정을 두고 있지 않은 문제점이 있고, 경찰청의 해당 훈령들은 원칙적으로 대국민적 효력발생이 없다는 문제점을 안고 있다는 것에 한계가 있다.15)

사법경찰관리의 내사는 수사에 비해 법의통제를 덜 받게 되어 있는 등, 법적·제도적 미비로 인해 수사기관의 자의가 개입될 소지가 높고 남용의 가능성 또한 상존하며, 실제로 내사라는 명목으로 강제처분을 해놓고도 내사종결처리하고 있어서 인권침해의 위험성이 높은 점을 고려할 때 내사에 대한 통제가 필요하다.16) 수사기관의 내사에 관한 통제는 검찰과 경찰 모두 내부 규정을 마련하고 있으나 앞서 살펴보았듯 법규 명령인 검찰사건사무규칙과 훈령인 경찰내사처리규칙의 수사기관 내부의 업무규칙에 관한 내용이라는 본질적 한계를 지니고 있으며, 벌칙조항 등의 규정이 없어 실효성을 확보하지 못하고 있는 실정이다.

경찰은 수사개시 전 내사를 함에 있어 내사과정에서 적법절차의 준수및 국민의 인권보호를 목적으로 경찰내사 처리규칙을 마련하여 운영해 오고 있다. 그러나 경찰내사규칙은 피내사자의 권리보호를 위한 것이 아니라 내사과정에서의 사법경찰관리의 업무처리기준을 정한 것에 불과하기 때문에 근본적으로 피 내사자의 권리보호나 인권침해 방지를 위한 구체적인 내용이 마련되어 있지 않은 한계를 가지고 있다. 또 경찰내사 처리규칙 제7조에서 내사는 ‘임의적인 방법’으로 함을 원칙으로 규정하면서도, 제8조에서 ‘대물적 강제조치’에 관하여 규정하고 있는 등의 문제 점을 가지고 있다.17) 그리고 수사기관의 내사의 대상이 되는 피내사자는 수사의 대상이 되는 피의자와 달리 진술거부권과 변호인의 접견교통 권을 제외하고는 형사소송법상 피의자에게 인정되는 권리를 향유하지 못한다. 이로 인해 발생하는 문제점 역시 고려의 대상이 되어야 하며, 범위기준과 통제·감독의 부재로 무분별하고 광범위하게 내사가 이루어 짐으로써 발생하는 인권침해의 문제에 있어서도 조속한 해결방안의 마련이 필요하다.

수사기관에 의해 행해지는 수사는 임의수사의 원칙과 강제수사 법정 주의에 따라 임의수사를 원칙으로 하며, 이 경우에도 비례성의 원칙이 적용되어 필요최소한으로 제한하고 있으며, 예외적으로 법에 근거한 경우에 한해서 강제수사를 허용하고 있다. 강제수사는 근거규정을 엄격히 준수하고 법령의 근거를 바탕으로 수사가 이루어지더라도 기본권을 침해하지 않는 범위 내에서 필요최소한으로 적법하고 적정하게 수사할 것을 요구하고 있다.

살펴본 바와 같이 수사는 국민의 기본권을 침해할 소지가 상당하기 때문에 형사소송법 등을 통해 규율·통제함으로써 사실상 국가공권력으 로서의 수사권 행사를 제한하고 있는 것으로 볼 수 있다. 지난 2011년 형사소송법의 개정과 검찰청법 제53조의 삭제로 인해 내사에 대한 관심이 일기 전 까지만 하더라도 내사는 단순히 수사 전 단계로 인식되어 왔다. 법적 통제와 규제의 수준이 수사와 비교할 때 그 정도에서 나타나는 차이와 임의성을 원칙으로 한다는 미명하에 또 공식적 형사소송절차에서 벗어나 있다는 이유로 내사는 그 본질을 벗어나 수사기관의 편의적 수단으로 사용되어 왔다. 내사에 대한 수사기관의 이러한 인식은 수사기관의 공정성, 상당성, 비례성 등을 기본으로 하는 형사소송법의 지도이념을 퇴색시키는 결과를 초래할 수 있고 국가공권력을 대표하는 검찰과 경찰에 대한 국민의 신뢰에 좋지 않은 영향을 미치고 있는 상황적 요인을 감안할 때 수사기관의 내사에 관한 인식의 전환이 요구된다 하겠다.

15)김재민, “수사기관의 내사활동에 대한 피해자학적 조명,” 피해자학연구 제22권 제1호, 한국피해자학회, 2014 참조.  16)강동욱, “사법경찰관리의 내사와 검사의 지휘,” 경찰학연구 제12권 제2호, 경찰대 학교 치안정책연구소, 2012, 122-124쪽; 황문규, “개정 형사소송법상 경찰의 수사 개시권 및 검사의 수사지휘권의 내용과 한계,” 형사정책연구 제22권 제3호, 한국 형사정책연구원, 2011, 236쪽.  17)강동욱, 앞의 글, 2012, 118-119쪽; 정세종, “경찰내사의 활성화 방안에 관한 연구,” 한국경찰학회보 제30권, 한국경찰학회, 2011, 138쪽; 김재덕, 앞의 글, 2011, 273쪽.

형사소송법은 내사에 대한 규정을 명시하고 있지 않다. 그러나 실무상 이행되고 있는 내사활동을 부인할 필요는 없으며, 내사를 허용할 경우에도 충분한 사실적 근거의 존재와 그 대상자의 특성이 인정되는 시점부터 수사를 개시한 것으로 인식하는 것이 잘못된 판단이라고는 할 수 없다. 오히려 이제는 실무상 지금까지 실행되어온 내사의 개념을 허용하여 내사에 의한 권한이 남용되어 국민인권을 침해하지 않고 내사기능이 제구실을 할 수 있도록 보완책을 마련해야 할 시점이다.

형사소송절차 전반에 관한 내용을 규정하고 있는 형사소송법은 수사 기관의 수사에 있어서도 가장 중요한 근거법으로 여겨지고 있다. 앞에서 살펴본 것처럼 형사소송법이 내사라는 용어를 사용하고 있지 않고, 명시적인 내사개념이 없다 하더라도 형사소송법이 내사에 관한 법적근 거라는 점에는 이견이 많지 않다. 그러나 현재의 형사소송법을 온전하고 완전한 내사의 근거규정으로 보기에는 한계가 있는 것 또한 사실이며, 이러한 법적근거의 불명확성을 해소하기 위해 내사에 관한 근거규정을 명문화한 법률을 마련하는 방안이 해결책으로 모색되고 있다.

내사의 법적 투명성을 제고하고 헌법상 정보적 자기결정권의 침해를 수반하는 정보제공 요청에 대한 수사기관의 권한을 인정하는 차원에서 내사에 대한 입법조치가 필요하다는 주장이 제기되고 있으며18) 입법안의 형태는 주로 형사소송법의 개정을 통해 내사에 대한 규정을 명문화 함으로써 명확한 법적근거를 마련하고자 하는 연구들이 계속되고 있다.19) 입법의 수단을 통해 내사에 관한 법적 근거를 마련하게 되면 내사의 근거에 대한 한계성의 문제와 이에 대한 이견과 논란을 해결할 뿐만 아니라 형사소송절차에 있어 적법절차의 원리가 강조되어 피내사자의 인권보호를 비롯하여 형사소송의 이념 달성에 긍정적인 영향을 미칠 것으로 기대된다.

내사에 관한 명확한 법적근거의 마련과 더불어 또 하나의 과제는 수사기관의 내사에 실질적인 법적통제가 이루어져야 한다는 것이다. 입건 이전의 실질적 수사행위에 대한 통제에 있어 경찰과 검찰 모두 내사에 관한 업무기준을 마련하여 운용해오고 있으나 앞에서 살펴보았듯 대외적 효과나 실효성을 기대하기 매우 어려운 상황이다.

내사에 관한 법적통제의 부재로 인한 문제들 중 사법경찰관리의 내사에 의한 인권침해를 방지하기 위한 유일한 방법으로 검사의 수사지휘를 통한 통제를 주장하는 견해가 있다.20) 그러나 이 또한 한계를 지닌다. 형사소송법 제196조 제1항이 사법경찰관리의 수사에 대한 검사의 지휘 권만을 인정하고 있음을 차치하더라도 내사가 경찰에 의해서만 이루어지는 것이 아니라 검찰에 의해서도 이루어지고 있기 때문이다. 따라서 수사기관의 내사에 대한 통제는 입법을 통한 법적통제가 이루어져야 함이 타당하다. 이를 위해서는 실질적인 법적통제를 위한 법안이 마련되어야 할 것이다. 이와 더불어 실무상의 시행령에 대한 보완과 내부사무감사 등을 통한 내부통제 기능의 강화와 국정감사 및 국정조사권에 의한 사후검증, 언론의 감시자적 역할을 통한 간접통제, 법원의 사후검증 등의 외부통제 기능의 강화가 수반되어야 한다. 그리고 무엇보다 중요한 것은 내사를 진행함에 있어 수사기관 스스로가 이러한 통제기제 안에서 합리적인 운용에 최선을 다해야 할 것이다.

형사소송법 제198조 제2항은 “검사·사법경찰관리와 그밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사 과정에서 취득한 비밀을 엄수하여 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다.”라고 규정하여 내사대상자에 대한 인권존중을 수사기관의 당연한 의무로 규정하고 있다. 형사소송법의 규정뿐만 아니라, 수사기관은 그들 스스로 인권보장을 위한 규칙과 지침 그리고 매뉴얼을 개발하고, 이를 위한 많은 노력을 기울여야한다. 또한, 인권은 절차와 책임의 명확성으로 인권보장의 범위가 넓어지는 속성이 있기 때문에 절차적 투명성의 확보도 전제가 되어야한다. 특히, 수사단서를 확보하기 위해 인터넷을 검색하는 경우도 수사부서장에게 먼저 보고 후 내사를 진행하여야 할 것이다. 이러한 생각에서 내사에 착수하는 경우 수사부서장에게 사전 보고하고 그 지휘를 받아 내사에 착수하도록 한 “경찰내사 처리규칙 제4조”의 규정은 내사대상자의 인권보호에 있어서 투명성을 확보할 수 있는 방안이라 할 수 있다.21)

이러한 내사절차의 투명성을 담보하기 위해서는 내사착수 시점부터 전체 내사관련 정보를 형사사법정보시스템(KIC)에 전산기록을 의무화하고, 일련번호를 부여함으로써, 입력된 기록을 임의로 삭제하거나 위·변조할 수 없도록 하며, 이러한 기록들을 일정 기간 동안 보존 하는 것을 의무화하여 내사대상자 뿐만 아니라, 제3자까지도 감찰케 하여 내사투명성을 확보할 수 있다.22) 만약 이러한 과정에서 위법하거나 불법한 사실이 밝혀지면, 내사대상자를 징계 또는 형사처벌 할 수 있도록 조치해야한 다. 이러한 절차 이행에 수사기관 실무부서의 내사활동이 번거롭다는 단점을 가질 수도 있으나, 이를 통해 피내사자 인권보장의 가치를 비교한 다면 충분한 가치가 있다.23) 또한 내사를 담당하는 수사기관에게는 내사에 대한 인식의 전환이 요구된다. 수사절차와 마찬가지로 내사절차에 있어서도 객관의무를 지키고 공정성, 상대성, 비례성의 원칙을 철저히 준수하여 형사소송의 지도이념을 충실히 구현할 수 있도록 노력해야 할 것이다.

내사를 수사의 초기단계로 파악하는 광의의 수사로 보는 경우에는 형사소송법 제196조 제1항의 “수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 ‘모든 수사’에 대하여 검사의 지휘를 받는다.”고 규정하고 있는 형사소송법 제196조 제1항의 내용에 따라서 원칙적으로 검사에 의한 수사지휘 대상이 된다.

그러나 검찰과 경찰은 소속기관이 법무부와 안전행정부의 독립된 수사기관이고, 법률에 따른 역할을 수행하는 객체이다. 또한 형사소송법 개정과 함께 그동안 경찰의 불만사항으로 여겨졌던 검찰청법 제53조의 규정이 삭제되어 검찰과 사법경찰관리는 더 이상 직무상 상명하복관계 라고 볼 수도 없다. 뿐만 아니라, 이번 형사소송법 개정을 통해 사법경 찰관은 수사종결을 제외한 ‘수사개시권’과 ‘수사진행권’으로 ‘모든 수사 활동’에 주체성을 가진다고 할 수 있다. 즉, 개정 형사소송법 하에서 수사지휘는 상호 협력적 수사지휘여야 한다. 상호 협력적 수사지휘체계를 구축하기 위해서는 기관 간의 신뢰와 존중을 통한 동반자적 사고가 요구된다. 이를 위해서 이미 경찰, 검찰, 법원간의 수사정보 공유를 위해 형사정보시스템(KICS)이 구축되어 있다. 이를 통해 경찰은 검찰이 당해 사건을 수사검사에게 배당할 수 있도록 협력해야하며, 수사개시 시점부 터는 검찰과 경찰은 수사정보를 공유해야한다.

또한, 상호 협력적 수사지휘체계는 독립된 수사주체에 의한 수사 활동을 전제로 한다. 즉, 수사지휘체계에 대한 자세한 내용을 대통령령으로 위임하였다고 하더라도 검찰이 인지·수리한 사건은 검찰이, 경찰이 인지·수리한 사건은 경찰이 수사해야 하는 상황이 예상됨으로 수사가 경합 되는 사건에 대해서는 기관간의 처리원칙도 정해져야 할 것이다. 그리고 검찰청법 제53조의 폐지에 따라 사법경찰관의 수사지휘에 대한 복종의 무가 없어졌기 때문에 검사의 수사지휘에 대한 불복절차도 정해야만 할 것이다. 다만 사법경찰관에게는 검사의 수사지휘에 대한 협력의무를 형사소송법 제196조 제3항에 명시하고 있어 불복사유는 합리적 근거를 전제로 필요한 최소한 범위로 한정해야 할 것이며, 지휘거부 등 검찰과 경찰간의 협력이 원활하게 이뤄지지 못하는 사건의 경우에는 검사가 이를 불기소 하거나, 일정한 기준 아래 수사를 중지 시키고 검찰이 이를 인수하여 독자적으로 처리하면 어렵지 않게 해소될 것이다. 또한 검찰청법 제54조 제1항에서 “서장이 아닌 경정 이하의 사법경찰관리가 직무 집행과 관련하여 부당한 행위를 하는 경우 지방검찰청 검사장은 해당 사건의 수사중지를 명하고, 임용권자에게 그 사법경찰관리의 교체임용을 요구할 수 있다.”고 함으로서 그 근거도 마련하고 있다.

이와 같이 수사기관간의 상호 협력적 수사지휘체계는 기관간에 서로 신뢰하고 존중한다면 어렵지 않게 구축될 수 있다. 경우에 따라서는 검찰과 경찰간의 협의체를 구성하거나 수사검사를 경찰청 또는 일선관서에 파견하는 방안도 고려할 수 있다.24)

지금까지 본고는 내사를 수사의 초기단계로 포함하여 광의의 수사로 파악해왔다. 정확히 말하면, 내사는 수사와 수사전 조사가 중첩하는 영역이다. 즉, 인권보장을 위해서는 수사영역에 속하지만, 실무에 있어서는 공식적 수사에 대한 사전적 절차이다.

더욱이 내사는 ‘범죄혐의유무’를 기준으로 하여 ‘수사필요성’을 검증하는 절차이다. 우리 입법체계와 같이 민사적 형사고소가 남발하는 사회에서는 내사절차에서 이를 걸러주는 역할을 충분히 할 수 있다는 것이다. 내사를 통해 억울한 피의자를 줄이고 동시에 수사기관의 업무부담 까지 경감할 수 있고, 경미사건을 자체 종결함으로 인해 수사효율성까지 제고할 수 있다. 또한 사건처리 지연에 따른 국민 불신도 제거 할 수 있다. 따라서 내사를 제도적으로 억제하고 내사대상자의 인권보장에만 유의한 다면 내사기능은 수사실무상 효용가치가 매우 클 것으로 예상된다. 그렇 다면 이제는 내사의 통제뿐만 아니라 내사기능을 어떻게 내실화 할 것인지에 대한 생각도 필요하다고 생각된다.25) 내사기능의 현실화에 대한 문제는 수사기관에게 있어 선택이 아닌 필수적 과제로 남았으며, 이를 위해서는 학계와 실무계의 공동의 노력이 지속되어야 할 것이다.

18)조성용, “우리나라와 독일의 내사제도에 대한 비교법적 검토,” 법조 제63권 제5호, 법조협회, 2014, 161쪽.  19)내사의 법적근거에 관한 입법안에 관한 내용은 조성용(2014)의 “우리나라와 독일의 내사제도에 대한 비교법적 검토” 및 신양균·조기영(2011)의 “내사의 개념과 허용범위”와 조광훈(2005)의 “수사기관 내사의 효율적 통제와 피내사자의 인권 보장에 관한 연구”, 하태훈(2011)의 “한국형사법학회 형사소송법 개정안에 대한 논평” 참고.  20)강동욱, 앞의 글, 2012, 119쪽.  21)강동욱, 앞의 글, 2012, 122-124쪽; 김재덕, 앞의 글, 2011, 281쪽; 박동수, 앞의 글, 2011, 49-50쪽.  22)형사사법정보시스템(korean Information System of Criminal Justice Service, KICS) 은 형사사법절차전자화촉진법(2009년 12월 29일 제정, 2010년 5월 1일 시행)에 근거하여 운영되고 있으며, 법원과 검찰은 경찰 시행보다 2개월 늦은 2010년 7월 부터 시행하고 있다. 이 시스템은 경찰, 검찰, 법원, 법무부간 정보가 서로 구축되어 모든 사건이 전산으로 처리되도록 하고 있다. 형사사법정보시스템의 운영으로 기존에 수사경찰에 한정적으로 운영되던 범죄정보처리시스템(Criminal Information Management System, CIMS)은 폐지되었다.  23)강동욱, 앞의 글, 2012, 118-119쪽; 강석구·조상제, 앞의 글, 2011, 71쪽; 박동수, 앞의 글, 2011, 40-42쪽; 정세종, 앞의 글, 2011, 186-188쪽.  24)박동수, 앞의 글, 2011, 50쪽; 황문규, 앞의 글, 2012, 126-128쪽.  25)황문규, 앞의 글, 2012, 140-142쪽.

지난 2011년 이루어진 형사소송법의 개정은 우리에게 많은 의미를 남겼다. 법률이 개정되면서 검·경간의 관계가 변화를 맞아 새로운 국면에 접어들었고 그동안 우리의 관심에서 벗어나 있어 많은 연구가 이루어지지 않았던 내사와 관련한 내용들이 수면위로 떠오르기 시작했다.

특히, 형사소송법 제196조 제1항의 ‘모든 수사’에 내사가 포함되는가? 라는 인식이 팽배해지면서, 내사가 제196조 제1항의 ‘모든 수사’에 포함 되는지의 여부와 그에 대한 수사지휘권의 문제까지 대두되기도 했다. 그러나 내사에 관한 논의는 검·경간의 알력다툼이나 기싸움의 대상이 되어서는 안된다. 수사기관은 형사사법절차의 첫 관문으로 형사소송의 이념을 수호하기 위해 그 본래적 역할에 최선을 다해야 한다. 이러한 견지 에서 본고는 수사기관의 내사에 관해 살펴보았다. 내사의 개념과 수사와의 구분 그리고 법적 근거에 대한 논의를 시작으로 작금의 상황에서 내사가 가진 문제점을 확인하고 그에 대한 해결방안을 모색하였다.

내사에 관하여 먼저 수사 전단계로서 내사에 대한 법적근거가 불분 명하다는 것이 문제로 제기되었다. 그리고 내사와 수사에 대한 구분으로 인해 피내사자와 피의자의 형사소송절차상 신분의 차이가 법령의 적용에 영향을 미쳐 내사절차 과정에서 인권침해의 가능성이 존재하며, 수사 기관의 내사에 대한 통제가 이루어지지 못하고 있는 점과 내사를 담당하는 수사기관의 내사에 대한 인식의 부족함이 문제로 확인하였다.

이에 대한 해결방안으로 먼저 내사에 관한 법적근거의 불분명함과 통제의 부재에 대해 입법과 시행령의 보완을 통해 법적근거의 명확성을 확보하는 방안과 내사에 관한 통제에 있어 실질적 법적통제와 내부감사 등을 통한 내부통제, 국정감사 및 국정조사권에 의한 사후검증, 언론의 감시와 법원의 사후검증을 통한 외부적 통제방안의 확보가 요구된다. 둘째, 내사과정에서 발생할 수 있는 인권침해에 대한 문제의 대안으로 절차의 투명성 확보를 통한 인권보호가 요구되며, 내사절차에서 있어서도 객관의무와 공정성, 상대성, 비례성 등을 철저히 준수할 수 있도록 수사 기관의 내사에 대한 인식의 전환이 필요하다. 셋째, 내사의 실효성을 확보하기 위해서는 형사사법기관간의 협력체계 구축방안이 대안으로 제시될 수 있다. 마지막으로 내사기능의 현실화방안에 대한 실마리를 제공하고자 하였다.

법 개정 이후 내사에 관한 논의가 지속되고 있다. 내사에 관한 논의가 지속될수록 그 이면에 존재하는 법률적·사회적 문제들 또한 점차 부각 되고 있다. 수사기관의 내사가 정당성을 확보하고 국민의 신뢰를 얻기 위해서는 법률의 재정비를 비롯한 체계적인 관리시스템 구축과 개선의 노력이 계속되어야 할 것이다.