(1) 영업양도의 경우 영업양도인의 종전 영업상 채무에 대하여 영업양도 인과 영업양수인 중 누가 변제책임을 부담할 것인가 하는 문제는 합병에 비하여 복잡한 양상을 띤다. 이는 조직법적 관점에서 포괄승계의 방식을 취하는 합병과는 달리, 영업양도의 경우에는 거래법적 관점에서 영업상 채무의 이전 여부가 사적 자치의 원칙에 따라 개별적으로 정해지는 방식을 취하는 것에서 연유한다. 그 결과 영업양수인(이하 ‘양수인’으로 약칭)이 영업양도인 (이하 ‘양도인’으로 약칭)의 영업상 채무를 인수하지 않는 한1) 양수인으로 하여금 양도인의 종전 영업상 채권자(이하 ‘채권자’로 약칭)에 대하여 변제책임을 지울 수 있는 아무런 법률관계가 없음이 원칙이다.

그럼에도 불구하고 아래 <그림 1>에서 보는 바와 같이 상법 제42조‧제44조에서는 동조의 책임요건인 영업양수를 하면서 상호를 속용한 경우이거나 또는 상호속용은 없지만 채무인수의 광고를 한 경우에는 양수인으로 하여금 양도인과 함께 채권자에 대하여 변제책임을 지도록 하고, 상법 제45조에서는 그로부터 2년의 기간이 경과하면 원채무자인 양도인은 오히려 책임 관계로부터 완전히 탈퇴하고 양수인만을 변제책임을 지는 자로 잔류시키고 있다. 이처럼 처음에는 양도인과 양수인이 채권자에 대하여 공동으로 변제책임을 지는 과도기적 중간단계를 거쳐 2년이 경과하면 양도인의 채무는 소멸하고 양수인만이 단독으로 변제책임을 부담하는 단계로 넘어가는 단계적인 변제책임의 귀속과 소멸의 과정을 거치도록 하고 있다. 이는 채무 또는 책임의 부담에 관하여 사적 자치와 이해당사자의 의사를 반영하는 민사법 원칙의 궤에서 벗어나 관련 당사자의 의사 여하를 불문하고 법에 의하여 주어지는 효과라는 점이 특징이다.

(2) 그동안 상법 제42조‧제44조‧제45조의 적용문제를 다룬 판례가 매우 많으나, 이들은 주로 동조에서 규정하고 있는 책임요건의 충족 여부에 관한 문제에 집중되어 있는 반면, 동조의 책임요건을 충족하였을 때 그에 따른 이후의 법률문제를 다룬 판례는 많지 않고,2) 이에 대한 이론적 규명도 충분히 이루어져 있지 않다. 현재의 통설과 판례(방론)는 채권자에 대한 양도인과 양수인의 책임관계를 부진정연대채무의 관계에 있다고 하나, 그 논거가 무엇인지 명확하지 않고, 일률적으로 그렇게 보는 것이 과연 적절한 것인지에 관하여 의문이 있다.

상법 제42조‧제44조‧제45조와 같은 내용의 법제는 다른 채권관계법에서는 찾아보기 어려운 특이한 것이며, 그 규범적 정당성에 대해서는 일부 회의적인 시각도 없지 않다.3) 관련 이해당사자의 자율적 의사에 기반을 두지 않는 이러한 제도가 정당성을 가지려면 채권자보호에 그쳐서는 아니 되고 관련 이해당사자의 이익에 균형을 기할 수 있어야 한다는 것이 필자의 기본 인식이다. 이러한 관점에서 이 논문에서는 상법 제42조‧제44조‧제45조에서 규정하고 있는 변제책임 부담의 구체적인 법률관계를 검토하고자 한다. 이하의 논의는 양수인이 양도인의 종전 영업상 채무를 인수하지 않은 경우 라는 것과 상법 제42조 또는 제44조의 책임요건을 모두 충족한 경우라는 것을 전제로 한다.

1)이는 양도인의 영업상 채무에 대하여 양도인과 양수인 사이에 민법상의 면책적 채무인수(민법 453조 이하), 중첩적 채무인수, 채무자 변경으로 인한 경개(민법 501조), 또는 이와 유사한 내용의 계약이 존재하지 않는 경우를 망라한다. 이 점은 이하 동일하다.  2)그 이유는 아마도 이에 관한 법률문제가 중요하지 않아서라기보다는 책임요건의 충족에 관한 법률문제에서 상법 제42조ㆍ제44조ㆍ제45조의 적용 여부가 이미 판가름 나는 경우가 대부분이어서가 아닌가 짐작해 볼 따름이다.  3)비판론에 서 있는 대표적인 학자는 독일의 Canaris이다. Canaris는 우리 상법 제42조에 해당하는 독일 상법(HGB) 제25조에 대하여 양도인의 영업상 채권자를 과도하게 보호하고 일반 인의 잘못된 인식을 권리로서 보호하는 입법으로서 정당성이 결여된 규정으로 보고 있다(Canaris HandelsR § 7 RdNr. 18).

상법 제42조‧제44조‧제45조는 다른 책임법에 비하여 매우 독특한 내용으로 구성되어 있다. 따라서 동조의 제도적 기초에 해당하는 입법취지와 기능론, 그리고 변제책임 귀속구조상의 특징을 먼저 분석할 필요가 있고, 이를 동조 해석론의 출발점으로 삼아야 한다.

상법 제42조‧제44조‧제45조의 주된 기능은 양도인의 영업상 채권자를 보호하는 데에 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 그러나 동조의 기능은 이에 그치지 않고, 양수인과 양수인의 이익을 보호하며 전체적으로 이들 당사자간 이익의 균형을 기하는 기능을 담당하고,4) 나아가 민사책임법과 차별 되는 상사책임법의 특성과 정신을 구현하는 데 있다.

1.1. 채권자보호에 있어서의 취약성과 이에 대한 입법적 보완 기능

(1) 상법 제42조‧제44조에 의하여 변제책임을 지는 자가 추가되면 인적 담보가 강화되므로 동조가 채권자보호의 기능을 갖는다는 점은 쉽게 이해할 수 있다.5) 그러나 상법 제45조가 적용되는 단계로 넘어가면 원래의 채무자인 양도인은 채무부담으로부터 해방되고 양수인만이 변제책임자로 남게 됨으로써 사실상 면책적 채무인수 또는 채무자 교체와 유사한 결과가 초래된다. 이는 채권자의 이해에 매우 중요한 영향을 미치는 사안이다. 그럼에도 불구하고 민법상의 면책적 채무인수와는 달리 채권자의 동의를 구하지 않고 있고(민법 454조 1항 참조), 합병과는 달리 채권자에게 이의제출의 기회를 부여하는 등의 채권자보호절차(상법 527조의5)를 두지 않고 있다. 그에 따른 채권자보호의 취약성을 상법 제42조‧제44조‧제45조는 동조의 책임요건을 충족하면 자동적으로 양수인에게 변제책임을 인정하는 방식에 의하여 입법적 해결을 기하고 있다.

(2) 한편, 채권자보호를 강화하면 그 반사작용으로 양수인에게 과중한 부담을 지우는 이익불균형의 상태가 발생하게 되는데, 이 역시 바람직하지 않다. 그러나 이익교량이 어려운 한계적 상황이라면 양수인보다는 채권자에 유리한 쪽을 선택하여야 한다. 양수인은 자신에게 불리한 영업양수라면 포기하거나, 영업을 양수하는 때에는 책임부담비용을 영업양도계약에 반영하거나 내부적으로 양도인에게 구상할 수 있으며, 상법 제42조 제2항의 면책조치를 취하는 등의 이익방어수단을 능동적으로 행사할 수 있는 공세적 입장에 있으나, 채권자는 영업양도과정에서 자신의 권리를 스스로 보호할 수 있는 수단을 전혀 갖지 못하는 수세적 입장에 있기 때문이다.

1.2. 관련 당사자의 이익균형 및 단계적 이익조정 기능

(1) 상법 제42조‧제44조‧제45조는 책임요건 및 면책요건을 객관화하여 규정함으로써 이에 관한 책임부담관계의 명확성을 기하고 있다. 이에 의하여 양수인은 영업을 양수하는 한 설령 민법상의 채무인수를 하지 않았다고 하 더라도 상법 제42조‧제44조‧제45조에 의한 법적 효과로서 변제책임을 질 것이라는 것을 충분히 예상할 수 있으므로 양수인으로 하여금 자신의 이익에 유리한 쪽을 선택하거나, 자구책을 스스로 강구할 수 있는 등의 선택지를 부여하고 있다.

(2) 양도인에 대해서는 특히 상법 제45조의 적용에 의하여 영업양도 이후 영업양도 이전에 발생한 영업상 채무부담으로부터 조속히 해방될 수 있도록 하여 자신의 영업상 채권자에 대한 청산의 효과를 얻을 수 있도록 하고 있다.6) 대상이 되는 채무가 영업으로 인한 채무라는 점과 영업을 처분한 양도 인은 통상적으로 당해 영업을 폐지하는 것이 일반적이라는 점을 감안한 것이다.

(3) 변제책임의 소재에 관하여 2년의 경과기간을 거치도록 하는 단계적 완충장치에 의하여 관련 당사자들간에 점진적으로 이익조정을 할 수 있는 효과를 얻을 수 있다. 이에 의하여 당사자들의 의사를 불문하고 법적 효과로서 변제책임자를 양도인으로부터 양수인으로 일시에 교체하였을 때 생길 수 있는 충격을 완화시키고 있다.

1.3. 영업상 채무의 효율적 관리 기능

상법 제42조‧제44조‧제45조는 영업상 채무에 대한 변제책임의 귀속관계를 영업주의 변경에 관계없이 계속적으로 영위되는 영업의 소재를 중심으로 정함으로써 영업상 채무의 관리에 있어서 편의성과 효율성을 기하는 효과를 얻을 수 있다. 이에 의하여 추심채무인 경우 채권자의 입장에서는 변제책임 자의 소재 파악과 채권추심이 용이해지고, 영업상 채무의 회수에 대한 법적 불명확성과 불안정성을 해소할 수 있다. 양수인의 입장에서는 변제책임의 존부가 동조에 의하여 기계적으로 결정되기 때문에 책임부담 여부에 관한 불명확성이 제거되고, 채무부담비용을 영업양수의 대가에 반영함으로써 영업양수 초기에 집중될 수 있는 부담을 장차의 영업수익에 의한 부담으로 분산시키는 것이 가능해진다.

영업상 채무의 경우 일반 채무와는 달리 채무관리의 편의를 위하여 영업 주가 아닌 영업의 소재를 기준으로 삼는 것은 비단 이에 국한하지 않는다. 예컨대, 영업에 관한 채무이행의 장소를 상인의 주소가 아닌 영업의 장소적 거점인 영업소를 기준으로 삼는 것(민법 467조 2항 단서)도 이와 같은 맥락 이다.

상법 제42조‧제44조‧제45조에서 규정하고 있는 양도인의 영업상 채권자에 대한 변제책임 귀속의 구조적 특징을 전체적으로 평가하자면, 조직법적 관점에서 당사자의 구체적인 의사를 불문하고 포괄승계적 방식을 취하고 있는 합병과 거래법적 관점에서 원칙적으로 당사자의 의사에 기반을 두고 특정승계적 방식을 취하고 있는 민법과의 중간형 내지 절충형이라 할 수 있다. 영업양도는 후자를 기본으로 하면서 전자를 가미하고 있다.

2.1. 당사자의사의 의제적 법제화

일반 민사채권법에서 채무와 변제책임의 귀속은 관련 이해당사자의 의사에 기반을 두는 사적 자치 내지 자기결정의 원리에 입각하고 있다.7) 영업양도의 경우에도 영업상 채무의 이전에 관하여 기본적으로는 이러한 방식을 취하고 있다. 그러나 상법 제42조‧제44조‧제45조는 이러한 원칙에서 벗어 나서 법에서 영업상 채무에 대한 변제책임의 성립요건을 정하고 이를 충족 하면 자동적으로 변제책임의 귀속이 정해지는 방식을 취하고 있다. 이처럼 당사자의 의사를 묻지 않고 이를 擬制하는 법제가 정당성을 가지려면 그 내용이 객관적으로 관련 당사자의 이익을 공평하게 보호하는 것이어야 함은 물론이다.

2.2. ‘영업상 채무’와 ‘영업’과의 유기적 관련성 존중

채권자(甲) 입장에서 영업상 채권(C)을 갖게 되는 시점에서 채무자가 되는 영업(B)의 귀속자(乙)와 그 채권에 기한 채무의 이행을 구하는 시점에서의 영업(B)의 귀속자(丙)가 그간의 영업양도로 인하여 교체된 경우, 상법 제42 조 또는 제44조에 의하면 최종적으로는 영업양수인인 후자(丙)가 변제책임을 지는 자로 된다. 여기서 영업상 채권(C)에 공통적으로 걸쳐있는 것은 영업 (B)이다.

영업상 채무와 영업간에 유기적 관련성이 존재한다는 점은 상법 제42조‧ 제44조‧제45조에 의하여 양도인의 영업상 채무에 대한 변제책임을 양수인 에게 부과하는 가장 중요한 논거가 된다. 영업재산을 구성하는 적극재산과 소극재산(영업상 채무)은 회계계정상 구분되지만, 영업을 구성하는 유기적 일체로서 상호 연관되어 있다. 영업상 채무에 의하여 조달된 자금이 적극재산을 구입하는 재원으로 사용되고, 그에 의해 조달된 적극재산의 활용에 의하여 수익의 원천이 되기도 하며, 그 수익이 채무상환의 자금으로 사용됨으로써 순환되기도 한다. 따라서 영업양수를 하면서 양수인이 양도인으로부터 적극재산만을 양수하고 소극재산은 양도인에게 그대로 남겨두는 것은 이러한 양자의 상호관계를 인위적으로 단절시킴으로써 이익관계를 왜곡시키고 악용될 소지가 있다. 상법 제42조‧제44조‧제45조는 설령 영업재산이 영업상 채무에 대한 법적 담보가 아니라고 하더라도, 경제적으로나 실태적으로는 영업상 채무에 대하여 ‘사실상 담보’로서의 역할을 담당하고 있거나8)9) 적어도 이에 대한 사회적 기대가 존재한다는 점을 감안한 것이다.

2.3. 변제책임의 귀속에 있어서 법률적 형식 및 경제적 실질의 반영

법률적‧형식적 관점에서 보면 영업 그 자체는 권리의무의 주체가 될 수 있는 권리능력이 없고 그 영업주만이 상인으로서 권리의무의 주체가 될 수 있다. 영업과 영업상 채무는 主物과 從物의 관계에 있는 것이 아니며 법률 상의 隨伴性이 인정되는 것도 아니다. 따라서 양수인이 채무인수 등을 하지 않는 한 영업양도에 따라 양도인의 영업상 채무가 양도인으로부터 양수인에 게로 당연히 이전되는 것은 아니다. 그런데 영업양도의 경우 이러한 형식논리에 치우치면 영업양도로 인한 ‘이익관계의 실질적 변동상황’을 반영하지 못함으로써 채권자의 권리행사에 장애상태를 초래할 수 있다.

그래서 상법 제42조‧제44조‧제45조는 영업상 채무가 ‘경제적‧실질적 관점에서 영업(기업) 자체로 인한 채무’라는 점을 반영하여,10) 영업이 이전되면 그 영업의 현재의 소유주인 양수인으로 하여금 변제책임을 지도록 하고 있다. 그렇다고 해서 동조가 영업에 대한 영업상 채무의 법률상의 隨伴性 내지 營業從物論을 정식으로 채택한 것은 아니다.11) 이러한 경우에도 2년의 기간 동안에는 원채무자인 양도인도 변제책임을 지도록 함으로써 법률적 형식에 따른 책임귀속을 완전히 포기하지 않고 이에 경제적 실질에 따라 양수 인도 변제책임자로 병존시키다가, 상법 제45조의 적용에 의하여 2년의 기간이 경과한 이후의 단계로 넘어가면 전적으로 경제적 실질만을 기준으로 양수인이 단일의 변제책임자로 확정된다. 결국 경제적 실질뿐만 아니라 법률적 형식까지도 감안하는 과도기적 취급은 경제적 실질을 주로 감안하는 종국적 취급으로 가기 위한 중간과정의 의미를 갖는다.

4)상법 제42조의 채권자보호기능 및 관련 당사자의 이익조정기능에 관해서는 김성탁, “商號續用 營業讓受人의 辨濟責任에 관한 상법 제42조의 解釋原理 – 판례의 外觀法理的 해석방법의 한계 및 機能論 관점에서의 再構成 -”, 「比較私法」(비교사법학회, 2014. 8), 1004~1012면 참조.  5)상법 제42조에 의한 채권자보호의 방식상의 특징에 관해서는 김성탁, 상게논문, 1007~1009면 참조.  6)김성탁, 상게논문, 1010~1011면; 関俊彦, 「商法総論総則」 제2판(有斐閣, 2006), 248면; 藤村知己‧中村信男 編, 「商法総則‧商行為法」(北樹出版, 2004), 106면.  7)민사채권법상 채무자의 변경은 채무자의 자력과 책임재산의 변경을 가져올 수 있기 때문에 채권자의 의사적 관여를 효력요건으로 하는 원칙 위에 기초하고 있다(김형배, 「채권총론」 제2판 (박영사, 1999), 615면).  8)영업양도의 기초법리 중에서 이런 점을 특히 중시하는 것이 영업재산담보설(책임재산설)이다. 독일에서 이 견해를 취하는 대표적인 학자로 Schricker(ZGR 1972, 150)가 있고, 유사한 견해로는 Brox/Henssler(Rn. 136) 등이 있다. 영업재산담보설은 과거 독일민법 제419조에서 “타인의 재산 전부를 인수하는 경우에는 인수인은 양도인의 채권자에 대하여 양수재산의 범위 내에서 책임을 진다”는 규정을 법적 근거로 삼았었다. 그러나 이 조문은 현재 삭제되었다. 영업재산담보설은 일본에서의 유력설이다(服部榮三, 「商法總則」 제3판(靑林書院新社, 1983), 418면; 近藤光男, 「商法総則‧商行為法」 제6판(有斐閣, 2013), 112~113면). 그러나 영업재산담보설이 아닌 다른 법리설을 취한다고 해서 영업재산의 이러한 측면을 완전히 부정하는 것은 아니다.  9)판례 중에는 상법 제42조 제1항에 의하여 채무인수를 하지 않은 양수인에게 변제책임을 지우는 이유로서 “이 규정은 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제로 영업의 양도가 행하여진 경우에 있어서 특히 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로”라고 그 이유를 설시한 것이 있다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결). 이를 근거로 판례가 상법 제42조의 기초 법리로서 외관설과 책임재산설의 절충형을 취하고 있다고 보는 견해가 있다(김정호, 「상법총칙‧상행위법」 제2판(법문사, 2014), 169면).  10)박상조, 「신상법총론」(형설출판사, 1996), 287면; 서돈각ㆍ정완용, 「상법강의」 제4전정 (법문사, 1999), 133면; 정찬형, 「상법강의(상)」 제17판(박영사, 2014), 185면. 상법 제42조에 관해서는 상호와 영업의 결합이 만들어내는 기업의 ‘사실상의 권리주체성’을 생각하면 상법 제42조는 상인만을 권리주체로 보는 상법의 기존 입장을 보완하는 역할을 한다고 볼 수 있다고 설명하는 견해도 있다(김정호, 상게서, 170면).  11)입법론으로서 ‘기업의 기능적 단일성’을 고려하여 기업종물의 법적 승인이 필요한가에 관해서는 논란이 있으나, 아직 입법적 성과로 뚜렷하게 가시화된 것은 없다(김영호, “영업양도의 법리에 관하여”, 「기업법의 현대적 과제」(조세통람사, 1992), 350면).

상법 제42조와 제44조에서는 동조의 요건을 충족하면 그 법적 효과로서 양수인도 채권자에 대하여 ‘변제할 책임’을 진다고 규정하고, 제45조에서는 양수인이 ‘변제책임’을 지는 조건으로 2년이 경과하면 양도인의 제3자에 대한 ‘채무’가 소멸한다고 규정하고 있다. 채권법상 ‘채무’(Schuld), ‘책임’ (Haftung), ‘계약당사자의 지위’는 개념상 구분되므로,12) 위와 같은 법문을 그대로 존중하면 상법 제42조‧제44조‧제45조는 양도인의 채무와 양수인의 변제책임을 제외한 그 밖의 사항, 예컨대 영업상 채권자에 대하여 변제책임과는 별개로 채무자의 지위에 있는 자는 누구이며, 계약의 취소권‧해제권 등 계약당사자의 지위에서 행사할 수 있는 권한은 누구에게 귀속하는가의 문제가 제기된다. 상법에 규정되어 있지 않은 사항에 대해서는 결국 민법의 규정이나 그 법리에 의하여야 할 것이므로 원용할 수 있는 법규와 법리를 정하기 위하여 상법 제42조‧제44조‧제45조가 상정하고 있는 양도인‧양수인‧채권자 사이의 법률관계 내지 법적 지위를 규명할 필요가 있다.

이들 당사자간의 법률관계를 영업양도계약을 중심으로 해서 보자면, 제3자(채권자)에 대한 외부관계와 양도인과 양수인간의 내부적인 당사자 관계로 구분될 수 있다.(ⅰ) 외부관계는 다시 ⓐ 양도인의 채권자에 대한 법률관계와 ⓑ 양수인의 채권자에 대한 법률관계로 구분할 수 있고, (ⅱ) 내부관계는 변제책임의 이행과 관련한 양수인의 양도인에 대한 사전‧사후의 구상관계가 된다.

상법 제42조‧제44조‧제45조가 적용되는 때에도 양도인이 채권자에 대하여 원래의 채무자이자 또한 채권발생의 원인이 되는 계약 등의 당사자라는 법적 지위에는 아무런 변화가 없다. 이 같은 법적 지위에 기하여 양도인은 채권자에 대하여 채무자로서 여전히 변제책임을 지며, 이에 상법 제42조ㆍ제44조에 의하여 양수인이 변제책임을 지는 자로 추가될 뿐이다. 상법 제45조에 의하여 2년의 경과기간이 지나면 채권자에 대한 양도인의 채무와 변제책임도 소멸하는데, 그 기초가 되는 양도인의 계약 등의 당사자로서의 지위도 함께 소멸하는 것인지는 이와는 별개의 문제로 남는다. 이에 관해서는 후술 한다.

양수인은 양도인의 채권자에 대하여 민법상의 채무인수 등에 의하여 변제 책임을 스스로 인수하지 않는 한 양도인의 채권자와 연결지을 아무런 법률 관계가 없는 제3자에 불과하다. 그런데 상법 제42조‧제44조‧제45조의 적용요건을 충족하면 양수인은 채권자에 대하여 변제책임을 지는 것으로 되는 데, 그 근거가 되는 법적 지위로서 법이 상정한 것은 무엇일까?

3.1. 중첩적 또는 면책적 채무인수에 상당하는지 여부

3.1.1. 상법 제42조ㆍ제44조가 적용되는 단계

상법 제42조‧제44조는 공통적으로 “… 양수인도 변제할 책임이 있다”고 규정함으로써 영업양도 이후에도 종전 영업상 채무에 대한 원채무자는 여전히 양도인이고, 여기에 양수인이 변제책임을 지는 자로 추가될 뿐이라는 것을 법문상 명확히 하고 있다. 따라서 이 단계에서는 양수인이 면책적 채무 인수에 상당하는 지위에 있지 않음이 분명하나, ‘중첩적 또는 병존적 채무인 수에 유사한 관계’가13) 생긴 것으로 볼 수 있는 여지가 있다.14) 원래 중첩적 채무인수가 되기 위해서는, 채권자‧채무자‧인수인의 3면 계약에 의하거나, 채권자와 인수인의 계약에 의하거나, 채무자와 인수인의 계약에 의하여야 한다.15) 상법 제42조‧제44조가 적용되는 경우에는 당사자간에 중첩적 채무인 수에 관한 계약이 존재하지 않는다. 하지만 위 법 규정에 기하여 그와 유사한 법적 효과가 생겨나고, 이에 관한 당사자 의사는 법에 의하여 의제된 것이라 볼 수 있다.16) 이렇게 보더라도 변제책임자로 추가되는 자가 영업재산을 보유하고 있는 양수인이므로 객관적이고 통상적인 이익상황에 비추어 볼 때 채권자에게 유리하게 될지언정 불이익을 주는 바가 없다고 본 때문이다. 따라서 일반적으로 이러한 법적 취급 자체가 형평성을 잃거나 특별히 부당한 것은 아니라고 하겠다.

3.1.2. 상법 제45조가 적용되는 단계

상법 제45조의 적용에 의하여 2년의 책임존속기간이 경과하면 양도인의 채무는 소멸하고 양수인만이 변제책임을 지는 자로 남게 된다. 이에 의하여 중첩적 채무인수로서의 성격은 사라지고, ‘면책적 채무(책임)인수와 유사한 결과’가 생겨난다.

원래 면책적 채무인수는 그로 인하여 책임재산이 악화될 우려가 있기 때문에 채권자의 면책의사(Entlassungswille)가 명백할 것을 요하므로 채무자와 인수인간의 계약에 의하는 경우에는 채권자의 승낙을 효력요건으로 하고 있다(민법 454조 1항). 이는 책임재산의 변경에 대한 채권자의 동의를 의미한다.17) 채권자는 그의 승낙 없이 그에게 부여된 법률상의 지위를 거부할 수 있는 거절권이 주어진다고 보고 있다.18) 합병의 경우에는 이보다 약한 수준으로 채권자에게 이의제출권을 부여함으로써 이러한 기능을 일부 실현하고 있다(상법 527조의5조). 그런데 상법 제45조에서는 채권자의 승낙을 구하지 않고 법에 의하여 일률적으로 면책적 채무인수에 유사한 법적 지위를 부여하고, 이에 대한 채권자의 거절권 또는 이의제출권을 인정하지 않고 있다. 결국 가장 중요한 이해당사자인 채권자의 의사를 완전히 배제한 것인데, 원채무자인 양도인은 변제책임부담관계로부터 퇴장하고 양수인만이 변제책임을 지도록 하더라도 양수인이 소유하고 있는 영업이 영업상 채무에 대하여 사실상 담보의 기능을 함으로써 채권자에게 특별히 불리해지는 바가 없다고 간주하여 이렇게 일률적으로 법적 처리를 한 것이다.

3.2. 계약인수 또는 계약가입에 상당하는지 여부

상법 제42조‧제44조‧제45조에 기하여 양수인이 채권자에 대하여 변제책임을 지는 것에서 그치지 않고 당해 채권에 대한 계약당사자로서의 지위까지도 갖게 되는지 문제된다. 이것이 긍정되려면 계약인수19) 또는 계약가입에20) 상당하는 것이 인정되어야 한다.

3.2.1. 상법 제42조ㆍ제44조가 적용되는 단계

현재 이 문제에 관한 논의는 그다지 활발하지 않다. 다만, 상법 제42조 제1항의 법률효과로서 양수인에게 변제책임이 인정되는 외에 영업과 관련된 계약관계도 원칙적으로 양수인에게 이전되는 것으로 보는 것이 현실에서 양도인과 양수인 그리고 제3자의 이해에 적합하다는 견해가 있다.21)

그러나 상법 제42조‧제44조에 의하여 양수인이 변제책임자로 추가되는 때에도 양도인이 원채무자와 계약당사자의 지위를 그대로 유지한다고 보아야 한다. ‘변제책임’이라고 명시하고 있는 법문언과 그 취지상 양수인은 채권 자에 대하여 단지 변제책임만을 질뿐이고, 이렇게 보는 것만으로도 법이 의도하는 목적을 충분히 달성할 수 있기 때문이다.

3.2.2. 상법 제45조가 적용되는 단계

상법 제45조가 적용되면 양도인의 채권자에 대한 ‘채무’ 그 자체가 완전히 소멸한다고 규정하고 있다. 이 때 종전의 채권자에 대하여 양도인이 가졌던 영업상 채권발생의 원인관계가 되는 계약당사자의 지위가 양도인으로부터 양수인으로 이전(교체)되는 것으로 볼 여지는 없는 것인가? 그러나 이 단계에서도 양도인이 계약당사자의 지위를 그대로 유지한다고 보아야 한다. 상법 제45조는 2년의 기간 경과 이후에 있어서 채권자에 대한 관계에서 누가 변제책임을 부담하는 주체로 되는가에 관한 특별규정일 뿐이다. 그 이상으로 동조에 의하여 양도인과 양수인의 채권자에 대한 계약당사자로서의 지위의 소멸과 획득(또는 전환)까지를 가져온다고 해석하는 것은 상법 제45조가 예상하는 범위를 벗어난다.

요컨대, 상법 제42조‧제44조‧제45조는 특칙규정이므로 법문에 명시되어 있는 바와 같이 ‘양도인의 채무’와 ‘양수인의 변제책임’에 한하여 적용되는 규정이고, 그 밖의 사항에 대해서는 민법의 규정과 법리에 맡겨져 있다고 보아야 한다.

3.3. 이행인수 등에 상당하는지 여부

(1) 상법 제42조‧제44조‧제45조에 의하여 양수인이 양도인의 채권자에 대하여 변제책임을 지는 경우 이를 이행의 인수에 상당하는 것으로 볼 수 있는 여지는 없다. 이행의 인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 간의 계약으로 채권자는 인수인을 상대로 직접 권리를 갖지 못하는 데 반해,22) 상법 제42조‧제44조‧제45조에 의하여 채권자는 양도인을 통하지 않고 양수인에 대하여 직접 변제의 이행을 구할 수 있는 권리를 갖기 때문이다.

(2) 양수인은 양도인이 자기의 채무이행을 위하여 사용하는 이행보조자가 아니다. 따라서 상법 제42조‧제44조‧제45조가 적용되는 사안에서는 이행 보조자에 관한 민법 제391조가 적용되지 않는다.

(3) 상법 제42조‧제44조에 기하여 양수인이 채권자에 대하여 변제책임을 지는 것은 채권자가 양수인에게 직접 변제의 이행을 구할 수 있는 권리를 취득한다는 점에서 제3자를 위한 계약(민법 539조 1항)과 일견 유사한 것처럼 보인다.23) 그러나 양도인과 양수인간에 이를 위한 계약이 존재하지 않는 데다가, 제3자가 수익의 의사표시를 한 때부터 권리가 발생하는 것이 아니 라(민법 539조 2항 참조), 상법 제42조‧제44조의 요건을 갖추면 그에 의한 법적 효과로서 곧바로 채권자가 양수인에게 변제책임을 물을 수 있는 권리가 생긴다는 점에서 다르다. 따라서 제3자를 위한 계약에 관한 민법규정과 그 법리는 상법 제42조‧제44조‧제45조에 적용되지 않는다.

양수인이 채권자에게 변제 등을 한 때에는 원래의 채무자인 양도인에 대한 양수인의 구상권 행사가 문제된다. 이에 관한 구체적 내용은 양도인과 양수인간의 계약 또는 양도인 및 양수인의 채권자에 대한 채무부담관계를 어떤 법적 성질의 것으로 볼 것인지(부진정연대채무인가, 보증책임인가, 주채무인가, 연대채무인가 등)에 따라 달라질 수 있다.24) 이에 관해서는 후술 한다. 양수인이 구상권을 취득한다고 볼 경우 그 구상권 행사를 위하여 변제자대위권(민법 481조)을 행사할 수 있는가는 아래에서 보는 바와 같이 단계별로 다소 차이가 있다.

4.1. 상법 제42조ㆍ제44조가 적용되는 단계

상법 제42조‧제44조가 적용되는 단계에서는 양수인이 채권자에게 변제를 하면 채권자의 채권은 원채무자인 양도인에 대한 관계에서는 소멸하지만, 변제자인 양수인을 위해서는 그대로 존속하며 그 채권이 변제자인 양수인에게 당연히 이전된다. 이 때 양수인은 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’로서 원채 무자인 양도인을 위하여 변제한 것이므로 법정대위권자의 지위에 서게 된다(민법 481조).25) 따라서 양수인은 구상권의 범위에서 채권자의 승낙을 요하지 않고 채권자가 원채무자(양도인)에 대하여 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 보아야 한다(민법 482조 1항).

4.2. 상법 제45조가 적용되는 단계

그러나 상법 제45조에 의하여 양도인의 채권자에 대한 채무가 소멸한 이후에는 대위의 근거가 되는 채권자의 원채무자(양도인)에 대한 권리가 부존 재하게 된다. 따라서 양수인은 양도인에 대하여 변제자대위권을 행사할 수 없게 되고, 다만 내부적 관계에서 고유한 구상권만을 행사할 수 있을 따름이다.

양도인(甲)의 영업상 채권자(乙)에 대하여 영업을 양수한 양수인(丙)이 甲 의 乙에 대한 영업상 채무를 인수하지 않은 경우, 상법 제42조‧제44조‧제45조의 적용에 의한 甲, 乙, 丙 상호간의 법률관계와 법적 지위를 종합적으로 정리하면 아래 <표 1>와 같다.

12)채권자의 ‘청구력’에 대응하는 채무자의 법적 관계가 채무이고, 채권자의 강제적인 ‘공취력’(집행력)에 대응하는 법적 관계가 책임이라 하여 채무와 책임을 개념상 구분한다(김형배, 전게서, 127면). 채무와 책임은 일반적으로 결합되어 있으나, 채무자의 재산에 대한 집행가능성이 없는 ‘책임 없는 채무’가 성립할 수 있고, 채무의 주체와 책임의 주체가 다른 경우와 같이 ‘채무 없는 책임’도 가능하다(김형배, 상게서, 129~131면).  13)계약에 기한 것이 아니므로 정확하게는 중첩적 채무인수가 아니라 중첩적 책임인수 또는 중첩적 채무인수에 상당하는 지위의 법적 의제이다.  14)상법 제42조‧제44조의 적용에 의하여 중첩적 채무인수와 동일한 결과가 되는 것으로 의제하고 있다고 보는 것이 국내와 일본 상법학계의 다수설이다(강위두, 「상법총칙‧상행위법」 제2전정판(형설출판사, 1998), 205면; 박상조, 전게서, 284면; 정찬형, 전게서, 181면; 임중호, 「상법총칙상행위법」(법문사, 2012), 261면; 임홍근, 「상법-총칙‧상행위」(법문사, 2001), 177면; 정희철, 「상법학(상)」(박영사, 1989), 136면; 関俊彦, 전게서, 242면; 鴻常夫, 「商法總則」(新訂5版), 弘文堂, 1999년, 149면; 清水 真希子, “商号続用責任: 事業(営業)譲渡における 債権者保護”, 「法学教室」 제384호(2012. 9), 5면; 坂本延夫, 中村建, 関英昭, 西川昭 編, 「新現代商法総則・商行為法」(峨野書院, 2006), 72~73면 등.  15)김준호, 「민법강의」 제20판(법문사, 2014), 1223면; 송덕수, 「신민법강의」 제7판(박영사, 2014), 1178면; 지원림, 「민법강의」 제12판(홍문사, 2014), 1267면 등 다수.  16)정찬형, 전게서, 181면. 이를 ‘법률상의 병존적 채무인수’로 보거나 채무의 이전이나 승계는 없기 때문에 ‘중첩적 공동책임’이 발생한다고 설명하기도 한다(정병덕, “영업양수인의 책임규정의 법적 구조”, 「상사법연구」 제20권 제2호(한국상사법학회, 2001), 250면ㆍ255면; 정병덕, 「영업양도에 관한 연구」(고려대학교 법학박사학위논문, 2000), 97면).  17)김형배, 전게서, 625~626면.  18)김형배, 상게서, 632면.  19)계약인수로 인정되면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하고 그 대신 양수인이 계약당사자의 지위를 승계하게 되고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다54535, 54542 판결), 양도인은 원칙적으로 계약관계에서 탈퇴하므로 그에 따라 채권자에 대한 채권채무관계도 소멸한다고 한다 (대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결). 계약당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권ㆍ채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012다97840 판결).  20)계약가입으로 인정되면 양도인은 계약당사자의 지위를 그대로 유지하고 이에 양수인이 추가되어 당사자의 지위를 병유하게 된다(병존적 계약인수). 계약인수 또는 계약가입의 인정 여부에 관해서는 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이라고 한다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결).  21)정병덕, 전게논문, 255면; 정병덕, 전게 학위논문, 97~98면ㆍ176면.  22)김준호, 전게서, 1224면; 송덕수, 전게서, 1180면; 지원림, 전게서, 1268면 등 다수.  23)채무자와 인수인 사이의 계약으로 병존적 채무인수가 행해지는 경우, 이를 제3자를 위한 계약으로 보는 것이 민법학계의 통설이자 판례의 입장이다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다 28698 판결 등).  24)연대채무 또는 보증책임의 경우에는 구상권이 인정되나, 부진정연대채무로 보게 되면 원래 구상의 문제가 없는 것이 원칙이다. 그러나 상법 제42조‧제44조에 의한 책임부담을 부진정연대채무의 관계로 보면서도 양수인은 양도인에게 구상할 수 있다는 견해가 있다(채이식, 「상법강의(상)」 개정판(박영사, 1997), 132면). 민법학자 중에는 부진정연대채무의 경우에도 연대채무와 마찬가지로 구상권이 원칙적으로 인정된다는 견해가 있다(김상용, 「채권총론」 개정판증보(법문사, 2003), 318면ㆍ320면).  25)대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결; 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등. 다만, 변제자대위에 의하더라도 취소권‧해제권‧해지권 등과 같이 계약당사자의 지위에 따른 권리는 이전되지 않는다고 보고 있다(송덕수, 전게서, 1214면).

상법 제42조 또는 제44조의 책임요건을 충족하면 그로부터 2년간 양수인과 원채무자인 양도인은 채권자에 대하여 공동으로 변제하여야 할 책임을 진다. 양수인과 양도인이 양도인의 영업상 채권자에 대하여 지는 변제책임의 상호관계를 이하에서는 공동성, 독립성, 동질성으로 구분하여 검토한다.

1.1. 학설과 판례의 검토

상법 제42조‧제44조에 의한 양도인과 양수인의 변제책임이 상호 어떤 관계에 있는지에 대해서는 견해가 나뉜다. (ⅰ) 부진정연대채무의 관계에 있다고 보는 견해가 현재의 압도적인 통설과26)27) 판례이다(부진정연대채무관계설).28) 그밖에도 (ⅱ) 양도인이 주채무자이고 양수인이 지는 변제책임을 보증책임과 같은 것으로 이해하고자 하는 견해가 있는가 하면(보증책임관계설),29) (ⅲ) 상법 제45조에서 양도인의 채무를 2년이라는 단기의 존속기간으로 법정한 것을 근거로 오히려 양수인을 주채무자로 보아야 한다는 견해가 있다(주채무설).30) 상법학계에서 현재 연대채무설을 취하는 견해는 없는 것 같다.31)

그러나 위 견해에는 다음과 같은 문제점이 있다.

① 통설과 판례가 취하고 있는 부진정연대채무관계설은 그 논거가 무엇인지 명확하지 않다. 아마도 연대채무로 보기 위해서는 양도인과 양수인간에 공동의 결합관계가 필요한데, 상법 제42조와 제44조가 적용되는 사안에서는 이를 인정하기 어렵다거나, 강력한 채권자보호를 위해서 연대채무관계로 보는 것보다는 부진정연대채무로 볼 필요가 있다거나, 법에 의하여 공동의 책임을 인정하는 경우에는 부진정연대채무로 되는 경우가 많다거나 하는 등을 그 이유로 하는 것이 아닌가 추측할 따름이다. 그러나 만일 이와 같은 이유 라면 수긍하기 어렵다. 이에 관해서는 따로 검토한다.

② 보증책임으로 이론구성을 하는 것은, 상법 제42조‧제44조에 의한 양수인의 변제책임에 사실상 보증적 성격이 있음을 수용하고 양수인의 이익도 고려함으로써 관련 당사자의 이익균형이라는 측면에서 보자면 나름 장점이 있다. 그러나 상법 제42조‧제44조‧제45조의 취지나 법문상 양수인의 변제 책임은 양도인의 그것과 동순위이고 병존적인 관계에 있는 것이지, 보증책임처럼 主從의 관계에 있지 않다. 따라서 상법 제42조‧제44조‧제45조에 의한 양수인의 변제책임은 보증채무의 부종성이라는 본질 및 보증채무가 성립 되기 위해서는 채권자와 보증인 사이에 보증계약을 요하는 보증계약 성립의 기본구조와32) 조화하기 어렵다. 상법 제45조의 책임구조를 그대로 유지하는한 입법론으로서도 이를 보증책임으로 이론구성하기에는 난점이 있다. 보증 책임은 부종성으로 인하여 주채무가 소멸하면 보증채무도 소멸하게 되는 것인데, 상법 제45조에 의하여 2년이 경과된 이후에는 양수인이 변제책임을 지는 조건으로 거꾸로 주채무격인 양도인의 채무가 소멸되는 것이 되어 주종관계가 역전되는 현상을 설명하기 어렵다. 상법 제42조‧제44조가 적용되는 단계에서는 보증책임으로 보다가, 상법 제45조가 적용되는 단계에서는 주채무로 성질이 전환되는 것으로 생각해 볼 여지가 있겠으나, 이처럼 그 법적 성격이 일대 질적인 전환을 하는 이유를 이론적으로 설명하기가 매우 어렵다.

설령 상법 제57조 제2항의 적용에 의하여 연대보증의 관계에 있다고 하더라도 같은 문제가 있다. 연대보증은 보충성(민법 437조)이 제한된다는 점을 제외하고는 부종성을 가진다는 점에서는 일반의 보증과 본질적으로 동일하다. 따라서 주채무가 소멸하면 그 원인 여하를 묻지 않고 연대보증채무도 소멸하는 절대적 효력이 생기므로, 이에 의하여 상법 제45조의 법률관계를 설명하기가 어렵다는 것은 일반 보증의 경우와 차이가 없다.

③ 주채무설은 상법 제45조에 의하여 궁극적으로 양도인은 면책되고 그대신 양수인이 단독으로 변제책임을 지는 것으로 수렴되는 최종의 결과를 중시하는 견해이다. 그러나 이는 중간의 병존적 과정에서 양수인과 함께 원채무자로서 실질적으로 변제책임을 지는 양도인의 법적 지위를 지나치게 가볍게 취급하는 것이 된다.

1.2. 입론

1.2.1. 가능한 입론

결국 잠정적으로 아래와 같은 두 가지 입론의 가능성이 남는다.

① 첫 번째 가능한 입론 : 부진정연대채무, 보증책임, 연대채무 등 다수 채무자에 관한 기존의 유형을 수단으로 해서는 만족할만한 설명이 어렵기 때문에 상법 제42조‧제44조에 특유한 새로운 유형을 모색해보는 접근방법

② 두 번째 가능한 입론 : 연대채무관계 또는 부진정연대채무관계 중에서 보다 적절한 것에 의하여 입론하는 방법

그러나 위의 첫 번째 접근방법에 의하면, 다수 채무자에 관한 기존의 확 립된 규정이나 법리를 차용할 수 없게 되고, 다수 채무자관계에 관한 새로 운 유형을 정립하는 것 자체가 매우 어려운 과제가 되며 또한 법적 안정성을 해칠 우려가 있다. 결국 두 번째의 입론만이 남게 되는데, 이는 연대채무 관계로 보는 것과 부진정연대채무로 보는 것 중에서 어느 것이 상법 제42 조‧제44조‧제45조에 의한 법률관계를 보다 적절하게 설명할 수 있는가의 문제가 된다. 양도인 및 양수인이 채권자에 대하여 지는 변제책임의 상호관계를 어떻게 볼 것인가는, 기본적으로 당해 법률관계의 실질에 부합하여야 할 뿐만 아니라 관련 당사자의 이익보호에 균형을 기할 수 있는 것이어야 한다. 이러한 두 가지 요건의 충족이라는 점에서 볼 때, 2년의 경과기간 이전에는 연대채무의 관계에 있다가,33) 그 이후에는 상법 제45조에 의하여 양도인의 채무가 소멸되어 양수인 단독책임으로 됨으로써 연대채무의 관계가 자동적으로 종결된다고 보는 입론, 즉 연대채무관계설이 비교적 무난하다고 본다. 이하에서는 그 필요성 및 가능성을 구체적으로 검토한다.

1.2.2. 연대채무관계로 보아야 할 필요성

① 관련 당사자간 이익균형의 관점에서 볼 때 부진정연대채무관계로 보는 것보다는 연대채무관계로 보는 것이 더욱 바람직하다. 부진정연대채무에서는 어느 채무자가 채권자에 대하여 ‘채권 전부의 만족’을 가져오는 변제 등의 행위를 하는 때에만 다른 채무자에 대하여 절대적 효력이 인정된다. 이에 비하여 (진정)연대채무의 경우 연대채무자 1인에 관하여 발생한 사유 중에서 절대적 효력이 인정되는 범위가 넓고,34) 담보적 기능이 약화되는 것이 일반적이다.35) 그 결과 부진정연대채무관계로 파악하는 것이 연대채무로 보는 것보다 채권자보호를 강화시키는 효과를 얻는 것이 용이하다. 그러나 부진정연대채무관계로 보면, 채권자에 대하여 원래의 채무자인 양도인의 채무가 소멸한 때에도 그것이 전부의 변제가 아닌 한 그 전부에 대하여 양수인의 변제 책임을 그대로 존속시키고 이를 채무자 상호간의 내부적인 구상에 의하여 처리하도록 전가시킴으로써 채권자를 필요 이상으로 과도하게 보호하는 過猶不及 상태와 정산업무의 번잡을 초래할 수 있다.

이를 좀 더 구체적으로 보자. (ⅰ) 채권자가 양도인에 대하여 채무면제를 한 경우, 연대채무관계로 보면 양수인에 대해서도 그 부담부분에 대하여 면제의 효력이 있으나(민법 419조), 부진정연대채무관계로 보면 그렇지 않다.36) 채권자가 양도인에 대해서만 청구권의 일부를 포기하거나 면제한 경우에도 마찬가지이다. (ⅱ) 양도인에 대한 채권자의 채권이 시효로 인하여 소멸한 경우, 연대채무관계로 보면 양수인에 대해서도 그 부담부분에 대하여 시효소멸의 효력이 있으나(민법 421조),37) 부진정연대채무관계로 보면 그렇지 않다.38) (ⅲ) 양도인이 채권자에 대하여 상계할 채권을 가지고 있음에도 불구하고 상계하지 않고 있는 경우, 연대채무관계로 보면 양도인의 부담부분을 가지고 양수인이 상계할 수 있으나(민법 418조 2항), 부진정연대채무관계로 보면 고유한 의미에서의 부담부분의 존재를 전제로 하는 민법 제418조 제2항이 적용되지 아니한다고 보기 때문에39) 상계가 실질적으로 변제의 성격을 가지고 있음에도 불구하고 양수인이 그 채권을 가지고 상계를 할 수 없다. 영업양도과정에서 양수인이 채무를 인수하지 않는 경우라면 양도인의 부담 부분을 100%, 양수인의 부담부분을 0%로 약정하는 경우가 많을 터인데, 이러한 경우까지 부진정연대채무관계로 보면 채권자보호에 치중한 나머지 양수인의 이익을 소홀히 하는 결과가 초래된다.

② 한편, 부진정연대채무관계로 보는 것이 채권자보호에 반드시 유리한 것만은 아니며 오히려 불리해질 수도 있다. 예컨대, 연대채무관계로 보면 채권자의 양도인 또는 양수인 중 어느 1인에 대한 이행청구는 양수인 또는 양도인에 대해서도 효력이 있으므로(민법 416조) 그에 따른 이행지체(민법 387 조 2항)와 소멸시효 중단(민법 168조 1호)의 효력이 다른 채무자에 대해서도 절대적으로 미친다. 우리 민법은 연대채무의 경우 이에 의하여 채권의 효력을 강화시킴으로써,40) 절대적 효력을 넓게 인정함으로 인하여 채권의 효력이 약화되는 것과의 조화를 기하는 일종의 平衡水(ballast water) 역할을 하도록 하고 있다. 그러나 부진정연대채무관계로 보면 그러하지 아니하므로, 연대채무로 보는 것보다 채권의 효력이 오히려 약화되는 경우도 생겨날 수 있다.

③ 연대채무관계로 보면, 양도인과 양수인간에 구상권을 행사하기 위해서 는 사전 및 사후의 통지를 요하고 이를 게을리 한 때에는 구상권 행사에 제한을 받도록 함으로써(민법 426조) 부진정연대채무에 의하는 것보다41) 내부적인 이익조정에 있어서 효율적이다. 또한 연대채무관계에 있다고 보면, 연대채무자 1인에 생긴 사유 중 다른 연대채무자에 미치는 절대적 효력을 부진정연대채무의 경우보다 넓게 인정함으로써 연대채무자 상호간의 구상관계를 보다 간단하게 처리하는 효과를 부수적으로 얻는 것도 가능하다.42)

1.2.3. 연대채무설을 수용할 수 있는 논거

① 법이 원래 예정한 원칙적인 연대채무는 진정연대채무이고 부진정연대채무는 그 變種으로 예외적인 것이다. 따라서 부진정연대채무는 진정연대채무를 인정할 수 없는 경우에 한하여 가급적 제한적으로 인정함이 마땅하다.43) 진정연대채무로 이론구성을 할 수 있으면 그에 의할 것이지, 만연히 부진정연대채무관계로 넘김으로써 그 적용범위를 확장시키는 것은 바람직하지 못하다.

② 연대채무로 인정되기 위해서는 다수 채무자 사이에 결합관계와 부담부분이 존재하여야 한다. 이것이 인정되지 않을 때에 비로소 부진정연대채무의 문제로 넘어간다. 결합관계의 의미에 대해서는 민법학계에서 다양한 견해가 제시되고 있으나, 반드시 주관적 공동관계일 것을 요하지 않고 널리 결합관 계를 인정하려는 경향이 생겨나고 있다. 상법 제42조‧제44조가 적용되는 단계에서는 양수인과 양도인은 채권자가 채무 전부에 대하여 만족할 때까지 함께 변제책임을 진다는 공동의 목적을 지향하며, 이를 위하여 공동부담‧공동출연이라는 일종의 변제공동체관계로서의44) 결합관계와 부담부분이45) 존재하는 것이 통상적인 영업양도의 실태에 부합한다.

③ 상법 제57조 제1항에 의하면, 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임을 지도록 하고 있다. 그런데 상법 제42조‧제44조에 의한 양수인의 변제책임은 채권 자와의 직접적인 상행위로 인한 것이 아니고, 양도인의 채권자에 대한 영업상 채무 역시 상행위가 아닌 불법행위로 인하여 발생할 수도 있다. 따라서 상법 제57조 제1항을 근거조항으로 해서 양도인과 양수인의 채권자에 대한 책임관계를 연대책임관계에 있다고 일반화할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 그러나 상사채권관계에 다수의 당사자가 관여된 경우에는 그것이 공동불법 행위책임(민법 760조)에서처럼 불법행위자 사이에 결합관계가 없어 부득이 부진정연대채무로 보아야 할 경우가 아닌 한, 연대책임을 원칙으로 하는 상법 제57조 제1항의 상법정신이 가능한 구현되도록 하는 것이 바람직하다. 상법 제42조‧제44조에 의한 양수인의 변제책임이 채권자와의 직접적인 상행위로 인한 것은 아니지만 보조적 상행위가 되는 영업양수로 인한 것이고, 동조에 의한 공동의 변제책임은 영업의 양도와 양수라는 1개의 공동행위에 기한 것이므로 상법 제57조 제1항의 연대채무가 성립하기 위해 요구하는 공동관계가46) 존재한다고 볼 수는 없을까?

2.1. 발생 및 소멸상의 독립성

(1) 상법 제42조‧제44조에 기하여 양수인이 채권자에 대하여 지는 변제 책임은 양도인의 변제책임과는 그 발생원인이 서로 다른 별개의 독립된 책임이다.47) 즉, 양도인은 자신의 영업수행과정에서 발생한 채무에 대하여 원래의 채무자로서 이행책임을 지는 것이며, 그 본질은 책임발생의 원인에 따라 일반적인 계약책임 또는 불법행위책임 등이 된다. 이에 비하여 채무인수를 하지 않은 영업양수인의 변제책임은 양도인으로부터 그 변제책임을 승계한 것이 아니라 상법 제42조‧제44조의 적용요건을 충족한 데에 따른 효과로서 생겨나는 것이며, 그 본질은 법정책임이다.

(2) 양도인‧양수인의 변제책임은 변제 등에 의하여 채권자가 궁극적인 만족을 얻는 경우를 제외하고는 소멸에 있어서도 원칙적으로 독립적이다(민법 415조 참조). 상법 제45조에 의하여 양도인의 채무가 소멸함에도 불구하고 양수인의 변제책임은 그대로 존속하는 것에서 양 책임의 소멸에 있어서의 독립성은 극치를 이룬다. 양 책임은 별개의 독립적인 것이므로 시효중단 등에 의해 각각에 대한 소멸시효의 만료시점이 달라지는 경우가 생겨날 수 있다. 예컨대, 상법 제44조에 의하여 양수인이 변제책임을 지는 때에 양수인의 ‘채무인수의 광고’가 시효중단사유인 ‘승인’(민법 168조 3호)에 해당하여 시효가 중단되는 되는 경우가 그러하다.

2.2. 소송상의 독립성

채권자가 영업상 채권에 관하여 양도인을 상대로 한 소송 중에 영업이 양도된 경우 소송이 양수인에게 자동적으로 승계되는 것은 아니고,48) 당사자를 교체하는 절차에 의해서만 양수인이 당사자로서 그 소송에 참여할 수 있다.

강제집행에 있어서 집행당사자가 누구인가는 집행문에 표시된 자를 기준으로 하는 것이 원칙이나(민사집행법 39조 1항), 판결에 표시된 당사자가 아니더라도 그 당사자로부터 법적 지위를 승계한 자는 집행력의 주관적 범위에 포함된다(민사집행법 25조 1항 본문). 그런데 상법 제42조‧제44조에 의한 양수인의 변제책임은 양도인으로부터의 승계로 인한 것이 아니므로 변론 종결 후의 승계인(민사소송법 218조 1항)이 아니다. 따라서 채권자가 양도인을 상대로 한 소송에서 승소한 경우에도 양도인에 대한 집행권원을 가지고 곧바로 양수인에게 강제집행 할 수 없다. 판례와49) 학설도50) 이와 동일한 논지를 취하고 있다.51)

3.1. 동질성의 근거 및 내용

양수인의 변제책임은 그 내용과 범위에 있어서 양도인의 그것과 원칙적으로 동일하다. 양수인은 일종의 대위변제책임자로서 그 변제책임은 양도인의 채무를 기초로 한 것이며, 양도인이 이행하는 것과 동일한 수준의 만족을 채권자에게 주기 위한 것이기 때문이다. 채무인수로 인정되는 경우에는 채무의 동일성(Identität)이 유지되므로(동일성유지의 원칙),52) 이 같은 결론은 상 법 제42조‧제44조‧제45조에 의하여 양수인이 중첩적 또는 면책적 채무인 수에 유사한 법적 지위를 가진다는 이론구성에 의해서도 도출될 수 있다. 이 같은 동질성은 양수인의 변제책임이 양도인의 그것에 대하여 독립적인 것이지만 원채무자인 양도인의 책임을 토대로 하여 생기는 파생성이라는 성격도 아울러 갖는다는 것과, 양도인 대신 양수인이 변제책임을 지더라도 채권자에게 질적으로 차이가 없어야 한다는 당위성으로부터 연유한다.

따라서 양수인은 양도인의 변제책임과 마찬가지로 영업상 채권자에 대하여 원래의 영업상 채무뿐만 아니라 그로부터 파생되거나 종속된 채무(예컨대, 이자채무, 위약금채무 등)에 대해서도 변제책임을 진다. 그러나 위에서 언급한 독립성으로 인하여 양수인의 변제책임은 그 내용에 있어서 양도인의 그것과 모든 면에서 항상 동일하여야 하는 것은 아니고, 그 내용(예컨대, 보증, 조건, 기한 등)이 달라지는 경우도 생겨날 수 있다.

3.2. 양도인의 항변사유의 행사가능성

양도인이 채권자에 대하여 행사할 수 있는 모든 항변사유를 가지고 양수 인도 채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 한다.53) 양수인은 원채무자인 양도인을 대신하여 변제책임을 지는 것이고, 또한 채무인수의 항변사유존속의 원칙(민법 458조)은 실질적으로 채무인수와 유사한 결과가 되는 상법 제42 조‧제44조‧제45조의 경우에도 유추적용될 수 있을 것이기 때문이다.

그러나 원채무자이자 계약당사자인 양도인의 계약 취소권 및 해제권 등에 관해서는 양수인이 이를 행사할 수 없음이 원칙이다. 왜냐하면 이는 변제책임의 내용상의 동질성과는 별개의 것이고, 상법 제42조‧제44조‧제45조에 의하여 양수인이 양도인의 계약당사자의 지위까지 부여받는 것은 아니기 때문이다.

3.3. 제3자가 양도인에게 제공한 보증 등의 존속여부

제3자에 의하여 양도인에게 제공된 보증 또는 담보가 양수인에 대해서도 그 효력이 있는가? 상법 제42조‧제44조에 기하여 양수인이 변제책임을 지는 때에는 양도인도 원래의 채무자로서 남아있기 때문에 양도인의 영업상 채무에 대해 제3자에 의해 제공된 보증 및 담보는 양도인에 대한 관계에서 그대로 존속하고, 그것이 양수인에 대해서까지 당연히 확장되어 효력이 미치는 것은 아니다.

상법 제45조의 적용에 의하여 양도인의 채무가 소멸하고 양수인만이 단독으로 변제책임을 지는 경우에도 이와 동일하게 보아야 한다. 보증인과 담보 제공자의 채무자에 대한 개인적 신뢰관계를 존중하여야 할 것이기 때문이다. 이러한 경우 사실상 면책적 채무인수와 유사한 상태가 되는데, 면책적 채무 인수의 경우 ‘보증인이나 담보제공자가 채무인수에 동의’하지 않는 한 그 보증과 담보는 소멸한다는 민법 제459조(보증소멸의 원칙)의 취지를 고려할 때에도 그러하다.

26)강위두, 전게서, 205면ㆍ206면; 권기범, 「기업구조조정법」 제4판(삼영사, 2011), 560면; 김병연‧박세화‧권재열, 「상법총칙‧상행위」(박영사, 2012), 180면; 김성태, 「상법총칙상행위법 강론」(법문사, 1999), 352면; 김영호, 「상인법총론상거래법」(박영사, 1999), 205면; 김정호, 전게서, 174면; 류시창, 「상법총칙‧상행위법」(법문사, 2013), 122면; 박상조, 전게서, 284면; 박원선, 「상법총칙‧상행위법」(수학사, 1974), 118면; 서헌제, 「상법강의(상)」 제2판(법문사, 2007), 168면; 손주찬, 「상법(상)」 제15보정판(박영사, 2004), 201면; 손진화, 「상법강의」 제3판 (신조사, 2011), 133면; 송옥렬, 「상법강의」 제4판(홍문사, 2014), 87면; 안강현, 「상법총칙상행위법」 제4판(박영사, 2013), 175면; 이철송, 「상법총칙‧상행위」 제12판(박영사, 2013), 299면; 임재호, “영업양도의 개념과 판단기준 - 대상판결 : 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결”, 「법학연구」 제48권 제1호(부산대학교 법학연구소, 2007. 8), 1185면; 임중호, 전게서, 261면; 임홍근, 전게서, 177면; 전우현, 「상법총칙ㆍ상행위법」(박영사, 2011), 157면; 정경영, 「상법학강의」(박영사, 2007), 115면; 정동윤, 「상법총칙ㆍ상행위법」 개정판(법문사, 1998), 245면; 정찬형, 전게서, 181면; 조정래, “영업양도와 상호속용 영업양수인의 책임 : 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결”, 「判例硏究」(釜山判例硏究會, 1999. 2), 388면; 채이식, 전게서, 132면; 최기원, 「상법학신론(상)」 제18판(박영사, 2009), 202면‧205면; 최완진, 「신상법총론」(한국외국어대학교출판부, 2013), 132면; 최준선, 「상법총칙‧상행위법」 제8판(삼영사, 2013), 218면 등 다수.  27)일본 학계에서도 부진정연대채무의 관계로 보는 것이 통설이다(近藤光男, 전게서, 111면; 梅田武敏, 「商法総則‧商行為法」(信山社出版, 2006), 118면; 関俊彦, 전게서, 242면; 坂本延夫, 中村建, 関英昭, 西川昭 編, 전게서, 73면; 蓮井良憲‧森 淳二朗 編, 「商法総則‧商行為法」 第4版(法律文化社, 2006), 131면; 落合誠一‧大塚 龍児‧山下友信, 「総則‧商行為」 第4版(有斐閣, 2009), 124면; 藤村知己‧中村信男, 전게서, 104면; 淺木愼一, 「商法総則‧商行為法入 門」 제2판, (中央経済社, 2005), 80면 등 다수).  28)판례는 “영업양도인의 영업으로 인한 채무와 영업양수인의 상법 제44조에 따른 채무는 같은 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 일방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다”고 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23696 판결). 그러나 이는 양수인의 변제책임이 양도인의 그것과는 별개의 독립적인 것임을 설시하기 위한 과정에서 방론으로 기술된 것이다.  29)국내에서 해석론으로 보증책임설을 취하는 견해는 없고, 입법론으로 상호를 속용하는 양수인에게 인수되지 않은 채무에 대해서도 보증책임과 유사한 책임을 부담시키고, 책임의 범위도 양수인이 인수한 가액으로 한정할 것을 제안하는 견해가 있다(정병덕, 전게논문, 238면‧255면).  30)상법 제42조의 책임의 기초법리로서 외관법리설을 취하면 양도인을 주채무자라고 하는 것이 논리적이고, 책임계속설을 취하면 양수인이 주채무자라고 한다(김영호, 전게서, 205~206면). 또한 부진정연대채무관계에 있다고 하면서, 영업상의 채무를 특정한 영업주의 채무라기보다는 그 영업 자체의 채무로 인정하여 영업의 양수인을 주채무자로 본 것이라는 견해도 있다(최기원, 전게서, 205면; 최준선, 전게서, 219면).  31)한편, 민법학계에서는 중첩적 채무인수의 경우 구채무자와 신채무자가 어떤 관계에 있는가에 대하여 연대채무설(김형배, 전게서, 633면), 부진정연대채무설(김상용, 전게서, 426면; 이은영, 「채권총론」 개정판(박영사, 1999), 643면), 보증책임설(김기선, 「한국채권법총론」 제3전정판(법문사, 1987), 296면) 등으로 나뉘고 있다. 판례는 중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대채무의 관계에 있는 것으로 보아야 한다고 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결). 판례는 기본적으로 연대채무설에 입각하고 있고, 이를 지지하는 견해가 있다(김형배, 상게서, 633면; 송덕수, 전게서, 1179면; 지원림, 전게서, 1273면 등).  32)이 같은 보증채무의 발생원인에 있어서의 계약적 구조 때문에 연대채무와는 달리 법률규정에 의해 보증채무가 성립하는 경우란 찾아보기 어렵다.  33)이때의 연대채무는 어음에 있어서 내부관계에서 부담부분이 없고 궁극적으로는 인수인 또는 발행인의 전부책임으로 돌아가는 合同責任과는 다르다. 판례는 연대책임과 합동책임을 구분하고 있다(대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카1356, 1357 판결).  34)연대채무자 1인에 대하여 생긴 사유 중 다른 연대채무자에게도 절대적 효력이 인정되는 범위에 있어서, 비교법적으로 우리 민법은 일본 민법과 대체로 유사하고(일본 민법 434조~439조), 독일 민법(BGB)에 비하면 넓고(독일 민법 422조, 423조, 424조), 프랑스 민법(CC)에 비하면 좁다(프랑스 민법 1200조, 1205조~1209조, 1281조, 1285조, 1301조, 1365조, 2249 조).  35)채권에 대한 담보력의 정도를 비교하자면 일반적으로 부진정연대채무, 연대채무, 보증책임의 순이다(강봉수 집필부분(박준서 편집대표), 「주석 민법[채권총칙(2)]」(한국사법행정학회, 2000), 171면).  36)대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28391 판결; 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결.  37)만일 이렇게 하지 않으면 채권자 A의 연대채무자 B, C 중 B에 대한 시효소멸 → C의 A에 대한 전부 변제 → C의 B에 대한 구상권 행사 → B의 A에 대한 부당이득 반환청구로 구상의 순환이 생기므로, 이에 대하여 절대적 효력을 인정함으로써 이를 피하는 효과가 있다(김상용, 전게서, 306면).  38)대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42830 판결; 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다52225 판결.  39)대법원 1994. 5. 27. 선고 93다21521 판결.  40)김상용, 전게서, 300면 등.  41)부진정연대채무관계에 있는 자 상호간에 구상권을 행사하기 위해서는 사전 또는 사후의 통지를 요하지 않는다고 보는 민법 제426조의 유추적용부정설이 판례이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다5777 판결). 이것이 민법학계의 다수설이나, 부진정연대채무의 경우에도 이중 변제를 방지하기 위하여 사전‧사후의 통지를 하여야 한다는 견해가 있는가 하면(김상용, 상게서, 320면), 신의칙상 사전통지의무가 부과된다는 견해가 있다(이은영, 전게서, 515면).  42)김상용, 상게서, 304면.  43)김형배, 전게서, 483면. 부진정연대채무이론에 대한 반성에 관해서는 강봉수(집필부분, 박준서 편집대표), 전게서, 186~188면; 김형배, 상게서, 481~484면 참조.  44)독일 민법학계에서는 연대채무의 대외적 특징을 변제를 위한 공동목적으로 결합되어 있는 변제공동체(Erfüllungsgemeinschaft)로 보고 있다(Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012 Rn 17; Schadensbegriff und Regreßmethoden, S. 17 f). 국내의 민법학계에서도 이와 동일하게 파악하는 견해가 있다(김상용, 전게서, 290면; 김형배, 상게서, 451~452 면).  45)양도인과 양수인은 영업을 양도하는 과정에서 미확인채무를 포함하여 각각의 채무부담비율, 즉 부담부분을 정하는 것이 영업양도의 현실에 부합한다. 대외적으로 채권자에 대하여 양도인과 양수인이 연대책임을 지는 것과는 별개로 이에 대한 내부적인 부담비율은 양도인과 양수인이 자유로이 정할 수 있다. 예컨대, 양도인의 부담부분을 100%, 양수인의 부담부분을 0%, 또는 그 반대로 정하는 것도 가능하다. 양수인이 민법상의 채무인수절차를 정식으로 밟지 않는 경우에 상법 제42조 등이 비로소 적용되는 것이므로, 양도인의 부담비율이 100%, 양수인의 부담비율이 0%로 되는 것이 당사자의 통상적인 의사에 부합할 가능성이 크다. 부담비율에 관하여 명시적인 약정이 없는 경우에는 일반적인 법률행위 해석의 방법에 의하거나 부담부분 균등추정의 원칙(민법 424조)에 의하여 정해진다.  46)통설과 판례는 상법 제57조 제1항의 취지를 채무자들의 신용의 총화를 믿고 거래한 채권자의 신뢰를 두텁게 보호하기 위한 것으로 보기 때문에 그 적용요건으로 공동행위에 의한 채무발생을 요하고 있다. 실제 사례에서는 주로 조합채무가 이에 해당한다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결; 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405 판결; 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결).  47)임중호, 전게서, 261면; 채이식, 전게서, 131면 등 다수.  48)대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2330 판결 참조.  49)대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1102 판결(영업양도인에 대한 채무명의로서 바로 영업양수인의 소유재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 한 사례); 대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2330 판결(확정판결의 변론종결 후 동 확정판결상의 채무자로부터 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인은 상법 제42조 제1항에 의하여 그 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있다 하여도, 그 확정판결상의 채무에 관하여 이를 면책적으로 인수하는 등 특별사정이 없는 한, 그 영업양수인을 곧 민사소송법 제204조(현행 민사소송법 218조)의 변론종결 후의 승계인에 해당된다고 할 수 없다고 한 사례).  50)김정호, 전게서, 174면; 박상조, 전게서, 285면; 안강현, 전게서, 175면; 이기수‧최병규, 「상법총칙‧상행위법」 제7판(박영사, 2010), 254면; 이철송, 전게서, 299면; 임중호, 전게서, 261면, 264면; 정찬형, 전게서, 183면; 최기원, 전게서, 202면; 최준선, 전게서, 216~217면등 다수.  51)다만, 양도인에 대한 판결의 효력이 기판력의 확장에 의하여 양수인에게도 미친다는 견해가 있다. 면책적 채무인수도 아니지만 공동의 채무인수도 아니기 때문이라고 그 이유를 설명한다(김영호, 전게서, 210면).  52)이는 채무의 동일성이 유지되지 않는 채무자 변경으로 인한 경개(민법 501조)와 다르다. 상법 제42조‧제44조‧제45조에서 양수인의 변제책임은 양도인의 그것과의 동일성을 요하기 때문에 동조에 의한 법률관계를 채무자 변경으로 인한 경개로 이론구성하기에는 난점이 있다.  53)권기범, 전게서, 560면; 김성태, 전게서, 352면; 류시창, 전게서, 122면; 박상조, 전게서, 285면; 서헌제, 전게서, 168면; 송옥렬, 전게서, 87면; 안강현, 전게서, 174면; 이철송, 전게서, 299면; 임중호, 전게서, 261면; 정동윤, 전게서, 245면; 정찬형, 전게서, 183면; 조정래, 전게 논문, 389면; 최기원, 전게서, 202면; 近藤光男, 전게서, 113면 등 다수. 이를 항변권의 대위 행사라 칭하기도 한다(김정호, 전게서, 174면ㆍ180면).

상법 제45조에서는 상법 제42조 또는 제44조에 의하여 양수인이 양도인의 영업상 채무자에 대하여 변제책임을 지는 것을 조건으로 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 채무인수의 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다고 규정하고 있다.54) 이에 의하여 채권자에 대한 변제책임이 양도인‧양수인의 공동부담관계에서 양수인의 단독부담관계로 전환된다. 이에 관하여 비교법적으로 일본 상법은 우리 상법과 그 내용이 대체로 유사하나(일본 상법 17조 3항‧18조 2항; 일본 회사법 22조 3항‧23조 2항), 독일 상법은 일정 기간의 경과에 의하여 양도인의 채무는 소멸하고 양수인의 단독책임으로 되는 점에 서는 우리 상법과 동일하지만 그 구체적 내용에 있어서는 상당한 차이가 있다(HGB §26). 이하 상법 제45조의 법적 쟁점을 검토한다.

1.1. 학설 및 판례

상법 제45조에서 규정하고 있는 양도인의 책임존속기간인 2년의 법적 성격이 무엇인지에 대해서는 제척기간이라는 것이 판례와55) 상법학계의 통설이다.56) 그러나 그 논거가 무엇인지는 명확하지 않다.

민법학계에서는 형성권의 경우 일단 행사하면 그 목적을 달성하고 소멸하는 권리의 특성상 그에 관한 소멸기간이 제척기간이라는 점에 대해서는 대체로 견해의 일치를 보고 있으나, 청구권이 제척기간의 대상이 될 수 있는 가에 대하여 견해가 나뉜다. 이를 긍정하는 견해가 주류를 이루고 있으나, 청구권은 일률적으로 소멸시효에 걸리도록 하는 것이 타당하다는 소수설도 있다.57) 민법학계의 이러한 견해를 상법 제45조에 적용해 보면, 동조는 청구권에 관한 것이므로 위 민법학계의 주류적 견해에 의하면 동조의 경과기간은 소멸시효기간 또는 제척기간으로 될 것이나, 위 소수견해에 의하면 제척 기간이 될 수 없고 소멸시효기간만으로 된다.

1.2. 검토

상법 제45조에서 규정하고 있는 2년은 판례와 상법학계의 통설과 같이 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

① 상법 제45조의 입법취지는 상법 제42조 또는 제44조에 의하여 양수인이 변제책임을 지는 것을 조건으로 양도인으로 하여금 영업상 채무부담으로부터 가능한 신속하게 해방되도록 함으로써 그 법률관계를 획일적으로 매듭 지으려는 것에 있다.58) 동조는 채권자의 권리보다는 법률관계의 조속한 확정을 위한 원채무자의 채무소멸에 중점을 두고 있다. 이를 위하여 동조는 양도인의 책임의 존속기간을 제척기간으로 함으로써 원채무자인 양도인에 대한 채권의 소멸 여부를 당사자의 임의에 맡기지 않고 기간의 갱신이나 중단을 허용하지 않으려는 취지이다.

② 상법 제45조의 기간을 소멸시효가 아닌 제척기간으로 보더라도 여전히 변제책임을 지는 자로 남아있는 양수인이 양도인의 영업상 채무에 대하여 사실상 담보역할을 하는 영업재산의 소유자이므로 채권자에게 특별히 불합리하다거나 가혹하다고 할 수 없다.

③ 상법 제45조의 제목에서 “영업양도인의 ‘책임의 존속기간’”이라는 표현을 사용한 것은 입법자의 의도가 원채무자인 양도인에 대하여 채권자가 권리를 행사할 수 있는 기간을 법으로 정한 것이라는 의미의 제척기간을 염두에 둔 것으로 이해할 여지가 있다.59)

④ 참고로, 우리 상법과 유사한 내용으로 규정되어 있는 일본 상법 제17 조 제3항과 제18조 제2항에 대해서도 일본의 학계는 이를 제척기간으로 보고 있다.60) 그러나 독일 상법(HGB) 제26조 제1항 제1문에서는 그 기간을 5년으로 하여 우리 상법 제45조에 비하여 장기이고, 동조 동항 제3문에서는 소멸시효(Verjährung)에 관한 민법(BGB) 규정의 일부를 준용하고 있어,61) 우리 상법과는 차이가 있다. 우리 상법 제45조에서 양도인의 책임존속기간을 상사소멸시효기간을 5년으로 하고 있는 상법 제64조에 의하지 않고 특별히 2년의 단기로 규정하고 있는 것은 양도인의 변제책임을 가능한 신속하게 종결지으려는 입법의도가 강하게 반영된 것이다.

1.3. 소멸시효와의 경합

(1) 위에서처럼 상법 제45조의 기간을 제척기간으로 그 법적 성격을 규명 하면, 이는 소멸시효와의 경합이 가능해진다.62) 따라서 상법 제45조에서 규정하고 있는 2년의 책임존속기간이 만료되기 이전에 양도인에 대한 채권의 소멸시효가 완성되면 양도인의 채무는 종국적으로 시효소멸한다.63) 상법 제45조는 영업양도 또는 채무인수의 광고 후 2년의 기간을 양도인의 채권자에 대한 최소한의 책임존속기간으로 법정하여 적어도 그 기간 동안에는 무조건 책임을 지도록 하려는 취지가 아니기 때문이다.

(2) 상법 제45조의 책임존속기간 중에 양도인의 채무가 시효소멸한 경우 양수인의 변제책임은 그 운명이 어떻게 되는가? 이에 관해서는, (ⅰ) 함께 시효소멸한다는 견해,64) (ⅱ) 그렇지 않다는 견해로65) 나뉜다. 이 중에서 후자의 견해가 타당하다. 양도인과 양수인의 각 변제책임은 독립적인 것이고, 양도인과 양수인에 대한 각 시효의 만료시점이 항상 동일한 것은 아니기 때문이다. 상법 제44조가 적용되는 사안에서는 양수인의 채무인수의 광고가 시효중단사유가 되는 채무자의 승인(민법 168조 3호)으로 되어 양도인과 양수인 양자의 시효만료시점이 달라지는 경우가 얼마든지 생겨날 수 있다.

2.1. 상법규정

상법 제45조에서는 양도인의 책임존속기간인 2년의 기산점을, 상법 제42 조가 적용되는 경우에는 ‘영업양도’의 시점으로, 상법 제44조가 적용되는 경우에는 ‘채무인수의 광고’의 시점으로 각각 명시하고 있다. 비교법적으로, 일본 상법은 양도인의 책임존속기간의 기산점에 관하여 우리 상법과 동일한 내용으로 규정하고 있다(일본 상법 17조 3항, 18조 2항). 독일 상법은 “그 기산점은 제25조 제1항(상호속용)의 경우에는 새로운 영업주가 본점소재지 관할 법원의 등기소에 등기한 시점이고, 제25조 제3항(채무인수의 공고)의 경우에는 채무인수가 인식된 시점이다”라고 하여 구체적으로 규정하고 있다 (독일 상법 26조 1항 2문).

2.2. 해석론

기산점에 관하여 상법 제45조과 같은 명시적 규정이 없더라도 해석에 의해서도 동일한 결론을 도출할 수 있다. 위 기간의 법적 성격을 제척기간으로 파악한다면, ‘권리를 행사할 수 있는 때’를 기산점으로 하는 소멸시효와는66) 달리(민법 166조 1항), ‘권리가 발생한 때’가 기산점으로 되기 때문이다.67) 따라서 (ⅰ) 상법 제42조 제1항에 의한 양수인의 변제책임은 동조 제2항의 면책조치를 취하지 않은 것을 조건으로 상호속용에 의한 영업양수의 시점이 기산점이 되고, (ⅱ) 상법 제44조에 의한 양수인의 변제책임은 상호속용 없는 영업양수를 하고 이에 덧붙여 양수인이 양도인의 영업으로 인한 채무인 수를 광고한 때가 기산점으로 된다.

3.1. 학설과 판례

상법 제45조 소정의 기간 내에 채권자가 원채무자인 양도인에 대하여 어떤 방법으로 권리를 행사하여야 기간을 준수한 것으로 볼 수 있는가? 이에 관하여 상법학자들과 판례가 어떤 입장을 취하고 있는지 명확하지 않으나, 재판상의 청구에 한정하지 않는다는 견해가 있다.68) 민법학계에서는 제척기간이 출소기간(제소기간)으로서의 성격을 갖는가의 문제로 논의되고 있다. 이에는 그 기간 내에 (ⅰ) 재판상 행사하여야 한다는 견해(출소기간설),69) (ⅱ) 재판상 행사하여야 할 필요가 없다는 견해(비출소기간설),70) (ⅲ) 형성 권인 경우에는 일단 행사되면 그 목적을 달성하고 소멸하는 특수한 권리이므로 재판외의 행사도 충분하나, 청구권인 경우에는 법의 취지를 고려하여 재판에 의하여 권리행사를 하여야 하므로 출소기간이라는 견해(절충설)가71) 있다. (ⅳ) 판례는 대체로 재판상의 권리행사를 요하지 않는다고 하여 출소 기간이 아니라고 보고 있으나,72) 간혹 개별 조항의 취지를 고려하여 출소기 간으로 보는 것도 있다.73)

3.2. 검토

위에서 언급한 바와 같이 상법 제45조의 기간을 제척기간으로 본다면 이를 출소기간으로 보아야 할 필요성이 없지 않다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 이를 출소기간으로 보아야 할 필요성과 출소기간으로 보아서는 곤란한 이유를 비교하면 후자가 전자를 능가하므로 출소기간이 아니라고 보는 수밖에 없다.

① 상법 제45조에서 규정하고 있는 2년의 제척기간을 출소기간이 아니라고 보면, 채권자가 양도인에 대하여 재판 아닌 방법으로 권리를 행사할 수 있고, 그 재판외 행사에 의하여 생기는 권리는 일반의 소멸시효에 따르게 된다.74) 이렇게 되면 영업상 채무의 부담으로부터 양도인을 신속하게 벗어나게 하려는 동조의 취지를 달성하기 어렵게 되는 문제점이 있다. 그러나 만일 이를 출소기간으로 보면, 동조에서 2년의 경과기간을 둔 또 다른 측면에 서의 제도의 취지가 유명무실해질 우려가 있다. 동조에서 책임존속기간을 둔 주된 이유는 채권자에 대한 양도인의 영업상 채무의 부담을 조속히 종결지으려는 것에 있지만, 적어도 그 기간 동안은 원채무자인 양도인에 대해서도 실질적으로 변제책임을 부과하려는 취지를 완전히 포기한 것이 아니다. 동조는 2년의 경과기간 동안에는 채권자가 양도인과 양수인 어느 쪽에 대해서도 연대책임을 물음으로써 실효적으로 권리행사를 할 수 있는 기회를 부여하려는 것이기 때문이다. 설령 제척기간이라는 것이 신속한 권리소멸에 중점을 두는 제도라고 하더라도, 상법 제45조의 기간을 출소기간으로 보면 채권자의 양도인에 대한 권리행사를 지나치게 제약할 수 있다. 현실적으로 2년이라는 기간이 단기인데다가, 그 기산점을 채권자가 권리를 행사할 수 있었던 시점이 아니라 권리발생의 시점으로 삼고 있는데, 여기에다 권리행사방법으로 소제기까지를 요구한다면 채권자의 양도인에 대한 권리행사가 사실상 곤란해질 우려가 있다.75)

② 적법한 권리행사의 방법은 재판상, 재판외를 불문하는 것이 원칙이다. 재판상 행사만을 적법한 권리행사로 인정하려는 경우에는 법률에서 이를 명시하는 것이 보통이다.76) 재판상 권리를 행사하여야 한다는 명문의 규정이 없음에도 불구하고 해석상 출소기간으로 보아야 할 것은, 구체적 사안의 성질상 재판상 청구하는 것으로 제한하지 않으면 제도의 목적을 도저히 달성할 수 없는 경우에 한정하여야 한다.

③ 상법 제45조의 기간이 출소기간인가에 관해서는 위에서 본 바와 같이 해석상의 논란이 있으므로 만일 이를 출소기간으로 보아야 할 당위성이 절실하여 이를 관철하여야 할 필요가 있다면, 입법정책적으로 이를 재판상 행사하여야 한다는 명시적 규정을 두는 것이 바람직하다.

④ 비교법적으로, 일본 상법 제17조 제3항에서는 권리행사의 방법을 재판상 청구로 특정하지 않고 단순히 ‘청구’라고 규정하고 있다. 이는 출소기간으로 보지 않는다는 뜻을 법적으로 명확히 하려는 취지가 아닌가 생각된다.77) 한편, 독일 상법(HGB) 제26조 제2항 제1문에서는 “영업양도인은 5년 내에 이행기가 도래하고 민법(BGB) 제197조 제1항 제3호~제5호의78) 어느 하나에 해당하는 청구가 있거나 행정조치에 의한 공적 책임에 기하여 사법적 또는 행정적 강제이행조치가 취해지는 경우에 한한다”고 규정함으로써, 권리보전의 방법으로 재판상 청구를 원칙으로 하고, 다만 양도인이 책임을 문서로 승인한 경우에는 그 예외를 인정하고 있다. 그러나 독일에서는 권리행사기간을 우리와는 반대로 일반소멸시효기간 3년(독일 민법 195조)보다 장기인 5 년으로 하기 때문에 우리와는 사정이 많이 다르다(독일 상법 26조 1항 1문).

4.1. 학설

정식의 청구가 아닌 청구의 예고도 유효한 권리행사방법으로 인정될 수 있는가? 이에 관하여 우리 상법 제45조에는 아무런 규정이 없으나, 일본 상법에서는 청구뿐만 아니라 청구의 예고도 적법한 권리행사방법이라는 것을 명시적으로 규정하고 있다(일본 상법 17조 3항). 그 취지에 관해서는 조건 미성취 또는 기한 미도래의 채권을 위한 규정이라고 설명하고 있다.79) 국내에서도 (ⅰ) 2년 내에 변제기가 도래하지 않거나 조건의 성취 여부가 정해 지지 않은 기한부 또는 조건부 채권의 경우에는 채권자가 그 기간 내에 청구할 수 없으므로 이러한 경우를 위하여 입법에 의하여 2년 내의 청구의 예고를 인정하는 것이 바람직하다는 견해가 있는가 하면(입법필요설),80) (ⅱ) 일본 상법에서와 같은 명문의 규정이 없는 우리 상법에서도 동일하게 해석할 수 있다는 견해가 있다(해석가능설).81)

4.2. 검토

위의 국내 학설은 모두 경과기간 내의 양도인에 대한 채권자의 청구의 예고도 상법 제45조에서의 적법한 권리행사의 방법으로 인정할 필요가 있다는 것을 전제하고 있다. 그런데 재판외의 권리행사를 제척기간의 준수에 필요한 권리의 행사방법으로 인정하더라도, (ⅰ) 정식의 청구만을 권리행사로 인정하고 청구의 예고에 대해서는 이를 부정할 것인지(부정설),82) (ⅱ) 아니면 이에 한하지 않고 채권이 가지는 다른 여러 가지 권능을 행사하는 것까지도 적법한 권리행사로 볼 것인지(긍정설)에83) 관해서는 견해가 나뉘고 있다.

다음과 같은 이유에서 이를 원칙적으로 부정하는 것이 타당하다고 본다.

① 청구와 청구의 예고는 그 법적 성격이 다르고 그에 따른 법적 효력이 같지 않다. 청구는 법률행위(의사표시)로서 이행의 청구에는 시효중단 등의 법적 효력이 인정된다. 이에 비하여 청구의 예고는 준법률행위의 일종인 의사의 통지로서 정식 청구의 예비적 조치에 불과하므로,84) 일반적으로 청구보다는 낮은 수준의 효력이 인정되는데 그친다.85) 그럼에도 상법 제45조의 적용에 있어서 청구의 예고에 대하여 청구와 동일한 수준의 효력을 일반적으로 부여하는 것은 타당하지 않다.

② 청구의 예고를 적법한 권리보전의 방법으로 인정하면, 예컨대 이행기가 아직 도래하지 않은 채무에 대해서도 청구의 예고에 의한 권리보전이 가능하게 된다. 그러나 이렇게 되면 신속하게 그리고 확정적으로 양도인의 채무를 소멸시키기 위하여 2년의 단기제척기간으로 하는 상법 제45조의 취지를 살리기 어렵게 된다. 상법 제45조는 법 소정의 제척기간 내에 적법한 청구가 없으면 그 기간 내에 기한의 도래나 조건의 성취 여부를 불문하고 양도 인의 채무를 확정적으로 소멸시키고 양수인 단독으로 변제책임을 지도록 하려는 것이다.

③ 우리 상법 제45조가 일본 상법을 모델로 한 것이고 그 내용이 거의 동일한데도 유독 이 부분에 차이를 두고 있다. 이에 관하여 일본 상법과는 달리 취급하려는 입법자의 의도가 법문에 표명된 것이라 볼 여지가 있다. 이처럼 해석상 여러 가지 불명확한 점이 있고 논란의 소지가 있으므로, 만일 입법정책적으로 청구의 예고를 적법한 권리행사로 인정할 필요성이 있다고 한다면, 일본 상법에서와 같은 입법적 해결에 의하여야 할 것이다.

5.1. 학설

양수인과 양도인간에 중첩적으로 채무를 인수하기로 하는 약정이 존재하는 경우에도 상법 제45조가 적용되어 양도인의 채무가 2년의 제척기간에 의하여 소멸하는가에 대해서는 견해가 나뉜다. (ⅰ) 상법 제45조가 적용 또는 유추적용된다는 견해가 있는가 하면(적용긍정설),86) (ⅱ) 양수인이 양도인과 함께 채권자에 대해 책임을 진다는 당사자의 의사를 존중하여야 할 것이므로 상법 제45조의 적용에 의하여 양도인에 대해서만 2년의 제척기간을 적용하여 조기에 소멸되도록 하는 것은 타당하지 않다는 견해가 있다(적용부정설).87) (ⅲ) 상법 제45조 자체를 잘못된 입법으로 보는 입장에서 당사자의 의사를 존중하여 중첩적 인수의 의미대로 상법 제45조가 적용되지 않는 것을 원칙으로 하되, 채무인수에 대해 채권자가 적극적으로 인식하고 있는 경우에는 그에게 불측의 손해를 입힐 가능성이 크지 않기 때문에 상법 제45조가 적용되는 것으로 하여야 한다는 견해가 있다(절충설).88)

5.2. 검토

중첩적 채무인수의 약정이 있는 때에는 상법 제45조가 원칙적으로 적용되지 않는다는 견해가 타당하다. 그 논거는 다음과 같다.

① 상법 제42조‧제44조(이들 조항의 적용을 조건으로 하는 45조)는 채무 인수의 약정이 없는 경우에 영업양도계약의 당사자가 아닌 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 면책적 채무인수이건 중첩적 채무인수이건 당사자간에 채무인수의 약정이 정식으로 있는 때에는 자기결정 내지 사적 자치의 원칙상 이에 관한 당사자의 의사를 우선적으로 존중하여야 한다. 면책적 채무인수에 관한 약정이 정식으로 있는 경우에는 민법에서 채권자의 의사 내지 승낙을 구하도록 하고 있기 때문에(민법 454조 1항), 굳이 상법 제42조‧제44조‧제45조의 적용에 의한 채권자보호기능이 추가적으로 요구되지 않는다.

② 중첩적 채무인수의 약정이 존재하나 상법 제45조의 적용 여부에 관해 서는 약정이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법률행위의 해석상 상법 제45조의 적용을 배제한다는 뜻으로 해석하여야 한다. 중첩적 채무인수의 약정과 상법 제45조의 적용에 의한 양도인의 면책은 내용상 충돌을 일으키기 때문이다.

③ 중첩적 채무인수의 약정을 하면서 상법 제45조의 적용을 받기로 하는 것은 이례적 사항이므로, 이를 주장하는 자가 이에 관한 당사자의 약정이 존재한다는 것을 적극적으로 증명하여야 한다. 상법 제45조가 적용되면 사실상 면책적 채무인수와 유사한 결과가 되는데, 면책적 채무인수가 효력을 발생하기 위해서는 채권자의 채무자에 대한 ‘명백한 면책적 의사’를 요하는 것이 민법 제454조 제1항 후단의 취지이기 때문이다.89) 이를 감안할 때,90) 상법 제42조‧제44조의 책임요건을 충족한 것에 관하여 채권자가 단순히 인식한 것만으로는 부족하고 상법 제45조의 적용효과에 대한 채권자의 승낙이나 동의가 있는 것을 조건으로 하여 비로소 상법 제45조의 적용을 긍정하여야 한다.

54)입법론으로 상법 제45조의 양도인의 책임존속기간에 관한 규정을 양수인에게도 적용하여 시간상으로 양수인의 책임을 일정하게 제한하는 것도 함께 고려해야 한다는 견해가 있다(정병덕, 전게논문, 238면).  55)대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다64116 판결(상법 제45조에 의한 영업양도인의 책임의 존속 기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하였는지 여부는 직권조사사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 한다고 한 사례).  56)권기범, 전게서, 561면; 김병연‧박세화‧권재열, 전게서, 178면; 김성태, 전게서, 354면; 김영호, 전게서, 206면; 김정호, 전게서, 176면; 류시창, 전게서, 123면; 박상조, 전게서, 286면; 서헌제, 전게서, 169면; 손주찬, 전게서, 204면; 손진화, 전게서, 134면; 송옥렬, 전게서, 87면; 안강현, 전게서, 177면; 이철송, 전게서, 302면; 임중호, 전게서, 264면; 임홍근, 전게서, 178면; 전우현, 전게서, 157면; 정동윤, 전게서, 247면; 정찬형, 전게서, 185면; 최기원, 전게서, 205면; 최준선, 전게서, 219면 등 다수.  57)이은영, 「민법총칙」 제5판(박영사, 2009), 786면.  58)대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682 판결 등 참조.  59)제척기간을 일정한 권리에 관하여 법률이 예정한 존속기간으로 정의하기도 하고(김형배‧김규완‧김명숙, 「민법학강의」 제10판(신조사, 2011), 360면; 이은영, 전게 민법총칙, 783면), 권리를 행사할 수 있는 기간으로 정의하기도 한다(김준호, 전게서, 415면; 윤진수 집필부분(곽윤직 편집대표), 「민법주해(제Ⅲ권)」(박영사, 1992), 400면).  60)近藤光男, 전게서, 114면; 梅田武敏, 전게서, 119면; 関俊彦, 전게서, 248면; 蓮井良憲‧森 淳二朗 編, 전게서, 132면; 淺木愼一, 전게서, 81면 등 다수.  61)소멸시효에 관하여 준용하는 독일 민법(BGB)의 규정은 권리추급에 의한 시효정지(204조), 불가항력에 의한 정지(206조), 행위능력 흠결의 경우의 제한(210조), 상속재산의 경우의 제한(211조), 중단된 소멸시효의 재개(212조 2항‧3항) 등이다.  62)제척기간의 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결).  63)김성태, 전게서, 354면; 김정호, 전게서, 176면; 박상조, 전게서, 287면; 이철송, 전게서, 302면; 정병덕, 전게 학위논문, 119면; 정찬형, 전게서, 186면 등 다수.  64)정병덕, 상게 학위논문, 119면.  65)김영호, 전게서, 206면.  66)대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결.  67)대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682 판결(제척기간에 해당하는 경우 권리의 행사시기에 관한 약정이 있는 경우에도 그와 상관없이 원칙적으로 권리가 발생한 때부터 기산하고 그약정에 따라 연장된다고 볼 수 없다고 한 사례).  68)정병덕, 전게 학위논문, 118면.  69)백태승, 「민법총칙」 제6판(집현재, 2014), 537면 등. 출소기간설은 재판외의 청구를 하고 그후 일정한 기간 내에 소를 제기하지 않아도 된다고 하면 제척기간이 무의미해지고 소멸시효의 중단을 허용하지 않는다는 제척기간의 성질에 반하는 결과가 발생한다는 것을 그 이유로 들고 있다(김상용, 「민법총칙」 제3판(화산미디어, 2014), 709면).  70)김준호, 전게서, 416면; 김형배‧김규완‧김명숙, 전게서, 361면; 송덕수, 전게서, 319면; 이은영, 전게 민법총칙, 788면; 윤진수, 전게 주해Ⅲ, 402면 등.  71)김증한ㆍ김학동, 「민법총칙」 제10판(박영사, 2013), 645면.  72)대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결(민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 한 사례) 등 다수.  73)대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097ㆍ8103 판결(민법상 점유보호청구권의 행사기간에 관하여 출소기간으로 해석함이 상당하다고 한 사례).  74)곽윤직‧김재형, 「민법총칙」 제9판(박영사, 2014), 420면.  75)현실적으로 채권자로서는 청구시점에 영업을 영위하고 영업재산을 소유함으로써 사실상 책임재산을 보유하고 있는 양수인을 상대로 이행을 구하는 것이 권리행사의 실효성을 확보하기에 더욱 용이할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 양도인을 상대로 2년이라는 단기간 내에 재판상 청구라는 방식상의 번거로움을 감수하면서까지 권리행사를 하려는 경우가 많지 않을 것으로 생각된다.  76)예컨대, 채권자취소권에 관한 민법 제406조 제2항 등이 이에 해당한다.  77)우리 상법에서는 일본 상법과는 달리 이 같은 명문의 규정이 없지만 동일하게 해석할 수 있다는 견해가 있다(정찬형, 전게서, 185~186면).  78)독일 민법(BGB) 제197조 제1항의 제3호는 ‘법적으로 확정된 청구’, 제4호는 ‘강제집행이 가능한 청구’, 제5호는 ‘파산절차과정에서 강제가능한 청구’이다. 다만 독일 민법 제197조 제1항 제3호~제5호 소정의 방식은 영업양도인이 서면화된 권리를 보유하고 있는 한 요구되지 않는다(독일 상법 26조 2항).  79)落合誠一‧大塚 龍児‧山下友信, 전게서, 125면; 淺木愼一, 전게서, 81면.  80)손주찬, 전게서, 204면.  81)정찬형, 전게서, 185~186면.  82)대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 판결의 다수의견 참조: 채권양도의 통지만으로 제척 기간 준수에 필요한 ‘권리의 재판외 행사’가 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부에 관하여, “채권양도의 통지는 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다”고 한다.  83)위 판결의 반대의견 참조: “채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양도하였다는 사실을 알리는 것으로서 이론적으로는 이른바 관념의 통지에 불과하지만, [중략], 이는 채무자에 대하여 권리의 존재와 권리를 행사하고자 하는 의사를 분명하게 표명하는 행위를 한 것으로 평가하기에 충분하다. 따라서 비록 그것이 이행청구나 최고와 같이 시효 중단의 효력이 인정될 정도의 사유는 아니라고 하더라도 제척기간 준수의 효과가 부여될 수 있는 권리행사의 객관적 행위태양이라고 인정하는 데는 부족함이 없다”고 한다. 이를 지지하는 견해는 엄격한 의미의 이행의 청구뿐만 아니라 이에 준하는 행위로서 구체적인 사안에서 권리불행사로 인한 법률관계의 유동성을 분명히 해소할 수 있는 행위라면 제척기간의 만료를 차단할 수 있는 권리행사의 성질을 부여할 수 있다고 한다(이종문, “제척기간 준수에 필요한 권리행사 : 이행청구와 채권양도통지를 중심으로”, 「民事判例硏究」 제35집(박영사, 2013. 12), 16면ㆍ27면).  84)준법률행위의 경우에는 의사가 표명되더라도 법률행위와는 달리 그것이 직접 법률효과에 향해지는 것은 아니다(송덕수, 전게서, 73면 등 다수).  85)참고로, 민법은 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 최고를 시효중단사유의 하나로 규정하고 있으나, 최고 후 6월 내에 재판상 청구 등의 조치를 취하지 않으면 시효중단의 효력이 생기지 않는 것으로 함으로써 약한 효력을 인정하고 있다(민법 174조).  86)이철송, 전게서, 303면; 최기원, 전게서, 205면.  87)서헌제, 전게서, 169면; 정경영, 전게서, 118면; 정찬형, 전게서, 186면; 정희철, 전게서, 137면. 이에 대한 반론으로는 최기원, 상게서, 205~206면 참조.  88)정병덕, 전게 학위논문, 121~122면.  89)김형배, 전게서, 624면.  90)면책적 채무인수를 정식으로 한 경우에는 상법 제42조가 적용되지 않으며(정병덕, 전게 학위논문, 120면; 정찬형, 전게서, 181면; 정희철, 전게서, 136면), 이러한 경우에는 상법 제45조도 적용되지 않는다.

이상에서 상법 제42조‧제44조‧제45조의 적용에 의한 양도인 및 양수인의 양도인의 영업상 채권자에 대한 변제책임 부담의 법률관계와 그 법률문제를 입론하고 논증하였다. 이를 규명하는 것은 단순한 지적 흥밋거리나 이론적 탐구에 그치지 않고, 실용적인 측면에서 향후 이에 관한 법적 분쟁이 보다 다양하고 심화된 형태로 다투어질 때 이를 해결하는데 도움이 될 수 있는 법리적 기초를 제공하기 위하여 필요하다.

(1) 상법 제42조‧제44조‧제45조는 영업을 양수하면서 양수인이 양도인의 영업상 채무를 인수를 하지 않은 때에 양도인의 영업상 채권자에 대하여 누가 변제책임을 지는가에 관하여 기존의 전통적인 책임법 도그마에 얽매이지 않고 영업주가 아닌 영업의 소재를 중심으로 하여 변제책임의 귀속을 정하는 매우 독특한 방식을 취하고 있다. 그렇다고 해서 이들 조항이 변제책임의 귀속에 관한 기존의 법 원칙을 완전히 포기한 것은 아니다. 대상이 되는 채권이 영업으로 인한 채권이라는 점과 영업재산이 사실상 영업상 채무의 담보역할을 하고 있음을 감안하여 책임귀속에 관한 전통적인 법 형식에 경제적 실질을 가미하고 있다. 동조에 대한 해석론의 전개는 이러한 책임구조의 특징을 충분히 감안하여야 한다.

(2) 상법 제42조‧제44조가 적용되는 단계에서는 양도인 및 양수인이 양도인의 종전 영업상 채권자에 대하여 공동으로 변제책임을 지는 것으로 규정되어 있다. 그 기초가 되는 법적 지위는 이들 조항에 기하여 법적으로 의제된 중첩적 채무인수에 상당하는 것이다. 이에 의하여 양수인이 당사자의 지위에 서는 것은 아니고 단지 변제책임을 질뿐이며, 양도인이 채권자에 대한 원래의 채무자로서 채무발생의 원인이 되는 당사자의 지위를 그대로 유지한다고 본다. 이에 있어서 계약인수나 계약가입, 이행의 인수, 제3자를 위한 계약 등에 상당하는 법적 지위는 인정하기 어렵다.

(3) 상법 제42조‧제44조에 의하여 양도인 및 양수인이 양도인의 영업상 채권자에 대하여 공동으로 변제책임을 지는 법률관계에 대하여 통설과 판례 (방론)는 부진정연대채무의 관계에 있다고 하나, 이는 적절하지 못하고 연대 채무관계에 있다고 보는 것이 옳다. 이렇게 보는 것이 동조에 의하여 양수 인에게 부과된 변제책임의 실질적 내용(즉, 양도인과 양수인간에 채권자에 대한 변제공동체라는 결합관계 및 부담부분의 존재)에 부합할 뿐만 아니라, 부진정연대채무관계로 파악하였을 때 초래되는 채권자 과다보호의 문제를 피하고 관련 당사자의 이익균형을 기하는 데 있어서나 양도인과 양수인간의 내부적인 구상문제의 처리에 효과적이기 때문이다. 그러나 2년의 기간이 경과한 이후에는 상법 제45조에 의하여 양도인의 채무와 변제책임이 소멸하고 양수인만이 단독으로 변제책임을 지는 자로 잔류하게 된다. 이에 의하여 그이전의 연대채무관계는 자동적으로 종결된다. 이러한 때에도 양도인이 채무 발생의 원인이 되는 법률관계에서 당사자의 지위를 그대로 유지한다고 보아야 한다.

(4) 상법 제42조 또는 제44조에 기하여 양도인과 양수인은 양도인의 영업상 채무에 대하여 연대채무의 관계에서 공동으로 변제책임을 지며(공동성), 동조에 의한 양수인의 변제책임은 양도인으로부터 승계한 것이 아니고 발생과 소멸에 있어서 상호 독립적이며(독립성), 양도인의 영업상 채권자에 대하여 양수인으로 하여금 양도인이 변제하는 것과 동일한 내용과 수준의 만족을 주도록 하는 것이지 그 이상도 그 이하도 아니다(동질성).

(5) 상법 제45조에서 양도인의 책임존속기간으로 규정하고 있는 2년의 법적 성격에 대해서는 양도인의 영업상 채무를 조속하게 매듭지으려는 동조의 취지상 이를 제척기간으로 보는 통설과 판례의 견해가 타당하다. 또한 이기간 중 채권자의 양도인에 대한 적법한 권리보전의 방법에는 재판상의 청구뿐만 아니라 재판외의 청구도 포함된다고 보아야 할 것이므로 이는 출소 기간(제소기간)이 아니다. 이 기간 중 정식의 청구가 아닌 청구의 예고를 채권자의 양도인에 대한 적법한 권리행사의 방법으로 인정할 것인가에 대해서 는, 일본 상법과는 달리 우리 상법에는 이에 관하여 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라, 현행법상 양자의 법적 성격과 효력에 차이가 있고, 양도인의 책임존속기간을 단기의 제척기간으로 하는 상법 제45조의 취지를 감안할 때이를 부정하는 것이 타당하다. 이상과 같이 해석하면 채권자에게 불리하게 될 소지가 있지 않을까 하여 우려를 표명할 수도 있겠으나, 영업재산을 소유하고 있는 양수인이 변제책임을 지는 자로 남아 있기 때문에 실질적으로 채권자보호에 크게 문제될 것은 없다. 중첩적 채무인수의 약정이 있는 경우 에도 상법 제45조가 적용되어 양도인의 채무가 단기소멸하는가에 대해서는, 중첩적 채무인수에 관한 당사자의 의사를 존중하고, 상법 제45조가 적용되면 사실상 면책적 채무인수와 유사한 결과가 되는데 면책적 채무인수에 대해서는 채권자의 승낙을 요하는 민법 제454조 제1항 후단의 취지를 감안할 때 상법 제45조의 적용에 관하여 채권자의 명시적 승낙이 없는 한 원칙적으로 이를 부정하여야 한다.

(6) 양수인이 양도인의 영업상 채권자에게 변제 등을 한 때에는 원채무자인 양도인의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 상법 제42조 또는 제44조가 적용되는 단계의 경우 양수인은 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 구상을 위하여 채권자의 승낙 없이도 변제자대위권을 행사할 수 있다(민법 481조, 482조 1항). 그러나 상법 제45조가 적용되는 단계에서는 양도인의 채무가 소멸하여 대위의 근거가 되는 채권자의 양도인에 대한 권리가 부존재하기 때문에 양수인은 양도인에 대하여 변제자대위권을 행사할 수 없고, 내부적인 관계에서 고유한 구상권만을 행사할 수 있다.