우리 자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’이라 함) 제2조제2호는 ‘운행’에 관하여 “운행이란 사람 또는 물건의 운송 여부와 관계없이 자동차를 그 용법에 따라 사용하거나 관리하는 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 이 조항은 종래 “운행이라 함은 사람 또는 물건의 운송여부에 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다.”고 규정하고 있던 것을, 1999년 7월1일자로 개정‧시행하면서 기존의 ‘당해장치의 용법’을 ‘자동차의 용법’으로 바꾸고 여기에 ‘관리’를 추가하여 ‘자동차의 용법에 따른 사용 또는 관리’로 변경한 것이다. 개정 당시의 소관위원회인 국회건설교통위원회에 따르면,1) ‘당해장치의 용법’을 ‘자동차의 용법’으로 변경한 이유 및 ‘자동차의 용법’의 의미에 대해서는 아무런 언급이 없고, 다만 ‘관리‘를 추가한 이유에 대해서만 “자동차의 운행을 ‘사용’으로 한정할 경우 배상책임이 축소되기 때문에 손해배상의 범위를 상법 제726조의 2의 규정에 의한 자동차보험자의 배상책임범위와 일치시켰다.”고 기술하고 있을 뿐이다.

이에 따라 운행 개념을 둘러싼 최근의 논의도 ‘당해장치의 용법’이란 무엇 인가에서 ‘자동차의 용법’이란 무엇이며 ‘관리’란 무엇인가에 대한 해석을 중심으로 전개되고 있다. 그런데 여기에는 견해 간에 약간의 차이는 있지만, 서로 상반된 두 가지의 흐름이 있다. 하나는 개정취지에 부합하는 방향으로 해석하려는 입장(이하 ‘개정취지순응론’2)이고, 다른 하나는 개정취지에 반하여 판례의 취지에 순응하려는 입장(이하 ‘개정취지불응론’)3) 이다. 개정취지의 관점에서 보면 후자의 입장은 당연히 납득하기 어렵지만, 그럼에도 불구하고 흥미로운 것은 후자의 입장에 수긍이 간다는 것이다. 그 중에서도 자배법상의 운행 개념이 상법 제726조의2의 보험사고 개념과 유사한 방향으로 개정 하는 것은 타당하지 않다는 견해4) 가 특별히 눈에 띈다. 이 견해에 따르면, 자배법 제2조제2호에서 말하는 ‘자동차의 용법에 따른 사용 또는 관리’와 상법 제726조의2에서 말하는 ‘소유, 사용, 관리’와는 그 법적 성격이 다를 뿐아니라 (보험)사고의 적용 범위도 다르기 때문에 양자의 개념은 당연히 일치될 수 없다는 것이다. 그 이유는 자배법상의 운행 개념은 운행자(이하, ‘운행용제공자’라고 함5))의 타인에 대한 엄격책임 논리에 따라 입법 또는 해석하는 문제인데 반하여, 상법 제726조의2의 보험사고는 보험자의 보험금지급책임의 범위에 관한 문제로서 보험자와 보험계약자 간의 사적 자치에 해당하는 문제이기 때문이라는 것이다. 일리 있는 주장이다. 법적 성격은 말할 것도 없고 적용 주체 심지어는 적용 범위까지도 달리하는 것이라면 양자 간의 개념은 일치될 수 없는 것이라고 보는 것이 당연하다고 여겨지기 때문이다.

그런데 문제는, 소위 이 개정취지불응설이 일리있는 주장이기는 하지만, 현행 규정으로의 개정이 운행용제공자의 배상책임범위를 넓히기 위한 것이 라는 개정취지에는 부합하지 못한다는 것이다. 이는 모순이다. 상식적으로 볼 때, 개정취지가 자배법의 목적에 부합되는 것이라면 개정취지불응설이 제기될 수 없는 것은 너무나도 당연하기 때문이다. 개정된 운행 규정 자체에 문제가 있지 않고서는 일어날 수 없는 현상이다. 문제가 있기는 개정취지순응설도 마찬가지이다. 개정이유로 보나 문언으로 보나 개정취지순응설이 일리 있는 주장이기도 하고, 또 얼핏 생각해보면 운행은 운행용제공자책임을 구성하는 여러 요건 중의 하나에 해당하기 때문에 운행의 개념 범위를 확장 하면 그만큼 운행용제공자의 배상책임범위는 넓어지는 것으로 이해할 수도 있다. 그러나 이는 고유장치설과 차고출입설의 입장을 견지하고 있는 판례의 취지에 정면으로 반한다는 것이다. 이 또한 모순이라 아니할 수 없다. 현실적으로 판례에 문제가 있다는 것을 사법부 스스로가 뒤집지 않고서는 개정취지순응설이 인정될 가능성은 극히 낮다고 여겨지기 때문이다. 개정취지순응설을 따르자니 판례에 저촉되고, 개정취지불응설을 따르자니 현행 규정을 부정할 수밖에 없게 되는 모순적 상황이, 현행 운행 규정 하에서 연출되고 있는 것이다. 그야말로 현행 규정 자체에 문제가 있지 않고서는 일어날 수 없는 현상이다.

사실 자배법상의 ‘운행’은 자동차라는 물체의 장소 이동을 나타내는 일반 명사이고 그 개념은 오랜 기간에 걸쳐 판례에 의하여 형성되어 오면서 이제는 거의 정립‧정착되어 있는 수준에 와 있다. 이러한 신조어도 아닌 기성 개념을 재설정‧변경하려면, 그 가능 여부는 차치하더라도, 규정상의 하자나 문제는 말할 것도 없고 그만한 계기나 동기가 있어야 할 것이지만, 어찌된 일인지 현행 규정으로의 개정에 있어서는 그러한 흔적이 전혀 보이지 않는 것이다. 뿐만 아니다. 개정시행으로 예상될 수 있는 혼란을 예방‧방지하기 위해서라도 ‘자동차의 용법’은 그렇다고 하더라도 추가된 ‘관리’는 어떤 의미 이고, 그 적용범위 및 개정효과 등에 관한 가이드라인 및 설명 등이 있어야 할 것이지만, 단지 운행용제공자책임 범위를 확대하기 위함이라는 이유 외에 그 어떤 언급도 없는 것이다. 이 두 가지만으로도 현행 규정은 졸속이라는 것을 의심하기에 충분한 조건을 갖추고 있다고 할 수 있다. 게다가 무엇보다 결정적이라고 할 수 있는 것은, 운행이 운행용제공자책임을 구성하는 여러 요건 중의 하나이고 따라서 운행 개념을 확장하면 운행용제공자책임 범위도 그만큼 확장될 것이라고 생각하였겠지만, 운행용제공자는 자기를 위하여 자동차를 운행용으로 제공하는 자로서 그 책임은 운행지배 (및 운행이익) 라는 요소의 존부에 의하여 귀속된다는 것이 판례에 의하여 이미 확립되어 있기 때문에, 운행용제공자책임을 귀속하는 기준이 바뀌지 않는 한 다시 말해 운행용제공자 개념이 바뀌지 않는 한, 운행 개념을 재설정‧변경한다고 하더라도 운행용제공자책임 범위에는 아무런 영향을 줄 수 없게 되어 있다는 것을 간과하고 있다는 것이다.

하여 본고에서는 졸속으로 보이는 현행 자배법 제2조제2호의 운행 규정이 왜 문제가 된다고 하는지에 관하여 그 해석과 함께 자배법 제3조와의 유기적 관계를 통하여 조명‧입증함으로써. 현행 운행 규정이 졸속이라는 것을 확인할 수 있게 될 것이다. 그런 점에서, 기존의 논의가 한결같이 ‘운행이란 무엇인가’에 의문을 갖고 소위 운행개념범위론에 방점을 두고 전개하였다면, 본고는 운행용제공자책임 법리의 관점에서 현행 운행 규정이 왜 성립할 수 없는지 소위 운행규정졸속론에 방점을 두고 있다는 점에서 기존의 논의와는 그 성격이 전혀 다르다는 것을 먼저 밝혀 둔다.

1)建設交通委員會, 「自動車損害賠償保障法改正法律案 審査報告書」(1998년12월) 11면 및 「檢討報告書」 10면.  2)이병석, “자동차손해배상보장법상의 ‘運行’ 槪念”, 「보험학회지」 제55집, (한국보험학회 2000) 25-41면; 홍승인, “자동차 ‘운행’ 개념에 관한 각국의 태도와 우리나라에서의 해석문제”, 「京畿法學論叢」第4號, (경기대학교 사회과학연구소 2006) 113-136면; 金光國, “商法 726條의2에서의 “소유, 사용, 관리”, 「企業法硏究」 第19卷第1號(通卷 第20號), 韓國企業法學會 2005) 243-271면; 하헌주, “자동차손해배상보장법의 ‘운행‘과 상법 제726조의2의 ‘자동차의 소유, 사용 또는 관리’의 개념에 관한 연구”, 「法學硏究」 第35輯, (한국법학회 2009) 233-257면 등.  3)박세민, “자동차손해배상보장법상의 운행 및 운행기인성 개념에 대한 소고”, 「保險開發硏究」 第14卷第2號 (보험개발원 2003) 72면; 同, 「자동차보험법의 이론과 실무」(세창출판사 2007) 50-68면; 김은경, “자동차손해배상보장법상 운행의 개념에 관한 법적 고찰”, 「商事法硏究」 第24卷 第3號, (韓國商事法學會 2005.11.) 149-181면; 韓基貞, “자동차손해배상보장법상의 운행의 개념에 관한 연구”, 「서울대학교法學」 제49권 제3호, (서울대학교법학연구소 2008) 213-238면; 이보환, 「자동차사고손해배상소송」(육법사 2010) 105면.  4)韓基貞, 상게논문, 218-219면.  5)상세한 것은 전개상 Ⅴ에서 따로 간단하게 기술하였다.

구 자배법 제2조제2호는 ‘운행’에 관하여, “⋯⋯자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다.”고만 규정하고 있을 뿐, 이것이 구체적으로 어떤 의미인지에 대해서는 분명히 하지 않고 있다. 때문에 그 해석을 둘러 싸고 학설은 늘 분분하다. 그러한 가운데서도 판례는 자배법 제정 초기에는 자동차 장치기능의 사용에 주목하여 기계공학적인 측면에서 파악하다가 나중에는 교통의 흐름에도 주목하기 시작하면서 교통기술적인 측면에서도 파악하는 등, 점차 발전적으로 확대하는 방향으로 파악해 왔다. 이러한 운행 개념 형성을 견인하는 키워드는 ‘당해 장치’ 및 ‘자동차’ 그리고 ‘사용하는’ 이라는 술어였다.

운행이란 무엇인가를 둘러싸고 최초로 제창된 견해는 원동기설이었다. 이 견해는, 화물배송 도중에 급유소에서 원동기를 멈추고 자동차수리 부분을 점검하던 중 배터리가 발화하여 종업원에게 옮겨 붙으면서 그 종업원이 사망한 사건에서, ‘운행이란 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것, 즉 자동차를 원동기에 의하여 이동시키는 것을 말한다고 풀이하여야 할 것이다.’6)고 판시한데서 비롯되었다.7) 자동차는 문명의 利器로써 장소의 이동을 목적으로 만들어진 피조물이고 따라서 오직 ‘운전진행’ 즉 운전자에 의한 의도한 주행과 사고 사이에 상당한 인과관계가 인정되는 경우에 한해서만 ‘운행’에 해당한다고 본 것이었다. 그러다가 원동기의 작동 없이 진행하는 차량에 의한 사고가 발생하자, 이번에는 운전진행에만 국한하는 것은 너무 좁게 해석하는 것이라고 하여, 원동기의 작동 없이 주행장치만 기능하고 있어도 운행에 해당한다8)는 주행장치설이 등장하였고, 그 후 다시 정지 중인 차량 이라 할지라도 그 고유한 장치를 사용하고 있으면 운행에 해당한다는 판결9)이 나오면서 고유장치설의 등장을 보게 되었다.

현재 일본의 통설로 되어 있는 이 고유장치설은 앞선 원동기설이나 주행 장치설과 비교할 때, ‘당해 장치의 사용’이라는 법문의 형식적 해석에 치중한 것에 특징이 있다. 그 결과 주행과는 상관이 없는 고유한 장치까지도 당해 장치로 보고, 그 장치의 사용만 있어도 ‘운행’에 해당한다는 것이었다. 자동 차가 정지하고 있더라도 고유장치를 사용하기만 하면 운행에 해당한다고 하는 것은 자동차의 장소이동을 전제로 하는 원동기설이나 주행장치설에 비하면 가히 획기적인 발상이라 할 수 있다. 이러한 일본의 경우와 달리, 우리의 경우 운행과 관련하여 대법원 최초의 판결이 등장한 것이 1980년이다. 일본의 영향을 그대로 받았던 탓인지, 진행 중인 버스 안에서 생긴 화재로 인하여 승객이 사상한 사건(대판 1980.08.12. 80다904)에서, “원동기뿐만 아니라 창문과 차체로 차단된 공간으로서의 자동차의 내부까지를 포함한 장치 일체를 당해장치로 본다.”고 판시함으로써 원동기설이나 주행장치설을 거치는 시행착오 없이 곧바로 고유장치설을 채택하게 되었다. 이 견해는 이후에도 계속해서 채택되면서10) 현재 우리의 통설로 자리매김하고 있다는 사실은 주지하는 바이다.

이와 같이 자배법 제정 초기에는 운행 개념에 대하여 ‘당해 장치’란 무엇 인가에 치중한 해석을 함으로써 ‘당해 장치’의 범위가 곧 운행의 當否를 판단하는 기준이 되었던 것이다.

고유장치설에 이어 등장한 것은 차고출입설이다. 고유장치설이 ‘당해 장치란 무엇인가’에 치중하였다면, 이 견해는 ‘자동차를⋯⋯사용하는’에 중점을 두고 운행의 當否를 판단한다. 즉 차고를 나와 차고에 격납될 때까지는 설령 도중에 주정차 등에 의하여 노상에 머물고 있었다고 하더라도 여 전히 자동 차의 사용은 계속되고 있으므로 운행에 해당하는 것으로 보아야 한다는 것이다.11) 현재의 통설인 고유장치설과 함께 이미 또 하나의 통설로 자리매김 하고 있는 이 견해를 지지하는 입장은, 자동차는 기계력에 의한 위험성 못지않게 차량의 흐름에 맞서 정지해 있는 것 또한 다른 차량 및 통행인에 대하여 주는 위험성 또한 기계력에 의한 그것 못지않게 크다는 점, 자배법은 위험책임을 그 지도이념의 하나로 삼고 있다는 점에 근거를 두고 있다고 할수 있다.12) 교통의 장에 나와 있는 자동차는 그 자체가 ‘위험물’이고 따라서 그러한 자동차가 교통의 장에 놓여있는 것만으로도 운행으로 볼 수 있다는 이 견해의 등장으로, 차고나 격납고 등에 들어있는 자동차를 제외하고는, 자동차 그 자체만으로도 운행 개념은 형성될 수 있게 되었다. 우리나라에서도이 견해가 받아들여지면서13) 서서히 정착되어 가는 양상14)을 보이고 있다.

이와 같이 운행 개념은 기계공학적인 측면에서는 물론 교통기술적인 측면에서도 파악하게 됨으로써, 교통의 장에서 발생하는 자동차사고에 관련하는 인신손해사고에 대해서는 거의 대부분을 커버하는 수준에 이르고 있다. 이러한 흐름의 근저에는 피해자보호의 강화를 추구하는 가치가 지대한 영향을 미쳤음은 두말할 나위가 없다. 그러다보니 개념 해석을 둘러싸고는, 기계공 학적으로 표현된 정의규정에 대하여 무리하게 불법행위이론의 고의․과실이라든지 인과관계의 법적 평가를 가하여 해석하는가 하면, ‘당해 장치’라든지 ‘용법에 따른 사용’의 문언에 대해서도 매우 기교적으로 해석하는 등 논리적 근거가 결여된 그 때 그때의 이론이 전개되는 양상으로 확대되기에 이르렀던 것이다.15) 그러자 고유장치설에 관해서는, 오히려 자동차에 장착된 고유의 장치 일체 즉 자동차 그 자체가 당해 장치에 해당되므로, 자동차는 늘그 용도목적에 따라 사용하고 있는 상태에 있는 것으로 보아야 한다는 自動 車機能使用說,16) 객관적 외형적으로 보아 당해 자동차의 본래의 이용법에 따라 당해 자동차를 그 기능에 따라 사용하는 것을 말한다고 하는 走行密接說17) 등, 이에 동조하는 견해들이 등장하기도 하였다. 이러한 제 학설은 비록 고유장치설의 발전적 확대 필요성을 주창하고 있지만, 그 내용은 車庫出入說18)과 거의 같은 수준이었다.

그러나 한편에서는 고유장치설은 ‘당해 장치의 사용’, 차고출입설은 ‘자동 차의 사용’이라는 법문에 지나치게 치중하는 형식적인 해석에서 벗어나 실질적으로 파악하여야 한다고 하여, 운행을 통상의 주행의 경우에 필적하는 듯한 위험성을 지닌 상태에 자동차를 두는 행위라는 견해,19) 운행은 그 자동차의 장치라고 할 수 있는 것의 용법에 따라 사용하는 경우의 물적 위험 상태를 말한다고 하는 견해,20) 운행 개념을 논할 경우 운행용제공자에 관한 이론과의 통일적 관점에서 직접적 운행용제공자가 주체로서 행하는 위험한 활동 이라는 의미에서의 운행이 문제가 되어야 할 것이며 그리고 나서 사고시의 자동차운행이 교통참여자에 대하여 가지고 있던 위험의 현실화 여부에 따른 규범평가적 귀책성 관련이 기준이 되어야 한다는 견해,21) 기본적으로는 고유 장치설을 취하되 다만 실질적으로 부당‧불합리한 결론이 나는 특수한 사안에 대해서는 피해자보호의 필요성, 합리성, 동종사안과의 정합성 등을 고려하여 유연하게 적용하여야 한다는 견해22) 등이 제기되기도 하였다.

6)神戸地判 1959.4.18. 下級裁判所民事裁判例集 10권4호 781면.  7)運輸省自動車局監修自動車保障硏究會, 「改訂自動車損害賠償法の解説」 1955., 16면에서는 “‘운행하는’이란 구체적으로 자동차의 차륜이나 핸들을 움직여 육상을 이동시키는 것을 말하며, 많은 경우 운전자가 운전하는 것과 같게 된다.” “주차에 의하여 정지하고 있는 상태는 운행이 아니고, 주차에 이르기까지는 운행이므로, 그 운행과 피해의 발생 사이의 상당인과관계에 의하여 결정된다.”고 풀이하고 있다.  8)広島高裁岡山支部(1967.03.17.) 판결에 따르면, 견인주행 중이던 삼륜차의 후부 짐칸에서 무단으로 지상으로 뛰어내리면서 부상을 입고 사망한 사안에서, “엔진의 고장으로 견인되고 있는 자동차도 스스로 핸들의 조작에 의하여, 혹은 풋 브레이크 또는 핸드브레이크에 의하여 그 조종의 자유를 갖는 경우에는, 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 경우에 해당하고, 고장난 차 자체의 운행이라 할 것이다.”고 하였다.  9)大阪地判 1965.1.29. 「判例タイムズ」 183號 185면에 따르면, 운전석의 문을 열고 하차하려는 순간 때마침 병진하던 차량이 문짝을 접촉하면서 전도하면서 그 차량의 운전자가 낙과하여 사망한 사건에서, “자동차손해배상보장법에서 말하는 자동차의 운행이란, 운송, 교통기관으로서의 자동차가 점의 존재가 아니라 물체라는 점에서 위치의 이동 그것에 한정되지 않고, 주행의 전제가 되는 도로상의 공간 일부의 점유 및 그 점유에 따르는 문짝의 개폐 등의 부수적인 장치의 사용을 포함하는 것은 당연하므로, 정차 중의 문짝 개폐로 인하여 생긴 본 건사고 또한 가해자의 운행에 의한 것이라는 것은 말할 필요가 없다.”고 하였다.  10)여기서 차량 장치 일체란 “구조상 설비되어 있는 장치를 말하고 구체적으로는, 기관, 조향, 전동, 제동, 전기, 연료, 냉각, 윤할, 배기, 기타 장치 외에 크레인차의 크레인, 덤프카의 덤프, 트럭의 측판 및 후판 등의 당해자동차 고유의 장치를 말한다(대판 1997.1.21. 96다42314 외 다수).”  11)横浜地判 1970.03.26. 판결에 따르면, 한밤중에 가로등도 없는 시가지 노상에 위법주차하고 있던 화물자동차에 마침 그곳을 진행하던 이륜차가 충격하면서 이륜차 운전자가 노상에 전도하면서 사망한 사건에서, “운행이란 정차는 물론 주차를 포함하는 것으로 해석해야 하고 자동차의 주차 또한 당해 자동차의 운행 개념에 들어간다.” 고 하여, 화물자동차의 보유자책임을 긍정(단 피해자의 과실을 7할로 하였다.)함으로써 등장하게 되었다. 判例タイムズ 248号、(判例タイムズ社 1970) 268면.  12)中村行雄、“自賠法における「運行」及び「運行によって」”, 有泉享監修「現代損害賠償法講座3」(日本評論社 1972) 102면.  13)야간에 2차선 도로변에 무단으로 주차한 레미콘트럭의 뒷부분을 충격하여 오토바이 운전자가 사망한 사건(부산지판 1985.5.16. 83가합4449 : 확정)에서, “⋯⋯위험책임을 규정한 자동차손해배상보장법의 취지에 비추어, 자동차는 운전자가 이를 교통에 쓰기 위하여 도로에 두어 그것에 의하여 작출되는 위험한 상태가 계속되는 한 운행상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 도로로부터 끌어내어 차고 내지는 도로 이외의 장소에 둘때 비로소 운행은 차단된다고 하여야 할 것인바, 그렇다면 위 소외 1이 위 레미콘트럭으로 시멘트를 운반하다가 이를 일시 도로변에 주차하였고 또 이 사건 사고가 위 트럭의 주차 중에 발생한 것이라고 하여도 이는 위 트럭의 운행 중에 생긴 사고로 보아야 할 것이니⋯⋯”라고 판시하였고, 또 야간에 편도 2차선 도로가에 주차한 덤프트럭을 주행하던 오토바이가 이를 보지 못한 채 충격하여 상해를 입은 사건(대판 1991.7.9. 91다14291)에서, “이 사건 사고는 위 소외인의 트럭운행과 관련하여 발생한 것으로서 트럭소유자인 피고는 자동차손해배상보장법 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서의 손해배상책임이 있다고 할 것이고,⋯⋯”라고 판시하였다.  14)미등 및 차폭등을 켜지 아니한 채 도로가에 주차한 트럭을 충격한 승용차 운전자가 사망한 사건(대판 1993.2.9. 92다31101)에서, “이 사건 사고는 이 사건 트럭의 운전사의 트럭운행과 관련하여 발생한 것이어서 트럭소유자⋯는 자동차손해배상보장법 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 위 법 소정의 면책사유에 관한 입증이 없는 한 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있으므로⋯⋯”라고 판시하였다. 그리고 골목길에 방치된 오토바이에 오르던 어린 아이가 오토바이가 넘어지면서 깔려 사망한 사건(대판 2003.9.23. 2002다65936, 65943)에서 “⋯⋯이 사건 사고가 위 오토바이의 운행으로 인한 사고라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에는 이 사건 보험계약에 적용되는 보통약관의 해석을 그르친 잘못이 있다 할 것이고⋯⋯”라고 판시하였다.  15)木宮高彦/羽成守/坂東司朗,「注釋自動車損害賠償保障法」(有斐閣, 1986) 16면.  16)木宮高彦/羽成守/坂東司朗, 上揭書, 19면. 이 설에 따르면 주행 중이든 주차 중이든 적재 및 하차 작업 중이든지를 불문하고, 방치 중일지라도 용법에 따라 사용하는 상태에 놓여 있으면 충분하다는 것이다. 다만, 격납되어 있는 경우라든지 수리공장 내에 있는 경우 혹은 전시장에 전시되어 있는 경우에는 ‘運行’ 에 해당되지 않는다.  17)坂本倫成, “自賠法3條の『運行によって』をめぐる諸問題”, 「判例タイムズ」724號 (判例タイムズ社 1990) 63면.  18)吉岡進, “交通事故訴訟の課題”, 「実務民事訴訟講座三巻」(日本評論社 1969）28면; 野村好弘, “自動車事故と運行供用者責任(上)”, 「ジュリスト」 384號 (有斐閣 1967)　125면; 寺本嘉弘, “運行によって”, 「判例タイムズ」268號 (判例タイムズ社 1971) 58면; 中村行雄、前揭論文, 102면; 平井一雄, “『運行』の範圍”, 遠藤浩編「實務法律大系4 交通事故」(靑林書院 1978年) 220면.  19)石田穰, 「判例民法Ⅰ」(東京大学出版会 1977) 223면; 鈴木潔/川井健/小川昭二郞/宮原守男編, 「注解交通損害賠償法」(靑林書院, 1982) 58면; 榮春彦, “自賠法3條の『運行によって』の意義”, 「裁判實務大系8」 (靑林書院 1985) 83면; 西垣道夫, “荷おろし中の事故”, 「別冊ジュリスト」 48號 (有斐閣 1975) 51면.  20)高崎尙志, “『運行』槪念”, 田辺康平/石田滿「新損害保險双書2」(文眞堂, 1983) 371면 ; 同, 「自動車事故の賠償と責任」(第一法規, 1991) 55면.  21)坂本武憲, 最高裁判所民事判例硏究(最判1988.6.16.), 「法協」 108卷7號 1217면.  22)塩崎勤、“自賠法2条及び三条にいう『自動車の運行』”、「現代損害賠償法の諸問題」(判例タイムズ社 1999) 24면, 30면.

만약 현행 규정이 문제 있는 규정이라고 한다면, ‘자동차의 용법’이라든가 추가된 ‘관리’란 무엇인가에 대하여 논의하는 실익은 거의 없다. 그러나 그럼 에도 불구하고 그 의미나 쓰임에 대하여 논의할 수밖에 없는 이유는 운행의 개념 범위를 현행과 같이 확장하여 재설정‧변경한다고 해서 그만큼의 운행용 제공자책임 범위가 확장되는 것이 아니라는 것을 증명하여야 하기 때문이다.

‘자동차의 용법’이란 무엇인가. 아니 현행 규정에서는 왜 ‘당해 장치의 용법’을 ‘자동차의 용법’이라고 규정하였을까.

자동차는 원래 사람이 목적하는 장소로의 이동이라는 본질적 기능을 수행 하기 위하여 만들어진 공작구조물이다. 따라서 자동차에 부착된 장치를 사용 하는 일 없이 장소를 이동하는 것은 상상할 수 없다. 자배법은 바로 여기에 주목하여 그 장치를 당해 장치라고 하고 그 장치를 용법에 따라 사용하는 것을 운행이라고 규정한 것이 아닌가 하고 추정된다. 초기에 원동기설로서 태동한 것도 그리고 이후 곧바로 주행장치설이 등장한 것도 아마 이 때문이 아니었을까 여겨진다. 그러다가 그 이후 고유장치설을 거쳐, 피해자보호를 위해서라면 자배법의 제정목적에 더더욱 충실한 해석이 필요하다는 시대적 요청에 따라, 당해 장치를 사용하는 것만으로는 부족하다고 여기게 되어 ‘자 동차의 사용’(주정차; 차고출입설)까지도 운행에 해당하다고 해석하게 된 것이다. 그러나 그럼에도 불구하고 운행 개념을 “⋯⋯자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것”으로 규정해두고서는 피해자보호에 만전을 기하기에 충분하지 않다고 여긴 것인지, 여기에 ‘관리’를 추가하는 개정을 단행하였고, 이 과정에서 막상 ‘관리’를 추가해놓고 보니 ’당해 장치의 용법’으로는 어딘지 모르게 법문이 이상하다고 여겨 ‘자동차의 용법’으로 수정한 것이 아닌가 하는 생각이 든다.23) 이러한 추측을 가능하게 하는 것은, 앞에 언급했듯이, 개정에 앞서 현행 규정의 성립 여부는 고사하고, 절차적으로 ‘자동차의 용법’은 무엇이며 또 ‘관리’는 어떤 의미이고 어떠한 경우에 적용되고, 개정하는 경우에 나타날 효과는 무엇인지 하는 등에 관한 사전 논의나 검토가 있었다는 흔적이 보이지 않기 때문이다. 만약 사전에 충분한 검토가 있었더라면 ‘자동 차의 용법’이 ‘당해 장치의 용법’과 어떻게 다르고, 따라서 왜 ‘자동차의 용법’으로 수정하게 되었는지에 대한 언급이 당연히 있었을 것이다. 그런 점에서 ‘자동차의 용법’과 ‘당해 장치의 용법’은 그 의미에서는 큰 차이가 없다는 생각을 개정 당시 갖고 있었던 것은 아니었나 하는 의심을 갖게 하는 것이다.

그러나 표현상으로 보면, ‘당해 장치의 용법’이 자동차 고유장치 일부의 저마다의 사용을 나타내는 것이라면, ‘자동차의 용법’은 유기적으로 연결된 하나의 물적인 요소인 일체 장치를 말한다고 할 수 있을 것이므로, ‘자동차의 용법’이 ‘당해 장치의 용법’보다는 더 넓은 개념으로 파악될 수 있다.24) 또한 현행 규정에서 ‘자동차의 용법’이라고 규정하고 있는데도 대법원은 계속해서 ‘당해 장치의 용법’을 적용함으로써 해석상의 오류를 범하고 있다는 지적25)도 결코 틀린 것이라고는 할 수 없을 것이다. 그러나 판례에 의한 운행 개념의 형성과정에서 보듯이, ‘당해 장치’와 ‘자동차’가 ‘사용하는’이라는 술어에 수렴되고 있었던 것처럼, ‘관리하는’이라는 술어 역시도 결국에는 이와 같이 수렴될 것으로 보이기 때문에 ‘자동차의 용법’이라는 표현이 오히려더 자연스럽지 않을까 여겨진다. 그런 점에서 ‘자동차의 용법’과 ‘당해 장치의 용법’을 엄격히 구별하려는 시도는 그다지 적절하다고는 여겨지지 않는다.26) 더더군다나 운행 규정이 현행과 같이 개정된 이후에도 판결에서는 계속해서 ‘당해장치의 용법’으로 판단하고 있는 것을 보면 말이다.

‘관리’란 대체 어떤 의미인가. 개정 당시의 자동차손해배상보장법 개정법률안 심사보고서와 검토보고서 그 어디에도 ‘관리’란 어떤 의미이고 또 그 범위 사정은 어디까지 미치는지에 관하여 그 어떤 언급은커녕 이를 정면으로 다룬 사례조차도 없어, 만약 현행 규정이 문제 있는 규정이 아니라고 한다면, 판례의 출현을 기다리는 수밖에 없다. 다만 분명한 것은, 개정이유에서도 밝히고 있듯이, 운행 규정의 개정은 상법 제726조의2의 자동차보험자책임(소유, 사용, 관리)과 일치시키기 위한 것이라고 하고 있는바, 그렇다면 상법 제726조의2의 ‘관리’와는 같은 의미로 새길 수 있고, 또 ‘관리’는 ‘사용’(‘당해 장치의 사용’ 및 ‘자동차의 사용’)에 추가된 것이므로 ‘사용’에 해당하지 않는 경우가 곧 이에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 따라서 고유장치설과 차고출입설이 적용되고 있는 현실을 감안하면, 운행용제공자책임은 적어도 문언 상으로는 그 이상의 범위까지도 물을 수 있게 되어 있다고 할 수 있는 셈이다.

자동차의 ‘사용’에 해당하지 않는 경우가 자동차의 ‘관리’에 해당한다고 한다면, 이 ‘관리’는 대체 ‘사용’과는 어떻게 구별되는가. 자동차의 ‘사용’은 일반에서는 자동차라는 구조물의 장소 이동을 목적으로 하는 장치의 조작 및 이로 인하여 추진되는 장치의 動的인 현상을 나타내는 경우에, ‘관리’는 사용을 위한 보존‧보수 등과 같은 靜的 내지는 상태‧상황적인 현상을 나타내는 경우에 주로 사용되는 용어이다. 그러므로 주정차와 같이 차량이 정지하고 있는 경우라면 자동차가 ‘관리’되고 있는 상태나 상황이라고 하지 자동차를 ‘사용’하고 있다고 하지는 않는다. 그러나 판례의 영역에서는, 차량이 교통의 장에서 정지 상태에 놓여있어도, 자동차를 ‘사용’하고 있다고 하는 경우가 있기 때문에 그 경계가 참으로 모호하게 되어 있는 것이다. 다만, 차고출입설의 경우 자동차가 차고를 나와 교통의 장에 머무르고 있는 동안에 한하여 ‘자동차의 사용’ 여부 즉 ‘운행’의 당부를 판단하고 있으므로, ‘관리’는 자동차가 교통의 장에 놓여 있는 경우에 있어서 ‘자동차의 사용’에 해당한다고 볼 수 없는 경우 및 교통의 장이 아닌 곳에 놓여 있는 경우가 여기에 해당 한다고 볼 수 있을 것이다.

그러나 이 또한 후자의 경우 즉 교통의 장이 아닌 곳에 놓여 있는 경우 에는 쉽게 이해할 수 있을 듯하지만, 전자의 경우에는 그렇게 간단하지가 않는 듯하다. 교통의 장에 있다면, 어떤 차량이, 어떤 도로(폭)에, 얼마동안, 어떠한 상태(밝기, 전망 등)로 놓여 있었는가에 따라 판단이 달라질 수 있는 문제이기 때문이다. 따라서 이 경우에는 판례에 의하지 아니하고 단순히 ‘관 리란 어떤 의미인가’라고 묻는 것은, 학계27)나 실무계28)에서의 여러 견해가 있음에도 불구하고, 그다지 큰 의미를 갖지 못한다고 할 수 있다. 그 이유를 좀 더 보충하자면 이렇다. 자동차가 사고에 휘말리는 경우, 상법 제726조의2의 자동차보험자의 책임은 피보험자가 법률상의 손해배상책임을 지게 되는 경우에 지게 되지만,29) 자배법 제3조의 운행용제공자책임은 자배법상의 손해 배상책임을 지는 자만이 지게 된다. 전자의 경우 책임주체는 자동차보험자이고 이 자는 피보험자와 함께 보험계약에 의하여 특정되어 있는 자인데 반하여, 후자의 경우 책임주체는 운행용제공자이지만 이 자는 특정되어 있지 않고 따라서 그 책임은 자배법 제3조 단서에 해당하지 않는 한 그 자동차의 운행을 지배하고 있었던 자(보유자가 아니면 그 이외의 자)가 지게 된다. 이와 같이 운행용제공자책임은 자동차의 운행을 지배하는 자가 지게 되는데, 이 경우 어떤 자가 운행을 지배하고 있었는가는 담당 재판부가 결정하고, 그 기준은 운행지배(및 운행이익)의 존부에 따라 결정된다. 때문에 현행 운행 규정 하에서는 자동차가 교통의 장에 있는 경우 그것이 ‘사용’이냐 ‘관리’ 이냐를 적극적으로 구별하여야 할 필요가 그다지 없게 되는 것이다.30)

그러나 자동차가 교통의 장에 놓여 있지 않는 경우라면, 예컨대 주차장이나 차고 등의 장소에 있어서 장소 이동 등을 위하여 현실적으로 자동차의 당해 장치를 직접 사용‧조작하는 경우가 아니라면, 현행 규정 하에서는 ‘관 리’하고 있는 것으로 보더라도 무방할 것이다.31)

3.1. 現行 規定으로의 改正 意味

결국 자동차는 교통의 장에 있는 경우, 그것이 당해 장치의 ‘사용’이나 자동차의 ‘사용’에 해당하는 것이 아니라면 ‘관리’하고 있는 것이 되고, 또 교통의 장에 놓여 있지 않는 경우라도 ‘당해 장치의 사용’ ‘자동차의 사용’에 해당하지 않는 경우라면 ‘관리’하고 있는 것이 되므로, 자동차는 늘 그 용법에 따라 ‘사용’하고 있지 않으면 ‘관리’하고 있는 상태에 있다고 볼 수 있게 되는 것이다.32) 이런 사정에 주목하였는지는 불분명하지만, 추가된 ‘관리’는 모든 ‘관리’를 의미하는 것이 아니라 용법에 의하여 제한을 받는 ‘관리’만을 의미한다는 제한적‧기교적인 해석도 있다.33) 그러나 운행 개념의 형성과정에서 보듯이, 자배법의 제정목적상 피해자보호를 위한 해석에는 브레이크가 잘 걸리지 않는 점 및 현행 규정으로의 개정취지(이유)를 아울러 감안하면, 현행 운행 규정은 결과적으로 운행용제공자로 하여금 완전무과실책임을 물릴 수 있도록 설계되어 있다고 할 수 있다. 물론 개정 당시 입법자의 생각이 여기까지 미치고 있었다고는 보이지 않지만 말이다.

3.2. 現行 規定에 대한 評價

입법자에 의하면, 구 ‘운행’ 규정을 현행과 같이 개정하게 된 것은 “자동차의 운행을 ‘사용’으로 한정할 경우 배상책임이 축소되기 때문”이고, 해서 “손해배상의 범위를 상법 제726조의2의 규정에 의한 자동차보험자의 배상책임 범위와 일치시켰다”고 하는데, 단순논리로 보면 ‘운행’은 운행용제공자책임을 구성하는 요건의 하나에 해당하므로 이 운행의 개념 범위를 확장하게 되면 그만큼 운행용제공자책임 범위도 확장될 것이라고 생각하는 것도 무리는 아닐 것이다. 아마 그렇게 생각했기 때문에 현행과 같은 규정으로의 개정을 단행할 수가 있었을 것이다. 사법부는 물론이고 법조계, 학계, 실무계 그 어느 누구 예외 없이 또 그렇게 생각하고 있었기 때문에 무려 15년여 세월이 흐르는 지금까지도 버젓이 기능해 올 수 있었을 것이다.

그러나 ‘운행’ 개념은 일반에서는 자동차라는 물체의 물리적인 이동현상을 나타내는 일반명사로서의 기성개념이고, 자배법의 영역에서는 고유장치설과 차고출입설에서 보듯이 비록 자동차의 장소의 이동에만 국한하여 적용하고 있는 것은 아니지만 오랜 기간에 걸쳐 판례에 의하여 형성‧정립된 法源으로서의 판례규범이다. 이러한 판례규범이자 거의 확립되어 있는 이 기성개념을 합당한 논리적 근거나 사전에 충분한 검토도 없이, 어찌하여 현행과 같이 재설정‧변경할 수가 있는지, 상식적으로도 납득이 가지 않는다. 백보를 양보하여 설령 재설정‧변경이 가능하다고 하더라도, 이를 변경하기 위해서는 제도상의 문제점은 차치하더라도 적어도 규정 그 자체에 내재하는 하자나 모순 정도라도 있어야 함은 불문가지가 아니던가. 법률의 개정은 통상 해당 법규에 하자가 있거나 혹은 현실적으로 해당 법규의 적용에 있어 모순적인 문제가 있거나 제도의 개선이 필요하다고 인정되는 경우에 행하여지는 것이 일반적이라는 점에 비추어볼 때, 이미 확립되어 아무런 문제없이 잘 기능하고 있는 판례규범을 깡그리 채 무시한 현행 규정으로의 개정은, 그 어느 것에도 터 잡은 데가 없어 보이는 만큼, 아무런 근거도 없이 단행된 것이었다고 평가하지 아니할 수 없는 것이다.

어디 그 뿐인가. ‘운행용제공자’ 개념 역시도 ‘운행’과 같은 法源으로서의 판례규범이다. ‘운행’ 개념이 오랜 기간에 걸쳐 판례에 의하여 형성‧정립되어 온 것처럼, 구 ‘운행’ 개념에 의하여 형성된 ‘운행용제공자’ 개념 또한 그렇게 형성‧정립되어 온 것이다. 본질적으로는 이원설(운행지배, 운행이익)에서 일원설(운행지배)로, 실체법적으로는 구체설에서 추상설로, 소송법적으로는 청구원인설에서 항변설로 말이다. 따라서 제정법으로서의 자배법 제3조의 운행용제공자 즉 자기를 위하여 자동차를 운행용으로 제공하는 자는 구 자배법상의 운행 개념에 의하여 설정된 것인 만큼, 현행과 같이 운행 개념을 재설정‧변경하여 운행용제공자책임 범위 확대를 꾀하려 한다면, 운행용제공자 규정 또한 응당 그에 맞게 재설정‧변경하여야 하지만, 아직까지도 그러지 못하고 있는 실정이다. 주지하다시피, 구 운행 개념에 의하여 형성된 운행용제공자책임은 운행지배(및 운행이익)의 귀속 여 부에 따라 결정되며,34) 이 기준은 현행 규정으로 개정된 이후에도 여전히 적용되고 있다.35) ‘자동차를 ⋯관리하는’ 것으로부터는 운행이익(報償責任)이 생길 리 없고, ‘당해 장치를 ⋯사용’ 내지는 ‘자동차를 ⋯사용’ 하지 않는 것으로부터는 운행지배(危 險責任)를 운운할 필요가 없기 때문이다.

돌이켜보면, 자동차의 운행을 ‘사용’으로 한정할 경우 배상책임이 축소된다고 하는 것도 말이 안 되지만, 운행용제공자의 배상책임 범위를 상법 제726조의 2의 규정에 의한 자동차보험자의 배상책임범위와 일치시켰다는 것 또한 말이 안 된다. 우선 자동차의 운행을 ‘사용’으로 한정할 경우 배상책임이 축소된다고 하고 있지만, ‘운행’ 개념은 그 확장‧형성 과정에서도 보았듯이 도로에서 그냥 주정차하고 있을 뿐인데도 운행에 해당하는 경우가 있다고 판단할 정도로, 보기(견해)에 따라서는 이미 왜곡된 수준에 있다고 평가할 수 있을 만큼 확장되어 있을 뿐만 아니라, 무엇보다도 ‘관리’는 ‘사용’으로 인하여 생기는 운행지배(및 운행이익)와는 구별되기 때문이다. 다음으로 후자의 경우이다. 운행 개념이 현행과 같이 개정됨으로써 문언 상으로는 ‘사용’과 ‘관리가 상법 제726조의2의 그것과 일치되었다고 할 수 있지만,36) 입법자의 의도대로라면 운행용제공자책임의 범위는 (운행용제공자는 기명피보험자에 국한되지 않기 때문에) 오히려 기명피보험자의 ‘소유’에 한정하고 있는 상법 제726조의2의 자동차보험자책임보다도 더 광대해지게 되어 상법 제726조의2 의 존재이유를 희석시키고 있다. 사실 자동차보험자책임을 피보험자동차의 “소유, 사용, 관리”로 규정한 것은 피보험자동차의 ‘운행’에 국한하지 않고 피보험자가 차량 관리상의 과실을 이유로 불법행위책임이 물어지는 경우까지를 담보하기 위한 것이다.37) 따라서 예컨대, 도로상에 주‧정차해 둔 차량이 절취운전 중에 사고가 발생한 경우, 자동차보유자인 소유자는 자배법 제3조의 운행용제공자책임을 지는 경우는 물론, 운행용제공자책임을 지지 않고 자동차의 ‘소유’, ‘관리’ 등이 민법상의 불법행위책임을 지는 경우에도 대인배상 책임보험의 적용을 받게 되는 것이다. 그러나 만약 구 운행 규정처럼 자동 차의 ‘사용’에만 한정하고 있다면 자동차가 격납, 진열되어 있는 상태에서 인신손해사고가 발생하더라도 자동차보험자책임은 발생하지 않는 것이다. 이와 같이 상법 제726조의2의 자동차보험자책임의 수비범위는 운행용제공자책임은 물론 불법행위책임까지도 지는데 반하여, 운행용제공자책임의 그것은 아무리 그 범위를 확장하여도 운행용제공자책임밖에 질 수 없는 점에서, 같아질 수가 없기 때문이다. 어디 그뿐인가. 운행용제공자책임은 운행과 손해사고 사이에 엄격한 인과관계(상당인과관계)가 있는 경우에 지게 되지만, 자동 차보험자책임은 자동차의 소유, 사용, 관리에 기인하여(arising out of ownership, maintenance or use the⋯⋯automobile) 생기는 손해사고가 발생한 경우에는 지게 되는 만큼 상당인과관계와 같이 엄격할 필요는 없고 어느 정도의 인과관계만 있으면 된다는 점도 간과해서는 안 될 것이다.38)

이런 점에 비추어 볼 때, 현행 운행 규정으로의 개정은 ‘운행’ 개념 범위를 확장하게 되면 그만큼 운행용제공자책임 범위도 확장될 것이라는 단순논리에 취해, 개정 효과나 문제점 등에 대한 검토는 말할 것도 없고 이 ‘운행’ 규정의 개정 의미가 무엇인지 제대로 파악조차 되지 못한 채 행한 졸속 개정이었다고 평가하지 않을 수밖에 없는 것이다. 만약 그렇지 않다고 한다면, 적어도 운행용제공자 개념을 재설정‧변경하는 동시에, 현행 운행 규정 하에서는 기능할 수 없게 되어 있는 자배법 제3조단서 조항을 폐기하는 조치도 신속히 취했어야 하는 것이다.

23)이병석, 전게논문, 32~33면.  24)홍승인, 전게논문, 131면; 김은경, 전게논문, 161면.  25)하헌주, 전게논문, 240면.  26)박세민, 전게논문, 50면.  27)“자동차를 용법에 맞게 사용하기 위한 일련의 보관·보수행위 및 통제행위(홍승인, 전게논문, 132면; 김은경, 전게논문, 160면), 주차, 정차, 수리, 전시, 보관 등과 같은 상태에 있는 것을 포함한 포괄적인 개념”(金光國, 전게논문, 251면), “자동차의 유지·수선과 함께 보관 등을 포함하는 의미”(하헌주, 전게논문, 243면; 吳知容, “자동차 임의대인배상보험의 보험사고-대법원 2012.4.26. 선고 2011다96017판결-”, 「法曹」 673호, (법조협회 2012) 198면 외.  28)鴻常夫, 「註釈自動車保険約款(上)」(有斐閣 1995)79면은 “「관리」란 이 경우 자동차의 維持·修繕 및 保管을 말하며, 「保守」 또는 「保全」과 동의로 풀이된다. ⋯예컨대 자동차가 격납, 진열되어 있는 듯한 상태도 「관리」하고 있는 것”이라 하고 있으며, 東京海上火災保險(株), 「損害保險實務講座6自動車保險」(有斐閣 1990) 250면에서는, “자동차의 保安管理 혹은 保守와 같은 좁은 의미로서가 아니라 자동차의 統制까지도 포함하는 넓은 개념”으로 파악하고 있다.  29)“자동차종합보험약관 제9조 제1항 제1호가 "회사는 피보험자가 피보험자동차의 사고로 남을 죽게 하거나 다치게 하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상한다."고 규정하고, 같은 항 제2호가 위 보상의 범위를 자동차손해배상책임보험으로 지급되는 범위를 넘는 손해로 규정하고 있는바, 위 약관에 의하여 보험자가 보상할 피보험자의 '법률상 손해배상책임'의 범위는 자동차손해배상책임보험과는 달리 자동차손해배상보장법상의 자동차 보유자의 손해배상책임에 한정되는 것이 아니라, 민법상의 일반 불법행위책임, 사용자책임 등을 포함한다.”(大判 1997.06.10. 95다22740).  30)자동차보험약관상의 ‘소유, 사용, 관리’는, 판례규범이 없는 관계로 그 각각의 개념이 불명확하고 따라서 그 각각의 개념은 독립된 영역이 있는 것이 아니라 중복하여 적용할 수밖에 없다는 점은 참조할만하다.(鴻常夫, 上揭書, 79면)  31)강영훈, “차량의 주차가 자동차손해배상보장법상의 운행에 해당하는지 여부”, 「裁判實務硏究[3]」(수원지방법원 2006) 12면에 따르면, “‘관리’는 ‘움직임의 수단’과는 무관한 ‘차량의 수리, 개조, 단순보관(유료주차 포함)’ 등으로 보는 것이 타당하지 않을까 한다.”라고 하고 있다.  32)이병석, 전게논문, 37면.  33)吳知容, 전게논문, 199면. 여기서는 구체적으로 어떤 제한을 받는 ‘관리’인지에 관해서는 언급이 없으나, 강영훈, 전게논문 13면에서는, “⋯운전자 등이 직접 차량을 주차하는 것은 ‘관리’에 포섭되지 않는 것으로 보인다. 만약 주차를 ‘관리’의 개념에 포함시킨다면 (차량은 불법이든 불법이 아니든 주차하게 마련이므로) 결국 자동차 보유 그 자체만으로 운행에 해당한다는 결론에 도달하게 되어 ‘운행’의 개념을 무한히 넓히는 것이 되고 이는 본래 자동차손해배상보장법이 예정한 것으로 보이지는 않는다.”고 하여 주차의 경우에는 ‘관리’로 볼 수 없다는 견해를 피력한다.  34)大判 1995.10.13. 94다17253 외.  35)大判 2012.3.29. 2010다4608; 2011.11.10. 2009다80309; 2009.12.24. 2009다69432; 2009. 11.12. 2009다63106; 2009.10.15. 2009다42703,42710 등.  36)일본의 예이지만, 일본의 경우도 집적된 판례가 없다 보니 이 ‘사용’ 개념에 대하여 ‘자동차로서의 사용’ 즉 자배법상의 ‘운행’과 거의 일치하는 개념(日本保険新聞社, 「新自動車保険約款の解説」 1972. 53면)이라고 풀이하는가 하면, 만약 이 ‘사용’ 개념을 ‘자동차로서의 사용’에 한정한다면, 격납, 진열되어 있는 상태에서 타인에게 인신손해사고가 발생하더라도 보험자가 책임을 지는 일이 없기 때문에 이러한 상태에 있는 경우에는 자배법상의 운행보다도 넓게 풀이하여야 한다는 견해(石田満, “保険者の責任”, 石田満·海老名惣吉編 「自動車保険の基礎知識」(海文堂 1979) 165-166면)가 있다.  37)柳沢忠, “保険者の責任ー‘所有’, ‘使用’, ‘管理’ 概念”, 「新損害保険双書2自動車保険」(文眞堂 1983) 125면.  38)柳沢忠, 前揭書, 119면.

‘관리’를 추가하여 운행 개념을 현행과 같이 개정하게 되면, 과연 입법자의 의도대로 운행용제공자책임의 범위는 그만큼 확장되는가. 단호하게 말하지만 아니다. 운행용제공자책임의 범위는 (구 운행 규정의 해석을 통한 확장이 아니고서는) 운행의 규정 내용을 재설정‧변경하는 것만으로는 확장되지 않는다. 자배법 제3조의 운행용제공자는 현행 운행 규정으로의 개정 이전이나 이후나 여전히 “자기를 위하여 자동차를 운행용으로 제공하는 자”로서, 운행과는 상호 연계되어 있기는 하지만, 별개의 독립된 개념이기 때문이다. 이 운행용제공자 개념에 관하여, 우리보다 수년이나 앞서 자배법을 제정‧시행(1955년)한 일본의 경우, 입안 당시 “‘자기를 위하여’란 자동차의 사용에 관한 지배권과 그 사용에 의하여 향수하는 이익이 자기에게 귀속하는 것을 의미한다.”39)고 하여, 비록 운행지배와 운행이익이라는 어구를 직접적으로 사용하고 있지는 않지만, 운행용제공자 개념은 자동차의 ‘사용’으로부터 설정된 것이라고 기술하고 있다. 기실 자동차를 ‘사용’하지 않고서는 운행이익(報償 責任)은 생길 리 없고, 또 자동차를 ‘사용’하지 않고서는 운행지배(危險責任) 를 운운할 필요가 없다는 점에서 보면 지극히 당연한 설정이라 할 것이다. 그렇다. 운행용제공자 즉 “자기를 위하여 자동차를 운행용으로 제공하는 자” 는 애당초 운행 즉 “자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것”으로부터 세팅된 개념이었던 것이다.40) 이러한 까닭에, 현행 운행 규정으로의 개정 목적을 달성하기 위해서라면 운행 규정만 재설정‧변경해서는 안 되고, 운행 용제공자의 용어는 물론 그 정의도 운행 개념의 범위나 기준에 맞춰 재설 정‧변경하여야 한다고 강조하고 있는 것이다. 재차 언급하지만, 만약 이를 재설정‧변경할 수 없다면 현행 운행 규정은 이전의 모습으로 신속하게 되돌려 놓아야 할 것이다.

왜 그렇게 하여야 하는가. 운행용제공자의 용어는 물론 그 정의를 현행 운행 개념의 범위나 기준에 맞춰 재설정‧변경할 때까지, 현행 운행 규정을 그대로 방치해 둘 수는 없는 노릇이다. 우선 당장 자배법 제2조제3호의 자동차보유자는 현행 규정으로 개정되기 전에는 운행용제공자책임을 지지 않았지만 운행용제공자책임을 질 수밖에 없게 되는 경우가 발생할 수도 있기 때문이다. 가뜩이나 운행은 운행용제공자책임을 구성하는 일요소이고 따라서 운행 개념을 확대하게 되면 운행용제공자책임도 그만큼 확대될 것이라고 믿고 있는 입법자의 태도나, 이에 동조하여 현행 규정을 그대로 판결문에 인용하면서 운행용제공자책임 운운하고 있는 사법부의 태도를 보고 있노라면 말이다.41)

이러한 자동차보유자의 운행용제공자책임은 주로 운행지배의 존부가 물어 지는 무단운전이나 절취운전 등의 경우에서 문제가 될 수 있다. 주지하다시 피, 판례는 무단운전이나 절취운전의 경우 운행용제공자책임은 자동차보유자가 아니라 무단운전자나 절취운전자가 지는 것으로 규정하고 있는데,42) 운행을 지배하고 있었다고 평가되는 자는 보유자가 아니라 무단운전자나 절취운전자로 보기 때문이다. 그러나 현행 규정을 적용하게 되면, 무단운전이나 절취운전의 경우 문리해석상 자동차보유자에게는 (민법 제758조의 공작물등의 점유자‧소유자 책임과 같은 수준의) ‘관리’ 책임을 물을 수 있게 됨으로써 자동차보유자도 운행용제공자책임을 지게 되는 운명에 놓이게 된다.43) 그리하여 무단운전자나 절취운전자에게는 운행지배에 기한 위험책임을, 자동차보유자에게는 자동차소유자로서의 관리책임을 근거로 각각 운행용제공자책임을 공동으로 지게 되는 기이한 현상이 벌어질 수 있게 되어 있는 것이다. 공동 운행용제공자로서 말이다. 이는 사용대차나 임대차, 명의대여, 하도급, 회사 종업원의 마이카사고 등의 경우에 있어서도 마찬가지이다. 이 경우 자동차보유자는 설령 ‘자동차의 사용’ 혹은 ‘당해 장치의 사용’에 의한 책임으로부터는 벗어날 수 있었다 하더라도, 자동차의 ‘관리’에 기한 책임까지는 벗어날 수 없게 됨으로써, 자동차가 인신손해사고에 휘말리게 되는 경우에는 어떠한 경우에도 운행용제공자책임으로부터 자유로워질 수가 없게 되는 것이다. 완전한 무과실책임을 질 수밖에 없게 되는 자로서 말이다.

거듭 언급하지만, 자동차를 사용하는 것도 운행이고 자동차를 관리하는 것도 운행이라고 하는 것은, 자동차는 폐차되지 않는 한 늘 운행 중에 있다는 것을 의미한다. 따라서 운행용제공자 개념이 입법자의 생각처럼 운행 개념에 따라 변경될 수 있다고 한다면, 현행 운행 규정 하의 운행용제공자는 자동차가 인신손해사고에 휘말리는 경우라면 어떠한 경우에도 배상책임을 피할 수 없게 된다. 자기(운행용제공자) 및 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 게을리 하지 않았다는 것을 입증하더라도, 피해자 또는 운전자 외의 제3자에게 고의‧과실이 있었다는 것을 입증하더라도, 자동차 구조상의 결함 또는 기능에 장해가 없다는 것을 입증하더라도, 운행용제공자는 관리책임으로부터 자유로울 수가 없게 되어 있기 때문이다. 따라서 현행 운행 규정이 제대로 기능하기 위해서라면, 소위 조건부무과실책임규정이라고 하는 자배법 제3조 단서 제1호 소정의 면책3요건은 소용이 없을 뿐만 아니라 존재함으로써 혼란을 야기하게 될 것이므로 신속히 폐지하여야 하는 것이다.

주지하다시피, 자배법 제3조 본문에는 운행용제공자책임에 관하여 인신손해사고가 자동차의 ‘운행으로 인하여’ 발생한 경우에 진다고 규정하고 있지 만, 동조 단서 제1호의 제1면책 및 제2면책요건에 의하면 운행용제공자책임은 ‘과실주의’에 바탕을 두고 있다. 때문에 운행용제공자는 자기 및 운전자에게 과실이 없고 제3자에게 과실이 있었다는 것을 입증하면 면책될 수 있다. 그러나 현행 운행 규정이 유효하게 기능하고 있다고 보게 되면, 설령 운행 용제공자가 제1면책 및 제2면책 요건을 입증하였다고 하더라도 피해자로부터 자동차의 ‘관리’ 책임이 물어지게 되면 운행용제공자책임을 벗어날 수 없게 되는 모순이 발생하게 된다.

이와 같이 운행 규정과 운행용제공자의 면책 규정이 충돌하는 경우에는 두말할 것도 없이 후자의 운행 규정 쪽이 우선할 것이다. 자배법의 제정목적에 비추어 판단할 것이 명약관화하기 때문이니 말이다. 백보 양보하여 설령 제1면책 및 제2면책요건을 모두 입증하는 경우에는 운행용제공자책임이 면해질 수 있는 것으로 규정되어 있다고 하더라도, 제3면책요건 즉 자동차 구조상의 결함 또는 기능에 장해가 없다는 것까지 입증하지 못하게 되면 (물론 제3면책요건이 물어지는 경우에 한해서이지만) 마찬가지로 운행용제공자는 그 책임을 면할 수 없게 된다. 기실 자동차 구조상의 결함 또는 기능에 장해는 곧장 사고와 직결되기 때문에, 사고가 발생하면 관리상의 과실 유무를 불문하고 안전의 관점에서 무조건으로 책임을 질 수밖에 없도록 되어 있다. 따라서 운행용제공자로서는 차량의 점검‧정비를 엄격히 실시하여 사실상 이러한 종류의 사고 발생을 미연에 방지하는 외에 그 책임을 면할 길이 없다. 그만큼 제3면책요건은 사실상 운행용제공자의 자동차에 대한 관리책임을 부여한 것으로서 존재 그 자체만으로도 운행용제공자에게 무과실책임을 지울 수 있게 되어 있는 것이다. 현행 규정 하에서는 자동차를 ‘관리’하는 것도 운행이 되는 것이니만큼 (이 경우 자동차는 위험물이라기보다 공작구조물로서 민법 제758조의 공작물등의 점유자‧소유자 책임을 원용할 수도 있게 되는 만큼) 제3면책요건은 사실상 그 존재 이유가 없게 되는 셈이다.

참고로 제3면책요건은 ‘운행’ 즉 ‘당해 장치의 사용’ 내지는 ‘자동차의 사용’ 이라는 것을 전제로 한 관리의 기능을 포함하고 있는 점에서 과실을 전제로 한 제1면책 및 제2면책요건과는 그 성격이 다르며, 이 제3면책요건은 또한 ‘당해 장치의 사용’ 내지는 ‘자동차의 사용’을 전제하지 않는 것까지를 포함하는 현행 운행 규정상의 ‘관리’(격납, 진열 등)보다는, 협의의 ‘관리’를 의미한 다고 할 것이다.44)

39)自動車保障硏究會編, 「自動車損害賠償保障法の解說(改訂版)」、(交通每日新聞社 1964) 25면 이하.  40)日本最高裁判所 1968년9월24일 판결에서도, “자배법 3조에 말하는 자기를 위하여 자동차를 운행용으로 제공하는 자란 자동차의 사용에 관한 지배권을 가지고, 또한 그 사용에 의하여 향수하는 이익이 자기에게 귀속하는 자를 의미한다.”(이원설)고 설시하였다. 判例時報 539호(判例時報社 1969) 40면.  41)大判 2009.5.28. 2009다9294,9300; 2008.11.27. 2008다55788; 2006.10.13. 2006다35896; 2004.7.9. 2004다20340,20357; 2003.9.23. 2002다65936, 65943; 1999.11.12. 98다30834 등.  42)무단운전(大判 2006.7.27. 2005다56728)의 경우에는 “자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 있어 소유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리 상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적 관계, 운전자의 차량 반환의사의 유무, 무단운행 후 소유자의 사후승낙 가능성, 무단운전에 대한 피해자의 인식 유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 한다(大判 1998.7.10. 98다1072; 1999.4.23. 98다61395 등)고 하였고, 절취운전(大判 2001.04.24. 2001다3788)의 경우에는 자동차 보유자는 원칙적으로 자동차를 절취당하였을 때에 운행지배와 운행이익을 잃어버렸다고 보아야 할 것이고, 다만 예외적으로 자동차 보유자의 차량이나 시동열쇠 관리상의 과실이 중대하여 객관적으로 볼 때에 자동차 보유자가 절취운전을 용인하였다고 평가할 수 있을 정도가 되고, 또한 절취운전 중 사고가 일어난 시간과 장소 등에 비추어 볼 때에 자동차 보유자의 운행지배와 운행이익이 잔존한다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 자동차를 절취당한 자동차 보유자에게 운행자성을 인정할 수 있다고 할 것이다(大判 1998.6.23. 98다10380 판결)고 하고 설시하고 있다.  43)文銖生, “위법주차차챵의 자동차손해배상보장법상의 책임”, 창원지방법원 「裁判實務」 2집(창원지방법원 2005) 196면은 “우리 자배법은 1999.2.5. 개정을 통해 그와 같은 학설대립의 핵심 개념인 당해장치라는 용어를 운행 개념의 정의에서 삭제하고 자동차를 그 용법에 따라 사용하는 것뿐만 아니라 관리하는 것도 운행에 속하는 것으로 하였다. 이는 기존에 논란이 된 주차뿐만 아니라 대부분의 차와 관련된 사고를 모두 자배법의 영역에서 해결하려는 입법적인 의지로 볼 수 있다.”는 견해를 피력하고 있다.  44)茅沼英一、“運行供用性の基礎としての運行支配と運行利益”, 有泉亨監修 「現代損害賠償法講座 3」(日本評論社 1972) 93-94면.

운행자는 자배법상의 손해배상책임의 주체로서 자배법이 특별히 가공한 자배법만의 독특한 지위에 있는 자이다. 자동차의 운행으로 인하여 타인(피해자)에게 인신손해사고가 발생한 경우 이 타인의 상대방인 가해자 측에 대하여 손해배상책임을 확실하게 물리기 어려운 부조리를 원천적으로 없애기 위하여 자배법이 특별히 가공한 배상책임주체라는 점에서 그렇다. 일반적으로 가해자의 불법행위로 인하여 피해자가 손해를 입는 경우 그 손해배상에 관해서는 통상 민법 제750조나 제756조 등이 적용되지만, 유독 자동차의 운행으로 인하여 인신손해사고가 발생한 경우에 한해서는 민법 제750조 및 제 756조의 특별규정인 자배법 제3조의 운행자책임이 우선적으로 적용된다.45) 이러한 자배법 제3조 본문은 운행자책임에 관하여 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 경우 에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”고 규정하고 있는데, 여기서 이 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’를 일컬어 우리나라에서는 ‘운행자’라고 칭하고 있다. 그런데 ‘운행자’라는 용어가 耳目에 거슬리는 정도는 이만저만이 아니다. 혹자46)는 이 용어에 대하여, 일본의 자배법 제3조를 예로 들면서, 일본의 경우 “자기를 위하여 자동차를 운행의 용에 공하는 자”라는 법문에서 운행공용자라는 용어를 만들어 쓰고 있는데, 이는 우리 법문과는 맞지 않기 때문에 우리는 ‘운행자’로 쓴다고 기술하고 있지만, ‘운행자’라는 용어는 용법상 과연 적절한 것인가.

‘운전자’ 용법과 비교해 보면 금방 알 수 있다. 만약 ‘운행자’라는 용법이 올바르다면, ‘운전자’와 같이 장치조작을 하는(행위) 자(그 행위자)라는 형식으로 구성되어야 하기 때문이다. 그러나 자배법상의 ‘운행자’는 행위자로서가 아니라 배상책임주체로서 규정된 것이고, ‘운행’의 사전적 의미 또한 ‘자동차의 이동’ 현상을 나타내는 것이므로, 용법상 옳지 않다. 물론 ‘운행자’로 칭해 지는 자가 직접 운전하여 가해자로서의 행위자, 즉 운전 가해자로서의 운행자가 되는 경우는 많다. 특히 우리나라 대종을 차지하고 있는 자가용승용차의 경우에는 거의 대부분이라고 해도 과언이 아닐 정도이다. 그러나 그럼에도 불구하고 여기서 주의하여야 할 것은 바로 이 ‘운행자’라는 것이 단순히 행위자로서의 운전가해자 차원에서 규정한 것이 아니라 자배법상의 배상책임주체라는 차원에서 규정한 것이라는 사실이다. 운행자를 들어 자배법이 가공한 자배법만의 운행자=배상책임주체로 이해하여야 한다고 하는 것도 바로 이 때문이다.

위에서 예시한 일본의 자배법 제3조는 운행자에 대하여 “自己のために自 動車を運行の用に供する者”라고 규정하고, 이를 運行供用者라고 칭하고 있다. “자기를 위하여 자동차를 운행의 용으로 공하는 자”로 직역할 수 있고, 이를 좀 더 친화적으로 순화하면 “자기를 위하여 자동차를 운행용으로 제공하는 자”라고 할 수 있다. 우리 자배법 제3조 본문에도 이렇게 규정해두면 행위자로서가 아니라 배상책임주체로 규정된 것임을 금세 알아차릴 수 있을 것인 바, 이와 같은 문언으로 수정하기를 권장한다. 익숙하지만 용법상 옳지 않는 ‘운행자’ 용법도 그렇다. 사전에도 없는 ‘운행공용자’로 칭할 수 없다면, ‘운행 용제공자’로 칭하기를 권장한다. 해서 본고에서는 ‘운행용제공자’로 칭하였다.

45)大判 1967.9.26. 67다1695; 1969.6.10. 68다2071; 1997.11.28. 95다29390 등.  46)이보환, 전게서, 41면

이상 자배법 제3조의 운행용제공자의 배상책임 범위를 상법 제726조의2의 자동차보험자책임범위와 같은 수준으로 맞추기 위하여 개정하였다고 하는 현행 자배법 제2조제2호 운행 규정의 졸속 여부에 관하여 살펴보았다. 그 결과를 다음과 같이 정리한다.

첫째, 현행 자배법 제2조제2호의 운행 규정은 현 자배법 하에서는 성립할 수 없는 졸속규정이다. 운행 개념의 속성상 새로이 추가된 ‘관리’는 운행 개념을 구성하는 요소가 될 수 없을 뿐만 아니라, 법리상으로도 ‘운행’을 책임 요건으로 하고 있는 자배법 제3조의 운행용제공자책임은 태생적으로 위험책임에 기하고 있으며, 이 위험책임은 운행지배에 따른 자동차의 당해 장치 혹은 자동차의 ‘사용’으로부터 발현되는 것인바, 완전무과실책임에 의하지 않는 한, 자동차의 ‘관리’가 운행용제공자책임의 근거가 될 수는 없기 때문이다. 문제가 되고 있는 이 ‘관리’가 상법 제726조2의 자동차보험자책임에 있어서 자동차소유자가 인신손해사고를 낸 경우에 기본적으로 지게 되는 운행 용제공자책임의 범위사정 밖에 있는 일반불법행위책임이 물어지는 경우에 대응하기 위한 목적으로 규정되어 있는 것도 바로 이 때문이다.

둘째, 현행 운행 규정은 현행 자배법제하에서는, 졸속이기는 하지만 적어도 두 가지 조건이 충족되는 경우 졸속이라는 문제는 해소될 수 있다. 그것은 운행용제공자 개념을 현행 운행 규정에 맞게 재설정하는 동시에 자배법 제3조 단서 규정도 폐지하는 조치를 취하는 경우이다. 현행 운행용제공자 개념은 구 운행 개념의 맞춤형으로 설정된 개념이고 따라서 운행 개념을 확장‧재설정하더라도 운행용제공자 개념을 운행 개념에 맞춰 재설정‧변경하지 않고서는 운행용제공자책임 범위는 확장되지 않기 때문이다. 또한, 자동 차를 사용하는 것도 운행이고 자동차를 관리하는 것도 운행이라고 하는 현행 규정 하에서는, 입법의도에 비추어볼 때 자동차는 폐차되지 않는 한 늘 운행 중에 있는 것으로 해석할 수 있게 되어 있으므로, 운행용제공자 개념이 입법자가 의도한대로 운행 개념 여하에 따라 변경될 수 있는 것이라고 한다면, 운행용제공자는 자기 및 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 게을리 하지 않았다는 것을 입증하더라도, 피해자 또는 운전자 외의 제3자에게 고의‧과실이 있었다는 것을 입증하더라도, 관리책임이 물어지게 되어 운행용제공자는 늘 관리책임으로부터 자유로울 수가 없게 되기 때문이다. 그러나 이 같은 조건은 곧 운행용제공자책임이 완전무과실책임으로의 전환을 의미하는 것이므로, 이를 수용할 수 있는 사회적 합의가 이루어졌을 때만이 가능한 조치라고 할 것이다. 따라서 현행 운행 규정은 지금 당장 개정 이전의 규정으로 되돌려 놓아야 할 것이다.