공동필자의 한 사람인 오수근은 2013학년도 1학기 회사법 과목에서 다음과 같은 시험문제를 출제하였다.

“甲, 乙, 丙, 丁은 인터넷 쇼핑몰을 함께 운영하기로 하고 각기 동액을 출자하여 주식회사 X(이하 ‘X회사’)를 설립하였다. 네 사람 모두 이사로 등기 하였고 각기 회사의 한 부서를 맡아 경영에도 공동으로 참여하기로 하였다. 이들은 서로 X회사에서 동일한 발언권을 갖는 것이 중요하다고 보아 동업자 간의 지분변동이 없기를 희망하였다. 이에 관해 변호사에게 자문을 하여 X 의 정관에 지분의 매각시에 이사회의 승인을 받도록 하는 규정을 두었다. 이러한 정관의 규정 외에 이들의 목적을 달성하는데 도움이 되는 조치가 있으면 기술하시오.”

이 문제에 대해 공동필자의 한 사람인 김다혜는 주식양도로 위 4인간에 지분변동이 있게 되면 위약금을 물기로 하는 약정을 하는 방법과 상장을 하지 않는 방법을 기술한 다음과 같은 내용의 답안을 기술하였다.

“(3) 만약에 이 인터넷 쇼핑몰 회사 X가 투자를 유인하고자 하는 생각이 없다면 甲, 乙, 丙, 丁 모두에게 최소단위의 주식(1주)만을 주는 것을 생각할 수 있다. 주식은 불가분성이 있어서 그 단위 이하로는 쪼갤 수 없다. 현행 상법은 자본금이 얼마 이상이어야 한다는 최소자본금 조항을 폐지하였으므로 발행주식 총수를 4주로 하고 이후로 신주발행을 하지 않으면 네 명 중한 명이 자기 주식의 일부를 양도할 수는 없을 것이다.” 김다혜는 위 네 명중 한 명이 자신이 보유하는 복수의 주식 중 일부만을 양도하게 되면 누가 인수하든지 지분비율이 달라지는 결과가 되므로 이를 방지하기 위해 각 주주가 주식 1주만을 소유하게 하는 방법을 생각한 것이다.

공동필자들은 이 문제에 대해 논의하면서 회사가 처음부터 1주식만을 발행하는 경우를 생각하게 되었다. 회사가 1주만 발행하면 주식의 양도로 인하여 주주간의 지분율이 달라지는 문제는 원천적으로 발생하지 않고 1주의 지분양도만이 문제된다. 그러면 주식을 1주만 발행하는 것이 가능한가?

상법은 회사가 발행할 주식의 수에 대한 제한을 두지 않고 있다. 상법 제 289조(정관의 작성, 절대적 기재사항) 제3호에는 ‘회사가 발행할 주식의 총수’를 기재하도록 되어 있을 뿐이다. 최저자본금에 대한 규정도 없으므로 1 주의 최저 액면가인 액면가 100원의 1주를 발행하는 것이 가능하고 적법하다. 회사가 무액면주식을 발행하는 경우에는 액면가에 따른 제한도 없으므로 자본금 1원으로 1주만 발행하는 것이 가능하다. 법인의 등기사항에 관한 특례법이나 법인 등의 등기사항에 관한 특례규칙에도 1주 만을 발행하는 것을 금지하는 규정은 없다. 우리나라에서 발행주식 총수는 회사의 자율에 맡겨져 있다고 생각한다.

미국 모범회사법(Model Business Corporation Act) §6.01(b)(1)이나 미국 델라웨어주 일반 회사법 §102(a)(4)는 회사가 1개 이상의 종류의 주식에 관하여 정관에 정하여 두도록 규정하고 있을 뿐 주식의 수에 대해서는 언급하지 않고 있다. 일본 회사법 제25조 제2항에서는 주식회사 설립시 발기인은 하나 이상의 주식을 인수할 것을 요건으로 하고 있는데 발기인의 수에 관하 여는 제한이 없으므로 발행 주식수는 1주 이상이면 된다.

우리나라에 1주만 발행한 회사가 있는지는 확실하지 않다. 그런데 인터넷을 통해 검색해 보면 단 1주를 발행하는 회사가 실제로 존재한다. 영국령 버진 아일랜드에 1996. 1. 15. 설립된 Crossbrook Inc.은 1주를 발행하였고 주주는 익명주주 1인(Bearer1)으로 등기하였다. Contour Pacific Limited 또한 영국령 버진 아일랜드에 2005. 7. 18. 설립된 1주 발행 회사이다.

그런데 1주 발행이 주식양도의 자유의 원칙을 회피하기 위한 수단으로 이용되는 것을 허용할 수 있는가 하는 문제가 있다. 즉 복수의 주식을 발행할 수 있는 자본금으로 회사를 설립하면서 정관에서 1주만 발행하도록 규정한 것은 주식양도 자유를 법이 허용한 범위를 넘어서 제한하는 것이므로 무효 라는 주장이 있을 수 있는데 그 주장의 타당성에 대해서는 앞으로 더 연구할 필요가 있다고 생각한다. 그러나 최저자본금으로 1주를 발행하는 경우에는 그런 정관을 무효라고 보기는 어려우므로 1주 발행 회사의 존재는 인정이 된다.

이 논문은 1주만 발행하는 회사의 법률관계를 규명해 보는데 목적이 있다. 1주만 발행했을 때 그 1주의 지분을 양도할 때는 어떤 법원칙을 적용해야 하는가? 1주 주식의 의결권 행사시 의사결정은 어떻게 하는가? 1주 발행 회사에 회사법의 어떤 규정이 적용되지 않는가? 1주만 발행하면 어떤 유익이 있는가? 이 논문은 이런 의문에 대한 답을 시도한 것이다.

이 논문은 다음과 같이 구성되어 있다. ‘1. 문제의 제기’에 이어 누구를 주주로 볼 것인가의 문제를 다룬다(‘2’). 누구를 주주로 볼 것인지에 대한 인식을 바탕으로 하여 주주권 행사(‘3’), 주식 및 지분양도의 제한(‘4’), 지배구조(‘5’), 관련 문제(‘6’)의 순으로 살펴보고 결론으로 ‘7’에서는 1주 발행의 실무상 활용가능성을 가늠해 본다.

1주 발행회사에서 1주를 단독소유하면 그 단독소유자가 주주이다. 1주를 공동소유한다면 공동소유의 형태에 따라 주주가 누구인지가 문제된다. 이를 차례로 살펴본다.

1.1. 비법인사단을 주주로 보는 견해

총유의 주체는 비법인사단이기 때문에 비법인사단 자체가 1주발행회사의 주주라고 보는 견해가 있을 수 있다. 주주가 되는 자격에는 제한이 없고 자 연인인지 법인인지를 묻지 않으며 행위능력의 유무도 가리지 않는다.1) 현실에서 비법인사단은 사단법인과 유사하며 권리의 주체로서 기능을 하고 있고, 거래의 상대방도 비법인사단 자체를 거래의 상대로 인식을 하는 경우가 많다.2) 주주명부에 비법인사단 명의로 명의개서를 하였다면 회사도 비법인사단을 주주로 인식할 가능성이 높다. 그러나 우리 민법이 비법인사단에게 권리 능력을 부여하지 않았다고 본다면3) 비법인사단은 주주권을 갖는다고 보는 것은 민법과 모순된다는 비판이 있을 수 있다.

1.2. 비법인사단의 사원을 주주로 보는 견해

비법인사단의 사원이 회사의 주주라고 보는 견해가 있을 수 있다. 비법인 사단은 권리능력이 없기 때문에 권리능력을 가지는 사원을 주주라고 보면 현행 민법과의 충돌을 피할 수 있게 된다.

그러나 총유의 특성 때문에 사원을 주주로 보는 데에 어려움이 생긴다. 총유에서는 소유권의 내용이 관리‧처분의 권능과 사용‧수익의 권능으로 이분되어 전자는 사원의 총체인 비법인사단에 속하고 후자는 각 사원에게 분속한다.4) 그러나 주주의 권리는 포괄적인 권리로서 그 일부의 권리를 양도할 수 없다. 비법인사단의 사원을 주주로 보면 사용‧수익의 성격을 갖는 주주권만을 가지고 나머지 관리 및 처분에 관한 주주권을 비법인사단에 두는 형태를 인정하여야 한다.

1.3. 소결

비법인사단의 권리주체성에 대하여 학설의 다툼이 있어 왔다. 비법인사단에게 권리능력이 인정되지 않으므로 사단 그 자체에 재산이 귀속할 수 없고 전사원에게 총유적으로 소유권이 귀속된다는 총유설과5) 비법인사단의 사실상 권리주체성을 인정하여 재산소유형태를 비법인사단의 단독소유로 보는 견해가6) 대립한다. 단독소유설은 총유의 실체는 사단법인과 같으나 단지 법인설립등기만을 하지 않은 것이라고 본다.7)

판례의 태도는 명확하지 않다. 비법인사단의 재산귀속형태에 대하여는 다양한 판례가 있다. 많은 판례가 총유설을 따른 것으로 보인다.8) 판례가 직접적으로 비법인사단의 단독소유라고 판시하는 판결은 없으나 그 권리주체성을 인정하는 듯한 태도를 취한 적도 있다.9) 또한 비법인사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다고 보았다.10)

회사의 주주가 누구인지의 문제는 곧 누가 자본금의 구성단위인 주식을 취득하였느냐의 문제이다.11) 주주는 회사에 대하여 인수가액을 한도로 하는 출자의무를 부담하는데(제331조) 주주의 유한책임은 주식회사의 본질적인 속성이다. 그러나 비법인사단의 사원 자격은 출자의무 부담으로 취득하는 것이 아니라 비법인사단의 정관 기타 규약이 정하는 바에 따른다(민법 제277조). 그리고 1주를 총유하는 비법인사단 내에서 사원이 총유물에 대하여 가지는 권리의무는 그가 비법인사단의 구성원이라는 자격에서 비로소 인정되는 것이기 때문에 구성원의 자격을 상실하면 권리의무도 자동적으로 상실한다.12) 주주의 지위가 주식의 취득에 따른 것이 아니라 비법인 사단의 자격 취득‧ 상실에 따르게 되는 결과가 발생한다.

비법인사단을 주주로 보는 견해는 주식회사의 주주의 성질에 가장 충실한 해석이다. 비법인사단의 사원을 주주로 보는 견해는 ‘주식을 취득하여 주주가 된다’는 회사법의 원칙에 어긋나게 된다. 비법인사단은 사단법인과 그 실질이 크게 다르지 않고 사회생활상의 독자적인 주체로 활동하고 있는 바 비법인사단을 주주로 보아도 혼란이 있을 가능성이 많지 않고 주주는 어디까지나 주식의 취득으로 그 지위를 취득하는 것이기 때문에 비법인사단을 주주로 보는 것이 옳다고 본다.

2.1. 조합체를 주주로 보는 견해

조합체는 사회적으로 하나의 활동단위이고 조합재산은 어느 정도 단체재산으로서의 독립성이 있는 재산의 총체라는 점에서13) 조합이 주주라고 보는 견해가 있을 수 있다. 조합은 목적지향적인 인적 단체이다.14) 민법에서는 합유는 ‘조합체’로서 물건을 소유한다고 규정하면서(민법 제271조 제1항) 조합체라는 개념을 명시적으로 사용하였다. 판례는 합유로 등기된 재산은 개인의 소유가 아니라 조합체의 소유이므로 재산분할의 대상이 될 수 없다고 보고 있다.15) 제271조 제1항에서 정한 ‘조합체’의 의미가 무엇인지는 명확하지 않고 판례도 뚜렷한 기준 없이 ‘조합’과 ‘조합체’를 혼용하고 있는 것으로 보인다.16)

그러나 민법상 조합은 법인격이 없으므로 권리의 주체가 되지 못하고 독립된 행위주체로 인정되지 못한다는 점에서17) 비판받을 수 있다. 또한 판례는 민사소송법 제52조를 근거로 조합의 소송상 당사자 능력을 인정하지 않는다.18) 비법인사단에게 당사자 능력을 인정한 것과는 차이가 있다. 따라서 조합을 1주 발행회사의 주주로 인정하게 되면 권리능력이 없고 소송을 제기할 수 없는 존재를 주주로 인정하는 문제가 생긴다.

조합에 관하여 권리능력과 당사자능력을 인정하자는 학설은 꾸준히 제기 되어 왔다.19) 그리고 소송의 번잡과 불편을 해소하기 위하여 판례는 임의적 소송신탁에 의한 방법을 제시하고 있다.20) 이러한 판례는 결과적으로 민법상 조합에 당사자능력을 인정하는 것과 다름없는 결과가 된다는 점에서 비판을 받고 있다.21)

조합체가 공유와 총유의 중간적 공동소유형태의 주체로서 단체성이 인정 된다는 점에서 자연인, 법인과 구별되는 제3의 권리귀속주체로 인정될 수 있으므로 1주의 주주는 조합체라고 볼 수 있다.

2.2. 조합원을 주주로 보는 견해

조합체는 법인격이 없으므로 권리의 주체가 되지 못 하고 독립된 행위주체로 인정될 수 없다.22) 민법상 조합의 경우 필수적 공동소송에 의해 조합원 전원이 당사자가 되어야 한다는 점에 비추어 볼 때 조합원이 주주라고 보는 것이 민법과 판례에 부합하는 해석이다. 조합 자체의 재산은 인정되지 않으며 조합재산도 결국은 조합원 모두의 재산이 될 뿐이라는 점에서 조합원 개인이 주주가 된다고 보는 것이다.23)

각 조합원은 조합재산에 속하는 개개의 물건을 합유함과 동시에 포괄적인 재산상에도 지분을 갖는다.24) 합유지분이란 합유물에 관한 합유자의 권리지만 25) 합유지분은 공유지분과 달라서 독립한 권리로서의 성질을 가지지 않기 때문에 합유지분에 기해서 방해배제나 반환청구 또는 분할청구를 할 수 없다.26) 판례도 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이고 그 채권이 지분의 비율에 의하여 조합원에게 분할되어 귀속하는 것은 아니라고 보았다.27) 합유 지분은 공유지분과 달리 조합체의 목적과 단체성에 의한 제한을 받아 조합 체의 구성원인 자격과 분리하여 생각할 수 없고 따라서 구성원인 자격과 분리하여 지분권만을 양도하는 것은 불가능하다.28)

조합이 소유한 주식은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하고 각 조합원의 개인재산과는 구별된다.29) 조합원이 탈퇴하더라도 조합은 그대로 존속하기 때문에 탈퇴조합원은 그가 조합재산에 관하여 가지고 있는 합유지분을 떼어 가지는 못한다. 다만 조합재산에 관하여 가지고 있었던 이익, 즉 합유지분을 계산하여 환급받아야 하는데, 이 환급청구권은 조합에 대한 채권에 불과하다.30) 잔존조합원은 채권양도의 대항요건을 갖추지 않아도 채무자 기타 제3 자에게 대항할 수 있다. 이러한 이치는 조합이 주식을 소유한 경우에도 적용되어야 한다고 본다. 예컨대 주식를 합유한 경우 조합은 이익배당금 지급 청구권을 갖는데 조합원이 탈퇴하게 되면 탈퇴 조합원의 이익배당금 지급청 구권은 잔존 조합원에게 귀속하고 잔존 조합원은 회사에 대하여 이익배당을 받을 수 있다.

2.3. 소결

조합체의 권리능력과 당사자능력을 인정하지 않는 현행 민법, 민사소송법과 판례에서 보면 각 조합원을 주주라고 볼 수 있다. 그러나 조합원의 합유 지분이 주식의 분량적 일부라고 볼 수 없고 합유지분은 조합체의 목적과 단체성에 영향을 받는다는 점과 주주의 자격은 주식의 취득으로 주어지는데 조합원은 조합에서 탈퇴하면 회사에 대하여 자신이 주주임을 주장할 수 없다는 점을 고려할 때 각 조합원을 주주로 인정하기는 힘들다.

조합은 단체성을 가지고 있고 조합재산 또한 독립성을 인정받고 있으므로 조합체를 주주로 볼 수 있다고 생각한다. 조합체가 주주라고 하더라도 판례에 비추어 보았을 때 조합의 소송상 당사자능력을 인정하기는 어렵다. 판례에서 설시한대로 업무집행 조합원이 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기의 이름으로 소송을 수행하는 방법으로 소를 제기할 수 있을 것이다.31) 조합체는 주주이되 주주권 행사에서 제한을 받는 주주라고 하겠다.

3.1. 주식 공유자 전체를 주주로 보는 견해

주식 공유자 전체가 그 회사의 주주라고 보는 견해가 있을 수 있다. 주식을 나누는 것은 불가능하지만, 주식을 수인이 공유하는 것은 가능하다.32) 상법 제333조를 ‘공유주주가 되는 경우’라고 해석하기도 한다.33) 이 견해는 주식 불가분의 원칙에 가장 충실한 해석이다. 주식을 나누어 일부를 양도하지 못하게 한 것은 사원권을 누가 행사할 것인지 정할 수 없고, 현금흐름에 대한 권리를 가지지 못하는 자가 의결권을 행사하면 회사에 이익이 되는 방향으로 의결권을 행사한다는 보장이 없기 때문이다.34)

그런데 ‘주식 공유자 전체’를 주주로 보는 것은 공유의 법적 성질과 상충 되는 약점이 있다. 공유의 법적 성질에 대해 다수설은 공유를 1개의 소유권이 분량적으로 분할하여 수인에게 귀속되는 상태이고 각 공유자의 지분은 그 성질상 하나의 소유권과 동일하다고 본다(양적분할설).35) 공유관계는 공유자 사이에 인적 결합관계가 없는 공동소유형태이며 언제라도 공동소유관 계를 소멸시키고 단독소유로 전환할 수 있는 개인주의적 공동소유형태이다.36) 양적 분할설에 의하면 지분은 1개의 소유권의 분량적 일부분이며 이지분에 기하여 각 공유자는 공유물에 대하여 지분권을 가진다.

민법은 공유자 전체를 하나의 단체로 인정하고 있지 않고 있으며 공유자 상호간의 관계에 대하여도 규정을 두고 있지 않다.37) 이러한 공유의 법적 성격에도 불구하고 ‘공유자 전체’ 혹은 ‘공유체’와 같은 회사법만의 특유개념을 만들어서 주주로 인식할 수 있는지 의문이다.

또한 ‘주식 공유자 전체’를 주주로 보면 다음과 같은 문제에 부딪힌다. 첫 째, 특별이해관계인(상법 제368조 제4항)을 파악하기 어렵다. ‘주식 공유자 전체’는 인적 결합관계가 없다는 특성 때문에 무엇이 공유자 전체의 이해관계인지 판단할 수 없다. 총유는 ‘비법인사단’인 인적 결합체로 구체적 모습과 내부적 조직이 있고,38) 조합체는 수인이 상호출자에 의하여 공동의 사업을 경영하는 인적조합체인 ‘동업체’ 혹은 ‘계’와 같 은 실질을 파악할 수 있다.39) 반면에 공유는 공유자 전체라는 실체가 없어 목적사항과의 이해관계를 판단 하기 어렵다.

둘째, 주주의 소송상 당사자능력을 인정하기 어렵다. 민사소송법 제52조는 법인이 아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있으면 사단‧재단의 이름으로 당사자가 될 수 있도록 하였다. 비법인사단보다 단체성이 더 약한 공동출자자의 동업체인 민법상의 조합에 당사자능력이 있는가에 대하여는 다툼이 있다.40) 판례는 민법상의 조합의 실체를 갖고 있는 주체의 당사자능력을 부인하였다.41) 이러한 판례의 태도에 비추어 보면 조합만큼의 단체 성도 없는 ‘주식 공유자 전체’의 소송능력이 인정될 수 없다. 회사법에서 주주에게 부여한 결의취소의 소(제376조), 결의무효 및 부존재확인의 소(제380조), 부당결의의 취소, 변경의 소(제381조), 신주발행무효의 소(제429조), 대표소송(제403조, 제542조의6 제6항) 등의 소 제기권이 집단으로써 1주의 공유자 전체에게 인정되기는 어렵다.

3.2. 권리행사자를 주주로 보는 견해

상법 제333조 제2항의 권리행사자가 주주라고 보는 견해가 있을 수 있다. 공유자는 주주의 권리를 행사할 자, 즉 권리행사자를 정해야 하고 주식 공유자는 각자의 공유지분에 의하여 주주권을 행사할 수 없고 이익배당청구권, 의결권, 각종 소제기권은 권리행사자를 통하여 행사하여야 한다.

그러나 권리행사자를 주주로 간주하는 명문의 규정이 없고 권리행사자를 반드시 공유자 중 1인으로 하여야 한다는 제한이 없기 때문에 공유자 외 제 3자를 권리행사자로 정했을 때 그 권리행사자를 주주로 보면 주식을 소유하지 않은 주주를 인정하게 된다. 게다가 권리행사자를 정하지 않았다면 1주 발행회사는 주식을 공유하고 있는 자가 있음에도 불구하고 주주가 없는 상태가 된다.

상법 제542조의6(소수주주권)에는 ‘주식을 보유한 자’라는 개념이 등장한다. 동조 제8항에서는 ‘주식을 보유한 자’란 주식을 소유한 자, 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자, 2명 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 자를 말한다고 정의한다. 이를 보면 우리 회사법도 주주권 행사의 위임을 받은 자와 주주를 구별하고 있음이 명확하다. 따라서 주식을 수인이 공유할 때 공유자들이 주주의 권리를 행사할 자 1인을 정하더라도 그 권리행사자를 주주로 볼 수는 없다고 본다.

3.3. 주식 공유자 각자를 주주로 보는 견해

주식 공유자 각자를 주주로 보는 견해가 있을 수 있다. 수인이 주주이되 1개의 주주권이 분량적으로 분할되어 수인에게 속한다고 보는 견해이다. 이 견해에 의하면 주식 공유자들은 주주이지만 단독으로는 주주권을 행사할 수 없다. 주식 공유자의 지분이 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지지 못한다는 점에서 민법상 공유자의 지분의 성격과는 차이가 있다.42) 공유자 전체를 어떻게 인식하든지 주식 공유자 각자가 주식에 대한 지분을 가진다는 것을 부정할 수는 없을 것이다.

공유자 각자를 주주로 인정하더라도 회사법에서 의결권의 최저단위를 1주로 규정하였기 때문에 의결권이 잘게 나누어지지는 않는다. 주식 불가분의 원칙에서 사원권의 일부만을 양도할 수 없다고 보는 것은 사원권의 여러 종류 중에 어떤 종류의 권한만을 양도하는 것을 금하는 것이지 사원권의 분량적 일부인 지분의 양도를 금지하는 것은 아니다. 이런 점에서 주식 공유자를 주주로 보는 견해가 주식 불가분의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.

3.4. 소결

1주를 공유하는 주식공유자 각자를 주주로 보는 것이 타당하다고 본다. 인적 결합관계가 없는 공유자들의 전체를 별도의 실체로 보는 것은 공유의 법적 성질에 맞지 않는다. 또 ‘주식 공유자 전체’ 혹은 ‘공유체’의 개념을 만들어 주주로 보면 회사법상 특별이해관계인의 판단이 어렵고 공유자집단에게 소송법상 당사자 능력을 인정할 수 없어 소를 제기할 수 없는 주주를 인정하게 되는 셈이다. 한편 권리행사자로 지정된 자는 주주의 임의대리인이고 반드시

공유자 중에서 정하여야 하는 것은 아니기 때문에 주주로 볼 수 없다. 공유자 각자가 하나의 완전한 의결권을 가지고 있지 않기 때문에 공유자를 주주로 인정할 수 없다고 보지는 않는다. 상법은 의결권 없는 종류주식의 발행도 허용하고 있고(제344조의3) 의결권 없는 종류주식을 가지고 있는 주주도 주주로 인정하기 때문에 의결권이 주주 지위의 전제요건은 아니다. 따라서 1주의 주식 공유자들은 주주이지만 주식 불가분성에 따라 권리행사에 제한을 받는 주주라고 할 수 있다. 주식 공유자를 주주로 보면 공유자의 지분권 행사와 주주권 행사는 유사한 점이 있기 때문에 상법상 주주권 행사에 관한 규정을 유추적용할 수 있는 가능성이 있다.

1)이철송, 「회사법강의」, 제22판, 박영사, 2014, 301면.  2)남윤봉·최재정, “법인격 없는 사단과 총유”, 법학논총, 제23집 제1호, 한양대학교 출판부, 2006, 274면.  3)진상욱, “비법인사단의 총유물의 관리 및 처분”, 토지법학, Vol.25.1, 한국토지법학회, 2009, 77면.  4)곽윤직 편집대표, 「민법주해[V] 물권(2)」, 박영사, 1992, 616면.  5)김상용, 「민법총칙」, 화산미디어, 2009, 271면; 곽윤직, 「민법총칙」, 제8판(전면개정), 박영사, 2012. 160면, 이덕승, “권리능력 없는 사단의 귀속형태”, 현대민법의 전망(범주서영배박사회갑 기념), 경상대학교 법학연구소, 1995, 32면; 진상욱, 앞의 논문, 73면(각주 3번).  6)고상룡, 「민법총칙」, 전정판, 법문사, 2001, 265-266면; 남윤봉·최재정, 앞의 논문, 281면 (각주 2번); 이호정, “우리 민법상의 공동소유제도에 대한 약간의 의문-특히 합유와 총유를 중심으로-”, 법학 제24권, 제2·3호, 서울대학교 법학연구소, 1983, 113-115면; 김진현, “권리능력 없는 사단”, 민사법학 제11호·12호, 한국민사법학회, 1995.2, 527-528면; 진상욱, 앞의 논문, 74면 (각주 3번).  7)강태성, “이른바 총유에 대한 비판적 검토”, 민사법연구 15권 1호, 2007, 83면.  8)대법원 1990. 6. 26. 선고 90다카8692 판결; 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결; 대법원 2006. 4. 20. 선고 20004다37775 전원합의체 판결.  9)대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2013 판결; 대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결.  10)대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결; 대법원 2008. 1. 31. 선고 2005다60871 판결.  11)이철송, 앞의 책, 301면 (각주 1번).  12)박준서 편집대표, 「주석민법[물권(2)]」, 제3판, 한국사법행정학회, 2000, 114면.  13)박준서, 앞의 책, 99면 (각주 12번).  14)이국현, “사원권론의 실효적 의의”, 민사판례연구 33 (상), 박영사, 2011, 290면.  15)수원지방법원 2009. 6. 17. 선고 2008르1571, 1588 판결.  16)최수정, “조합재산에 관한 민법개정 방향”, 민사법학, 한국민사법학회, 2013, 6면  17)박준서 편집대표, 「주석민법[채권각칙](5)」, 제3판, 한국사법행정학회, 1999, 85면.  18)대법원 1991. 6. 23. 선고 88다카6358판결.  19)강현중,「민사소송법」, 박영사, 제6판, 2004, 128면; 김용진,「(신통본)민사소송법」, 신영사, 제3판, 2005, 745-746면; 김홍규,「민사소송법」, 제7판, 삼영사, 2004, 131면; 전병서,「민사소송법강의」, 제4판, 법문사, 2002, 145면; 류승훈, “민법상 조합에 대한 권리주체성 및 당사자능력의 인정과 관련하여”, 한국민사소송법학회, 2007, 108면  20)대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358  21)류승훈, 앞의 논문, 112면 (각주 19번). 독일도 이전에는 우리와 같이 민법상 조합의 권리능력을 인정하지 않았으나 1970년대 초부터 민법상 조합의 독자성 인정과 관련한 논의가 진행되어 오다가 2001. 1. 29. 독일 연방법원의 변경된 판결(BGH, BB 2001, S. 374 ff. = DB 2001, S. 423 ff.)을 통하여 제한적으로 권리능력을 인정하게 되었다고 한다, 유주선, “독일법상 민법상 조합의 권리능력”, 기업법연구, 제20권 제1호(제24호), 2006, 385면.  22)박준서, 앞의 책, 85면 (각주 17번).  23)김준호, 「민법강의:이론·판례·사례」, 제20판, 법문사, 2014, 1710면.  24)박준서, 앞의 책, 69면 (각주 17번).  25)김용담 편집대표, 「주석민법 물권법(2)」, 제4판, 한국사법행정학회,2011, 110면.  26)박준서, 앞의 책, 74면 (각주 17번).  27)대법원 1963. 9. 5. 선고 63다330 판결.  28)대법원 1960. 11. 10. 4292민상837(要.集 민Ⅰ-1, 1065); 서울고등법원 1993. 9. 24. 선고 96나6785, 6792(병합) 판결.  29)박준서, 앞의 책, 75면 (각주 17번).  30)곽윤직 편집대표, 「민법주해[XVI] 채권(9)」, 박영사, 1999, 145면.  31)대법원 2001. 2. 23, 선고 2000다68924 판결; 대법원 1997. 11. 28, 선고 95다35302 판결.  32)송옥렬, 「상법강의」, 제3판, 홍문사, 2013, 768면 (각주 24번).  33)나승성, 「회사법개설」, 한국학술정보, 2010, 개정1판, 199면.  34)송옥렬, 앞의 책, 768면 (각주 32번); 이철송, 앞의 책, 312면 (각주 1번).  35)박삼봉, 앞의 책, 38면, (각주 25번).  36)송덕수, 「신민법강의」, 박영사, 제6판, 726면.  37)박상근, “공유주식의 권리행사”, 강원법학, Vol.10, 강원대학교, 1998, 270면.  38)박삼봉, 앞의 책, 115면 (각주 25번).  39)박삼봉, 앞의 책, 104면 (각주 25번).  40)이시윤, 「신민사소송법」, 제7판, 박영사, 2013, 139면.  41)대법원 1991. 6. 25, 선고 88다카6358 판결; 대법원 2000. 12. 12, 선고 99다49620 판결.  42)박삼봉, 앞의 책, 53면 (각주 25번).

1주 발행회사에서 1주를 단독소유하면 그 단독소유자가 주주권을 행사한다. 1주를 공동소유한다면 공동소유의 형태에 따라 주주권 행사방식이 달라 진다. 이를 차례로 살펴본다.

비법인사단의 주주권을 행사하려면 비법인사단의 의사가 확정되어야 한다. 의사 결정은 사원총회를 통하여야 한다. 비법인사단의 사원총회에 관하여는 민법 제276조의 규정만 있어 학설과 판례는 사단법인에 관한 규정을 유추적 용하여야 한다고 한다.43) 민법 제75조에 따르면 사단법인의 사원총회의 결의는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 과반수의 찬성으로써 한다. 따라서 비법인 사단의 주주권행사는 원칙적으로 사원총회에서 사원 과반수의 출석과 출석사원 과반수의 찬성으로 한다.

조합체의 주주권 행사는 조합체의 업무집행의 하나이다. 조합원 전원이 업무를 집행하는 경우에는 제706조 제2항 전단에 따라 조합원의 과반수로써 결정한다. 이 때의 과반수는 출자액이 아니라 조합원의 인원수에 의하여 계산하는 것이 원칙이지만 조합계약에서 출자액으로 계산한다고 정하면 그에 따른다.44)

조합은 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 업무집행자를 선임할 수 있다 (제706조 제1항). 업무집행조합원의 권한은 특별한 약정이 없는 한, 조합업무 전반에 미친다. 업무집행조합원이 단독으로 할 수 없는 것은 조합계약의 변경, 조합원의 가입과 제명, 조합의 해산 등 조합 자체의 존립에 관한 것이므로 업무집행조합원은 단독으로 조합체의 주주권을 행사할 수 있을 것으로 보인다. 업무집행조합원이 1인인 경우에는 그가 단독으로 업무집행을 하고 업무집행조합원이 수인인 때에는 업무집행은 그 과반수로써 결정한다(제706 조 제2항 후단).

그러나 조합의 통상사무는 각 조합원 또는 업무집행자가 단독으로 전행할 수 있다(제706조 제3항 본문). 업무집행자가 있는 경우에는 다른 조합원은 비록 조합의 통상사무일지라도 이를 집행하지 못한다. 통상사무란 일상 반복하여 행하는 통상적인 사무인데 주주로서의 권리행사를 조합의 통상사무라고 보기는 힘들다. 따라서 조합의 통상사무에 관한 규정은 주주권 행사에 대하여는 적용될 여지가 없어 보인다.

주식 공유자 각자를 주주로 볼 수 있지만 공유자는 혼자 완전한 주주권을 행사할 수 없고 공유자 전체가 1개의 주주권을 행사하여야 한다. 따라서 공유자들이 어떻게 의사를 형성하여 1개의 주주권을 행사할 수 있는지가 문제 된다.

우리 회사법은 주식 공유자들의 의사결정방법에 대하여 별도의 규정을 두고 있지 않으므로 민법의 공동소유에 관한 규정을 준용하는데, 민법 공동소유에 관한 규정이 주식의 공동소유에 적용될 때 어떤 문제가 있는지 살펴볼 필요가 있다. 또 1주 발행회사는 주식 공유자들이 유일한 주주이고 이들의 내부적 의사결정이 실질적으로 주주총회에서의 의결과 같다는 점에서 공유 자들의 의사결정방법에 상법 주주총회의 결의에 관한 규정을 유추적용할 필요가 있는지 의문이 생긴다. 아래에서 차례대로 살펴본다.

3.1. 민법 공동소유에 관한 규정 준용

주식 공유의 법률관계에 관하여 민법 제262조부터 제270조까지의 규정이 준용된다, 민법의 공동소유에 관한 규정은 공유자가 공유물과 관련하여 할 수 있는 법률행위를 ①공유물 사용‧수익, ②공유물 처분‧변경, ③공유물 관리, ④공유물 보존 행위의 4가지 유형으로 나누어 규정하고 있다. 각 행위의 의미와 권리 행사 방법 그리고 주주권 중 관련사항을 정리하면 다음과 같다.

① 공유물의 사용‧수익은 공유자 개인의 수요를 충족하기 위하여 이용하는 행위이다. 공유자 각자가 지분의 비율에 의하여 공유물을 사용‧수익할 수 있다(민법 제263조). 이익배당금 지급청구권이 공유물 사용‧수익의 예이다.

② 공유물에 대하여 사실상의 물리적인 변화를 가져오는 것은 공유물의 변경에 해당하고 사실상의 변경 외에 법률상의 변경은 처분이다.45) 공유물의 변경과 처분은 공유자 만장일치로 할 수 있다(민법 제264조). 주식양도 및 주식매수청구권(제335조의2, 제374조의2)이 이에 해당한다.

③ 공유물의 관리행위는 공유물의 처분이나 변경에까지 이르지 아니하는 정도로 공유물을 이용‧개량하는 행위를 말한다(민법 제265조). 그 중 공유 물의 이용은 공유물을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 것이다. 공유물의 개량은 그 사용가치나 교환가치를 증대케 하는 것이다. 공유물의 관리는 공유자 지분의 과반수로 결정할 수 있다(민법 제265조). 지분의 과반수로써 관리행위를 하도록 한 민법 제265조의 규정은 강행규정이라기 보다는 임의규정이라고 봄이 상당하므로 공유자들 사이에 민법의 규정과 다른 관리 방법을 정한 경우에는 그에 따라야 한다.46)공유자들이 공유물의 관리행위에 대하여 만장일치로 합의하여야 한다고 약정할 수도 있다. 집중투표청구권(제 382조의2, 제542조의7), 이사‧감사 등의 해임청구권(제385조 제2항, 제415 조, 제542조의6 제3항), 주주제안권(제363조의2, 제542조의6 제2항), 회계장부열람청구권(제466조, 제542조의6 제4항)이 공유물의 관리행위라고 볼 수 있다.

④ 공유물의 보존은 공유물의 멸실‧훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 말한다. 보존행위는 공유자 각자가 가능 하다. 주권교부청구권(제355조), 명의개서청구권(제335조), 위법행위유지청구 권(제402조, 제542조의6 제5항)이 그 예이다.

한편 주주권 중에서 의결권은 주주총회의 목적사항에 따라서 공유물에 대한 4가지 법률행위 중 어느 것에 해당하는지가 달라진다. 의결권의 내용 중공유물의 사용‧수익이나 보전에 해당하는 예는 없는 것으로 보이고 공유물의 변경, 처분, 관리에 해당하는 것은 다음과 같다.

① 공유물의 변경‧처분: 영업양도(제374조), 정관변경(제433조 제1항), 자본금감소(438조), 합병(제522조), 분할(제530조의3), 주식교환(제360조의3), 주식이전(제360조의16), 해산(제518조), 계속(제519조)

② 공유물의 관리: 이사(제382조, 제385조), 감사(제409조, 제415조), 청산인(제531조, 제539조)등의 선임과 해임, 재무제표의 승인 및 이익배당의 결정(제449조 제1항, 제462조 제2항), 주식배당의 결정(제462조의2 제1항), 47) 이사‧감사‧청산인의 책임면제(제400조, 제415조, 제542조), 신주‧전환사 채‧신주인수권부사채의 제3자배정(제513조 제3항, 제516조의2 제4항)

3.2. 주주총회 결의방법에 관한 상법 규정의 유추적용

1주 발행회사에서 1주의 공유자들은 총 주주를 의미하므로 공유자들의 결의는 사실상 주주총회의 결의와 같다. 그러한 점에서 지분권자들의 의사결정 방법에 대하여 상법상의 결의방법에 관한 규정을 유추적용할 여지가 있다. 상법 규정이 유추 적용되면 공동소유에 대한 민법규정은 적용되지 않는다.

주주총회의 보통결의(상법 제368조)와 특별결의(제434조)를 주식 공유자의 의사결정에 유추적용하면 보통결의 사항은 출석한 공유자의 지분의 과반수와 전체 지분의 4분의 1 이상의 찬성에 의하여 결의하고, 특별결의 사항은 출석한 공유자의 지분의 3분의 2와 전체 지분의 3분의 1 이상의 찬성으로 결의할 수 있다.

상법의 관련 규정을 유추적용하면 두 가지 유익이 있다. 첫째, 민법의 공유에 관한 규정을 준용하는 것보다 법적 안정성이 확보된다. 주식 공유자들이 의사결정사항의 법적 성격을 파악하고 민법에서 규정하고 있는 네 가지 유형 중 어디에 해당하는 지를 판단하는 것은 쉽지 않기 때문에 판단자에 따라 결의요건이 달라질 수 있다. 그러나 상법에는 결의의 목적사항에 따라 보통결의가 필요한지 특별결의가 필요한지 분명하게 규정되어 있다.

둘째, 다른 1주 초과 발행회사의 주주총회의 결의와의 균형을 꾀할 수 있다. 이를테면 회사의 계속에 대한 의사결정은 민법의 분류에 따르면 공유자 각자가 할 수 있는 보존행위인데 회사법을 유추적용하면 주주총회의 특별결의를 필요로 한다. 민법 규정을 준용하면 1주 발행회사의 주식 공유자의 내부적 의사결정은 실질적으로 주주총회의 결의와 같 음에도 불구하고 회사가 1주만 발행했다는 이유로 주주총회의 특별결의를 하지 않아도 되는 결과가 나타난다.

3.3. 소결

회사법이 주식의 공유자간의 의사결정 방법에 대하여 별도의 규정을 마련 하지 않은 이상 주식의 공유자간의 권리행사나 의사결정에 대해서는 민법의 규정을 준용하여야 한다. 다만 1주 발행회사에서 공유의 경우에는 공유자간의 의사결정이 주주총회에서의 의결에 상당하므로 예외적으로 상법의 결의 요건에 관한 규정을 유추적용하는 것이 바람직하다고 생각한다.

공유관계에서 해당 의사결정의 대상이 민법상 공유물의 관리행위인지 보존행위인지의 구별은 쉽지 않다.48) 민법의 공유물의 사용 및 수익, 처분 및 변경, 관리, 보존의 개념과 주주총회 목적사항의 성격이 정확하게 일치하지 않기 때문이다. 공유자 합의의 유효 여부를 판단할 때 민법의 어떤 규정을 준용하여야 할지 확정하기가 쉽지 않아 법적 불확실성이 커진다. 주주총회 결의방법에 대한 상법 규정을 유추적용 할 수 있으면 관리행위와 보존행위를 구별할 필요 없이 상법에 규정된 보통결의사항과 특별결의사항에 해당하는지에 따라 결의요건을 판단하면 된다.

1주 발행회사에서 1주 공유자간의 의사결정시 상법의 규정을 유추적용하는 것은 나름대로 필요성을 인정할 수 있지만 이를 복수 주식 발행회사에서 주식의 공유자간에 일반적으로 적용하기는 힘들다고 본다. 1주 발행회사에서 1주의 공유자들의 내부적 의사결정은 주주총회와 실질이 같다고 볼 수 있지만 복수의 주식을 발행한 경우에 일부 주식의 공유자간의 의사결정을 그대로 주주총회와 유사하다고 볼 수는 없다.

주주가 의결권을 행사하는 외에 회사에 대하여 영향력을 행사할 수 있는 수단 중 하나는 동의권을 행사하는 것이다. 상법에서는 일정한 경우 주주 전원의 동의가 있을 것을 요구한다.49)

1주를 단독소유한 경우에는 그 주주가 동의하면 된다. 합유의 경우에는 조합체가, 총유의 경우에는 비법인 사단이 동의하면 된다. 그렇다면 여러 명이 1주를 공유하는 경우에는 전체 공유자가 동의하여야 하는가?

주주 전원의 동의에 대하여 판례는 그동안 ‘주주명부상의 주주 전원의 동의’라고 해석하여 왔다.50) 그리고 ‘주주 전원’에는 의결권이 없는 주주도 포함된다고 해석된다.51) 현재 주주명부를 기초로 주주를 판단하고 있는 판례와 상법의 문언에 비추어 보아 공유자가 주주명부에 등재된 이상 회사는 모든 공유자로부터 동의를 받아야 한다고 본다. 1주 발행회사에서는 지분을 보유 하는 모든 공유자들의 동의를 받아야 한다. 그렇게 해석하지 않으면 동의권을 행사할 주주가 없는 결과가 된다.

상법은 일정한 비율 이상을 가진 주주(들)에게만 인정되는 소수주주권을 규정하고 있는데52) 1주를 1인이 소유하거나 총유나 합유의 형태로 소유하는 경우에는 비법인 사단이나 조합체라는 하나의 주주만 있기 때문에 소수주주가 있을 수 없다. 그런데 1주 발행 회사의 주식을 수인이 공유하는 경우에는 소수주주가 없다고 단언할 수 없다. 주식 공유자를 주주로 보고 주식 공유자의 내부적 의사결정이 실질적으로 주주총회와 같다는 면에서 상법상의 주주총회의 의결방법에 대한 규정을 유추적용하게 되면 주식 공유자의 지분 비율에 따라 상법의 소수주주권을 인정할 수 있게 된다. 예를 들어 1주의 1% 이상의 지분을 소유하고 있는 공유자는 유지청구권 및 대표소송권을 가진다고 볼 수 있다.

43)송덕수, 앞의 책, 406면(각주 36번); 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결; 홍춘의, “법인 아닌 사단의 법률관계”, 토지법학, 한국토지법학회, Vol.26 No.2, 2010, 107면.  44)곽윤직, 앞의 책, 75면 (각주 30번).  45)박삼봉, 앞의 책, 67면 (각주 25번).  46)곽윤직, 앞의 책, 572면 (각주 4번).  47)다수설은 주식배당의 성질을 이익배당으로 보고 있다. 이철송, 앞의 책, 966면 (각주 1번); 송옥렬, 앞의 책, 1165면 (각주 32번).  48)전소현, “공유지분의 침해의 구제”, 이화여자대학교 대학원, 2013, 6면.  49)제360조의16 제4항, 제363조 제5항, 제400조 제1항, 제530조의3.  50)대법원 2008. 6. 26, 선고 2008도1044 판결.  51)박진태, “판례회고: 제2편 회사”, 상사판례연구, 한국상사판례학회, 2002, 423면.  52)1%(제402조, 제403조 이하), 3%(제366조, 제467조 제1항, 제385조 제2항, 제539조 제2항, 제363의2조), 10%(제520조 제1항).

1주 발행 회사의 주식 양도와 그 제한에 대해서도 상법이 적용된다. 그 1주를 양도할 때에도 상법 제336조가 정한 양도방법에 따르고 양도제한에 관한 상법 제335조부터 제335조의7이 적용된다. 1주 발행 회사의 이사회는 양도상대방을 지정해줄 수는 있지만 주식을 매수할 수는 없다. 회사가 가진 자기 주식은 의결권이 없기 때문에 1주만 발행하는 회사가 그 주식을 매수하면 주주총회에서 의결이 불가능하기 때문이다(제369조 제3항). 1주 또는 그 지분의 양도제한에 대해서 공동소유의 유형별로 살펴본다.

1.1. 1주의 총유

총유물의 처분은 사원총회의 결의에 의하여 할 수 있다(민법 제276조 제1항). 사원총회의 결의 없이 행하여진 처분은 효력이 없다.53) 비법인사단의 사원총회 결의에 대하여는 민법의 사단법인의 사원총회의 결의에 관한 규정을 준용하지만 정관 기타 규약에 다른 정함이 있는 경우에는 그에 따른다 (민법 제275조 제2항). 비법인사단의 사원총회의 정관에 ‘사원 전원의 동의가 있어야 총유물을 처분할 수 있다.’고 약정한다면 위 약정은 공서양속에 반한다고 보기 어렵고 법령과 정관에 위반하는 결의방법도 아니므로 유효하다고 할 수 있다.

1.2. 1주의 합유

조합체가 주주로서 주식을 소유할 때 주식을 양도하기 위하여 조합체를 구성하는 조합원의 의사결정이 필요하다. 민법은 합유물을 처분 또는 변경할 때에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다고 규정한다(제272조). 반면 민법 제706조 제2항에서는 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정하고(동조 동항 1문) 업무집행자가 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다고 규정 (동조 동항 2문)하여 제272조와 충돌한다. 판례는 조합재산의 처분과 변경은 업무집행의 범위에 포함되고 조합의 통상사무가 아닌 특별사무이므로 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정한다고 보아 제272조가 아닌 제706조 제2항을 적용하였다.54)

이 판례에 비추어 볼 때 1주 주식을 합유한 조합체는 원칙적으로 제706조 제2항에 의하여 조합원 과반수의 동의로 1주 주식을 처분할 수 있다고 본다. 같은 판례에서 조합의 업무집행 방법에 관한 제706조는 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있으며 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다고 하였다. 따라서 조합원 전원의 동의를 얻어야 1주를 처분할 수 있도록 합의할 수도 있다.

1.3. 1주의 공유

1주를 여러 명이 공유할 때 공유물의 처분변경에는 민법 규정을 준용하여야 한다(민법 제264조). 주식 양도는 공유물의 처분에 해당하므로55) 주식을 양도하기 위하여 공유자는 다른 공유자 전원의 동의를 받아야 한다. 정관에 주식양도의 제한에 대한 규정이 있다면 내부적으로 만장일치의 동의를 얻어 회사에 양도의 의사표시를 하였다 하더라도 이사회의 승인을 받아야 한다.

민법 제264조를 준용하는 것은 상법 제335조 제1항 단서를 엄격하게 해석하는 통설과 일면 상충하는 것으로 보인다. 통설은 주식양도에 주주총회의 승인이나 특정 주주의 승인을 요구하는 정관은 무효라고 보는데56) 모든 공유자의 동의를 요구하는 것이 상법 제335조 제1항 단서의 취지에 반하지 않는가 하는 의문이다. 그러나 공유자 각자를 주주로 본다 하더라도 그 주주의 권리는 자신의 지분만큼 인정되는 것이기 때문에 각 공유자에게 1주 전체를 양도할 권리는 없다. 1주 양도시 공유자 전원의 동의를 얻도록 하는 것은 공유에 필요한 절차일 것이다. 이 점에서 상법 규정이 유추 적용될 여지는 없다고 본다.

1주 발행회사는 1주만을 발행하기 때문에 1주 미만의 지분을 양도함에 따라 회사의 인적 구성이 달라질 가능성이 있다. 총유에서는 공유나 합유와 달리 지분의 개념이 인정되지 아니하여57) 지분양도의 가능성은 없다. 1주를 합유 또는 공유하는 경우 지분 양도의 제한에 대하여 살펴본다.

2.1. 1주의 합유

합유지분이란 합유물에 대한 합유자의 권리를 말한다.58) 합유지분은 공유 지분과는 달리 조합체의 목적과 단체성의 제한을 받아 조합체의 구성원인 자격과 분리하여서는 생각할 수 없다. 이러한 성격 때문에 합유지분을 처분하는 것은 성격상 불가능하다는 학설도 있다.59) 그러나 판례는 합유지분의 처분을 인정한다.60)

합유지분을 처분하면 조합원의 자격도 함께 처분하는 것으로 이해하여야 할 것이다. 따라서 합유지분을 양수한 자는 조합체의 조합원으로써의 자격을 취득한다. 주주를 조합원이 아닌 조합체로 보면 주주 구성에는 변화가 없다. 그러나 실질적으로는 새로운 조합원은 조합체의 주주권 행사라는 업무집행에 관여할 수 있게 되므로 회사의 운영에 대하여 영향을 미치게 된다.

합유지분은 민법 제273조 제1항의 규정에 따라 합유자 전원의 동의가 있으면 처분이 가능하다.61) 판례는 동의 없이 처분하면 효력이 없다고 한다.62) 따라서 민법 제272조는 강행규정으로 해석하여야 한다. 따라서 1주를 조합 체가 합유하는 경우에는 조합원 전원의 동의가 있어야 제3자에게 지분을 양도할 수 있다. 1주 발행회사의 인적 폐쇄성을 견고히 하는 소유형태이다.

2.2. 1주의 공유

공유자는 그의 지분을 처분할 수 있고(민법 제263조) 그 때 다른 공유자의 동의는 필요하지 않다.63) 공유지분은 소유권의 양적 일부이므로 소유권과 동일한 성질을 가진다. 따라서 공유자의 공유지분권은 소유권과 같이 최대한 존중되고 보호받아야 하며, 공유지분에 대한 침해가 있으면, 적절한 구제가 이루어져야 한다.64) 만약 공유자 사이에 지분을 처분할 수 없다는 특약을 하였다 하더라도 당사자간의 채권적 효력밖에 없다.65) 대법원은 공유자는 그의 공유지분을 다른 공유자의 동의 없이 처분할 수 있는 것이므로, 공유자 1인의 다른 공유자의 동의 없이 토지에 관한 권리 일체를 타인에게 매도할 수 있다고 판시하였다.66) 주식 공유자간에 주식 지분을 제3자에게 양도할 수 없다는 특약을 하였음에도 불구하고 공유자가 다른 공유자들의 합의 없이 제3자에게 지분을 처분하였더라도 특약 위반의 손해배상 문제가 남을 뿐 제3자의 지분권을 부정할 수 없다.

공유 지분 양도의 제한에 대하여 주식 양도의 제한에 대한 상법상의 규정(제335조 내지 제335조의7)을 유추적용 할 수 있는지 검토해 본다. 1주 발행회사에서 1주의 공유지분을 양도하는 것은 주주의 변화를 가져온다는 점에서 주식 양도와 실질이 유사하다. 유추적용을 하면 공유자는 자신의 지분 처분에 대하여 이사회의 승인을 필요로 하지만 양도승인의 거부통지를 받은 날로부터 20일 내에 회사에 대하여 양도상대방의 지정 또는 주식의 매수를 청구할 수 있기 때문에(제335조의2 제4항, 제335조의7 제2항) 지분 처분의 자유를 박탈당한다고 볼 수는 없다. 결국 공유자는 지분을 처분할 수 있되 지분 양수인을 선택할 권리를 제한받는 것이다. 여러 주를 발행한 회사에서 주식 소유자들에게 부과하는 수준의 제한은 1주 발행회사에서도 부과할 수 있다고 볼 수 있으므로 주식양도제한에 관한 규정을 지분양도에도 유추적용할 수 있다고 본다.

53)곽윤직, 앞의 책, 619면, (각주 4번).  54)대법원 1998. 3. 13, 선고 95다30345 판결.  55)박삼봉, 앞의 책, 66면 (각주 25번).  56)이철송, 앞의 책, 361면(각주 1번); 정동윤, 「상법上」 법문사, 2000, 445~446면; 손주찬ㆍ정동윤 등,「주석상법 회사법(2)」, 제4판, 한국사법행정학회, 2003, 297면.  57)곽윤직, 앞의 책, 616면, (각주 4번).  58)박삼봉. 앞의 책, 110면, (각주 25번).  59)곽윤직, 앞의 책, 219면, (각주 4번).  60)대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28705 판결.  61)박준서, 앞의 책, 106면 (각주 12번).  62)대법원 1957. 2. 23. 선고 4289민상654 판결; 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결  63)대법원 1972. 5. 23. 선고 71다2760 판결.  64)전소현, 앞의 논문, 5면 (각주 49번).  65)박삼봉, 앞의 책, 63면 (각주 25번).  66)대법원 1980. 5. 27. 선고 80다535 판결.

1.1. 1주의 단독 소유

유일한 의결권을 한 명의 주주가 가지고 있는 경우로 이른바 1인회사이다. 1주 발행회사는 1주 주주의 의사대로 주주총회가 유효하게 개최될 수 있고 의결권이 하나이므로 그 회사의 주주총회는 유일한 주주가 의사를 표현하고 공식화하는 의미가 있을 뿐이다.

복수의 사원이 존재하는 것을 전제로 주주의 이익을 보호하기 위한 여러 규정들을 굳이 일인회사의 경우에까지 관철한다는 것은 의미 없는 일이므로, 판례는 주주총회의 소집절차나 결의방법에 대한 예외를 인정하고 있다.67) 1인회사의 경우에는 그 결의는 단독주주의 의사결정으로 대체할 수 있고 1인 회사의 주주총회의 결의를 의사록에 기재하지 않아도 그 결의가 무효로 되는 것은 아니다. 다만 1인 주주가 그 결의를 제3자에게 대항하기 위하여는 그 결의를 의사록에 작성하여야 한다.68) 이 논리는 1주 발행회사의 주식을 단독소유하는 경우에도 그대로 적용된다.

1.2. 1주의 총유？합유

1주를 총유 또는 합유하는 경우 비법인사단이나 조합체를 주주로 보면 1 인 회사의 법리가 적용된다. 앞에서 기술한바와 같이 총유 또는 합유시 의사결정이 이루어지면 그것이 곧 주주총회의 결의가 된다.

비법인사단의 명의로 주주명부에 등재되어 있다면 회사는 비법인사단의 의사를 어떻게 파악하여야할지 문제가 된다. 민법의 총유에 관한 규정(제275조 이하)은 사단의 내부관계에 관한 규정들로서 해결수단이라고 볼 수 없고 상법 제333조를 준용하여 비법인사단의 권리행사자를 지정하여야 한다는 견해가 있다.69) 그러나 비법인사단의 경우에는 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두고 있고70) 제333조는 하나의 주식에 관해 수인이 권리를 행사함으로 인해 생기는 단체법률관계의 혼란을 막기 위한 것이라는 점에서71) 회사가 비법인사단의 대표자가 누구인지 알 수 있을 것이므로 제333조는 의미가 크지 않다. 비법인사단이 권리행사자를 정하지 않아도 대표자가 비법인사단의 의결권을 행사하는 것으로 보면 되고 회사 또한 비법인사단에 대한 통지나 최고는 그 대표자에게 하면 된다.

1.3. 1주의 공유

공유자인 여러 명의 주주는 하나의 의결권을 행사하기 위하여 내부적인 의사결정과정을 거쳐야 한다. 앞서 살펴본 것처럼 주식 공유자의 내부적 의사결정에 대하여는 상법상의 주주총회의 규정을 유추 적용하는 것이 바람직하다고 본다. 이러한 내부적 합의를 통하여 주식공유자들의 의사가 형성되면 이를 권리행사자를 통하여 행사하면 된다(제333조 제2항). 주주의 권리를 행사할 자가 없는 때에는 공유자에 대한 통지나 최고는 그 1인에 대하여 하면 된다(동조 제3항).

회사에 대하여 공유자의 권리를 행사할 자를 정하지 않은 때에 회사가 공유자들의 의사에 구속되는지 생각해볼 필요가 있다. 이때는 주주의 권리를 행사할 자가 없는 것으로 보고 회사가 이익배당금 등을 지급할 수 없고 공탁하여야 한다고 보는 견해가 있다.72) 그러나 권리행사자를 정하도록 하는 것은 회사의 편의를 위한 규정이라는 점에서73) 공유자 전원에 의한 권리 행사는 인정된다고 보는 것이 타당하다.

권리행사자가 없어서 행사하지 못하는 의결권을 어떻게 처리해야 할지 문제된다. 제371조에 의하면 주주총회의 결의에 관하여 의결권 없는 주식은 발행주식총수에 산입하지 않는다. 권리행사자 없는 주식에 대하여는 의결권 행사를 위한 권리행사자의 존재라는 의결권행사를 위한 조건이 성취되지 않아서 의결권이 휴지하는 것으로 보아 발행주식총수에 산입하지 않는 것이 타당할 것이라는 견해도 있다.74) 이러한 기존의 견해는 1주 발행회사에는 적용될 수 없다. 주주총회가 개최되었는데도 불구하고 권리행사자를 아직 지정하지 않은 경우 주주총회가 유회된 것으로 보는 것이 타당하다.

1.4. 특별이해관계인의 판단

상법 제371조 제2항은 특별이해관계인의 주식은 출석한 의결권에 산입하지 않도록 규정하고 있다. 1주를 1인이 소유한다면 유일한 주주와 회사 사이의 이해상충의 여지가 없기 때문에 제368조 제4항이 적용되지 않는다고 보아야 한다는 견해가 있다.75) 그러나 특별이해관계인의 의결권 제한은 소수 주주의 이익을 보호하기 위한 것이기도 하지만 회사와 채권자 보호를 위한 예방조치이기도 하다.76) 명문상에도 의결권 제한의 예외가 없다. 해당 의안에 대하여 주주(1인 주주‧비법인사단‧조합)의 의결권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 1주를 비법인사단이 총유하거나 조합체가 합유하는 경우에도 마찬가지이다.

비법인사단이 1주를 소유한다면 정관 기타 규약을 통하여 해당 의안과의 특별이해관계 여부를 판단하여야 한다. 조합체는 공동의 사업목적을 가진 단체이므로77) 조합체의 사업목적과 관련하여 해당 의안에 특별 이해관계를 가 지는 경우에는 조합체의 의결권 행사를 배제하여야 할 것이다.

1주를 여러 명이 공유할 때 공유자 중 특별이해관계인이 있더라도 그 지분권에 기한 의사결정을 금지할 수 있는 명시적인 근거는 없으나 주식 공유 자를 주주로 볼 수 있으므로 회사법 상의 특별이해관계인에 관한 규정을 유추적용할 수 있을 것이다. 그렇다면 주주총회의 목적사항에 관하여 특별이해 관계를 가지는 주식공유자는 내부적 의사결정에 참여할 수 없게 된다. 공유 자가 특별이해관계인들로만 구성된 경우에도 앞서 밝힌 바와 같이 회사 혹은 회사의 채권자들과 이해상충의 여지가 있기 때문에 제368조 제4항을 적용하여야 한다.

1주 발행회사는 1주 초과 발행회사와 다름없이 감사 또는 감사위원회를 업무감사기관으로 두어야 한다. 감사는 주주총회에서 선임되는데(제409조 제 1항) 발행주식 총수의 3%를 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 초과하는 주식에 관하여 감사선임에 관한 의결권을 행사할 수 없다(제409조 제2항). 감사위원회 선임의 경우에도 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 주식에 관하여는 의결권을 행사하지 못하도록 되어 있다(제542조의12 제4항).

제409조 제2항의 규정을 문언 그대로 해석하면 발행주식 총수가 33주 이하인 회사에서는 감사 선임시 의결권을 행사할 주식이 없게 된다(발행주식 총수의 3%가 0.99주로 주식의 최저 단위에 미달되어 의결권을 행사할 수 있는 주식이 없다). 3% 원칙의 취지는 이사에 대하여 대주주의 영향력이 결정적으로 작용하는 것을 실효적으로 견제하기 위하여 감사의 중립성을 지키고자 하는 것이지78) 감사가 선임되지 못하는 것을 의도한 것은 아니므로 회사의 발행주식총수가 33주 이하인 경우에는 그 적용을 배제하는 것이 합리적이라고 본다.

67)대법원 1964. 9. 22. 선고 63다792,판결; 대법원 1976. 4. 13. 선고 74다1755 판결.  68)정대근, “판례회고 : 제3편 회사 ; 실질적으로 1인회사인 주식회사 주주총회의 절차상의 하자”, 상사판례연구, 한국상사판례학회, 1994, 291면.  69)이철송, 앞의 책, 313면 (각주 1번).  70)대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결; 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다 2431 판결.  71)박상근, 앞의 논문, 267면 (각주 37번).  72)손주찬, 앞의 책, 290면 (각주 57번).  73)일본판례에는 주식을 상속에 의하여 준공유하는 경우에 권리행사자의 지정 및 통지가 없는 때에는 공유자 전원이 의결권을 행사하는 것을 제외하고는 회사 측에서 의결권을 인정하는 것은 불가능하다고 한 사례가 있다고 한다; 손주찬, 앞의 책, 290면 (각주 57번).  74)박상근, 앞의 논문, 268면 (각주 37번).  75)“특별이해관계가 있는 주주가 100% 지분을 보유하고 있는 1인 회사에서는 주주와 회사의 이해상충의 여지가 없기 때문에 제368조 제4항이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.” 송옥렬, 앞의 책, 898면 (각주 32번).  76)김동민, “회사분할의 주주총회에서 특별이해관계인이 갖는 의결권의 범위”, Vol.22 No.3, 한국상사판례학회, 2009, 342면.  77)류승훈, 앞의 논문, 1065면 (각주 19번).  78)이철송, 앞의 책, 822면 (각주 1번).

1.1. 액면？무액면주식

1주 발행회사가 1주를 액면주식으로 발행하게 되면 그 주식의 권면액이 회사의 자본금이 된다. 1주의 금액은 100원 이상이어야 하므로(상법 제392 조 제3항) 최소 100원 이상의 자본금을 계상하게 된다.

2011년 상법개정으로 인하여 주식회사는 액면주식으로 발행할 것인지 무액면주식으로 발행할 것인지를 선택할 수 있게 되었다. 최저 자본금제도는 폐지되었으므로 무액면주식을 발행하는 회사의 최저가액은 없으므로 최소화폐 단위인 1원의 자본금으로 주식회사를 설립할 수 있다.

1.2. 상장가능성

유가증권상장규정 제29조(형식적 심사요건) 제1항은 보통주권을 신규상장 하려면 각 호의 형식적 심사요건을 모두 충족하여야 한다고 규정하고 있고, 동항 2호 가목에서는 상장예정인 보통주식 총수가 100만주 이상일 것을 요구하므로 1주 발행회사의 주권은 상장할 수 없다.

코스닥시장상장규정 제6조(신규상장심사요건)에서도 주식의 분산을 상장을 위한 요건으로 요구한다. 동조 제1항 제3호 가목에서는 상장예비심사후 상장신청일까지 모집 또는 매출한 보통주식의 총수가 최소 100만주 이상이어야 한다고 명시하였다. 1주 발행회사는 주식 분산 요건을 충족시키지 못하므로 코스닥시장에도 상장할 수 없다.

1.3. 종류주식

회사가 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류의 주식을 발행할 수 있는데(상법 제344조) 이러한 종류주식은 복수의 주식을 전제로 하여 그 주식 간에 내용 이 다른 경우를 일컫는다. 주식회사가 1주만 발행하면 비교대상이 없기 때문에 종류주식도 생각할 수 없다.

1.4. 자기주식

1주 발행회사는 자기 주식을 소유하지 못한다고 해석된다. 회사가 가진 주식은 의결권이 없는데 1주를 회사가 소유하게 되면 의결권을 행사할 주주가 없기 때문이다(상법 제369조 제2항). 다만 회사가 1주 전체를 자기 주식으로 취득하지 않고 다른 주주들과 공유하여 지분권을 갖는 것은 가능하다고 본다. 이 경우 자기주식에 관한 상법 제341조의 규정이 유추적용되는지가 문제된다. 제341조의 입법취지가 회사가 자기 주식을 취득할 때 갖추어야 할 절차적 정당성을 확보하기 위한 것이라는 점을 고려할 때 1주 발행회사에서 1주의 지분 취득 시에도 동일한 법원칙이 적용될 필요가 있으므로 제341조를 유추적용해야 한다고 본다. 회사가 1주의 지분권 중 일부를 보유 하는 경우 제369조 제2항을 유추적용하면 회사는 지분권자의 의사결정에 참여할 수 없다고 본다.

1.5. 주식의 소각？병합

1주 발행회사는 발행한 주식 1주를 소각하게 되면 발행주식의 전부를 소각해야 되므로 주식 소각을 할 수 없다. 1주만 발행한 회사는 주식병합도할 수 없다. 회사가 1주를 액면주식으로 발행하였을 때 권면액을 200원 이상으로 정하였다면 분할할 수 있다. 그러나 권면액이 그 이하라면 분할이 불가능하다(제329조의2 제2항).

2.1. 1주 발행회사의 자본금

2.1.1. 자본의 증가

액면주식을 발행하는 경우 자본금은 발행주식의 액면총액이므로 자본금의 증가를 위하여 ① 액면가를 늘리는 방법, ② 발행주식수를 늘리는 방법을 생각할 수 있다. 액면가를 늘리는 경우에는 모든 주주가 늘어난 액면가만큼 추가로 주금을 납입하여야 하는데 이에 반대하는 주주가 있으면 주주유한책임의 원칙에 어긋나므로 허용되지 않는다. 1주의 총유와 합유의 경우에는 비법인사단과 조합체가 동의를 하면 되고 1주를 수인이 공유하는 경우에는 지분권자 전원이 추가로 주금을 납입하는 것에 대하여 동의하여야 한다. 전원의 동의를 얻지 못하면 신주를 발행하여야 한다.

1주 발행회사가 신주를 발행하면 정관에 따로 정한 바가 없는 한, 신주를 1주 주주에게 모두 배정하여야 한다. 1주를 단독으로 소유하거나 총유‧합유하는 경우에는 단독소유자, 비법인사단 또는 조합체에 배정될 것이다. 1주를 여러 명이 공유한다면 주식공유자들의 신주를 배정받을 때에 기존의 지분비율대로 신주의 지분을 배정을 받으므로79) 주식공유자들의 지분 비율에는 변화가 없다.

1주 발행회사가 신주를 발행하면 최소한 기존 자본금의 2배로 증자가 되고 기존 발행 주식수의 2배 이상을 발행하게 된다. 기존 자본금 대비 필요 자본금에 따라 증자를 할 수 있는 1주 초과 발행 회사들에 비하여 1주 발행 회사는 필요한 자본금 액수에 관계없이 최소 기존 자본금의 2배 이상 증자하여야 하므로 유연한 자금조달이 어려울 수 있다.

무액면주식을 발행하는 경우에는 발행가의 총액의 2분의 1을 최소한으로 하여 회사가 자유롭게 자본금을 계상할 수 있고(제451조 제2항), 회사에 준비금이 존재하는 경우 준비금의 일부 또는 전부를 자본으로 전입할 수 있다는 것(제451조 제2항)은 1주 발행회사에도 적용된다.

2.1.2. 자본의 감소

감자(減資)방법에는 발행주식수에 변화 없이 주금액을 감소시키는 방법, 액면가를 그대로 고정시키고 발행주식수를 줄이는 방법, 주식소각과 주식병합을 함께 병용하는 방법이 있다.80) 1주 발행회사는 발행주식수를 줄일 수 없으므로 주금액을 감소시키는 방법으로만 자본을 감소시킬 수 있다. 만약 1주 권면액을 100원으로 하였다면 감자를 할 수 없음은 당연하다.

자본금감소는 주주에게 ‘회사 일부의 청산’ 이라 할 수 있으므로81) 자본금 감소를 위해서는 해산결의(상법 제518조)에 준하여 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다(제438조 제1항). 반면 결손보전을 위한 자본금감소는 일부 청산이라는 의미를 갖지 않으므로 주주총회의 보통결의로 할 수 있다.82) 1주를 공유하는 경우에는 공유자의 의결방법에 회사법의 주주총회 의결에 관한 규정을 유추적용하여야 하므로 자본금감소의 결정은 출석한 지분권자의 2/3 이상의 수와 1/3 지분 이상의 수로써 결의하여야 할 것이다. 결손보전 목적의 무상감자는 출석한 지분권자의 1/2 이상의 수와 1/4 지분 이상의 수로써 결의하여야 한다. 1주를 총유하거나 합유하는 경우에는 1주의 단독소유와 같이 보통결의와 특별결의의 차이가 없으므로 비법인사단의 결의83) 또는 조합체의 의사결정(민법 제706조)에 따라야 한다.

2.2. 이익배당

배당가능이익이 있으면 1주 소유 주주는 이익배당을 정할 수 있다. 회사는 주주총회의 결의에 의하여 이익배당총액의 2분의 1의 한도 내에서 이익의 배당을 새로이 발행하는 주식으로써 할 수 있다(상법 제462조의2). 이 때 배당되는 주식은 발행예정주식총수 내에 포함되어야 하므로 배당될 주식에 해당되는 만큼의 수권주식이 남아있어야 한다. 1주 발행회사가 발행예정주식 총수 또한 1주로 한정하였다면 남아 있는 수권주식이 없어서 주식배당을 할 수 없다.

2.3. 소규모회사의 특례

한편 상법은 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사에 대해서는 여러 가지 특례를 규정하고 있다.84) 이러한 특례 규정은 1주 발행회사에도 적용된다.

3.1. 합병

합병에 관한 상법 규정은 1주 발행회사의 합병에도 그대로 적용된다. 흡수합병에서 1주 발행회사가 존속회사가 되는 경우에는 흡수된 회사의 주주 들에게 1주 발행회사의 주식을 발행하고, 1주 발행회사가 흡수되는 경우에는 존속회사의 주식을 받게 된다. 신설합병에서는 1주 발행회사의 주주들은 신설회사의 주식을 발행받게 된다(제523조, 제524조).

상법은 주주총회의 승인결의를 요하지 않고 이사회의 결의만으로 합병이 가능한 두 가지 예외로 간이합병과 소규모합병을 규정하고 있는데 1주 발행 회사에도 그대로 적용된다. 1주 발행회사가 존속회사가 되는 경우는 반대주주를 생각할 수 없으므로 반대주주의 주식매수청구권(제522조의3 제2항)은 행사할 여지가 없다.

1주를 존속회사와 다른 제3자가 공유하고 있는 경우에 간이합병의 절차를 밟을 수 있을지 문제된다. 간이합병에서 소멸회사의 주주총회를 생략할 수 있도록 한 것은 이미 발행주식총수의 90%이상을 존속회사가 가지고 있는 이상 합병에 관한 주주총회는 사실상 형식에 불과하므로 굳이 주주총회를 개최할 필요가 없기 때문이다.85) 이러한 간이합병의 취지를 생각해보았을 때 1주의 90% 이상의 지분을 존속회사가 가지고 있는 경우도 합병에 관한 주주총회의 결의도 사실상 형식에 불과할 것이므로 1주 발행회사의 주주총회를 생략할 수 있다고 보아야 한다.

3.2. 주식의 포괄적 교환

1주 발행회사는 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(완전모회사)가 될 수 있다(제360조의2 제1항). 1주 발행 회사를 완전자회사로 만들고자 한다면 오직 1주만 개별적 매매계약에 의하여 매수하면 되므로 주식의 교환제도를 이용할 이유가 상대적으로 적다. 다만 1주를 공유하는 경우에는 주식의 포괄적 교환에 대한 규정을 지분권자에 대해서 유추적용할 여지가 있다고 본다.

79)박삼봉, 앞의 책, 54면 (각주25번).  80)김정호, 「회사법」, 제3판, 법문사, 2013, 678면.  81)이철송, 앞의 책, 911면(각주 1번).  82)이철송, 앞의 책, 911면(각주 1번).  83)민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다. ②각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.  84)제292조(정관의 효력 발생), 제318조(납입금 보관자의 증명과 책임) 제3항, 제363조(소집의 통지) 제3항 제4항, 제383조 (원수, 임기) 제1항, 제409조(선임) 제4항, 제491조의12(소집의 통지, 공고) 제2항.  85)송옥렬, 앞의 책, 1193면(각주 32번).

주식회사는 투자자인 다수의 주주를 사원으로 하여 설립되고 복수의 주식을 발행하는 것을 예정하고 있다. 그러나 상법이 발행주식수에 제한을 두지 않기 때문에 이론적으로 1주만 발행하는 것이 가능하고 또 실무적으로 다음과 같은 유익을 기대할 수 있다.

첫째, 1주 발행회사는 인적 폐쇄성을 유지하는데 유리하다. 우리나라는 주식회사가 ‘만능의 외투’로 이용되는 경제현실 때문에 가족형 기업이 주식회사의 형태를 취하는 것이 보통이다.86) 이런 회사의 구성원들이 요구하는 인적 폐쇄성이 주식회사에서는 충분히 인정되기 어렵다. 그런데 1주 발행회사에서는 상법이 허용하는 주식 양도의 제한 외에 합유나 공유의 형식을 통해서 지분양도를 제한할 수 있다. 즉 수인이 조합체로써 1주를 합유하는 때에는 조합원 자격에 대한 통제를 통해 조합원의 구성의 변화를 통제할 수 있다. 또 1주를 여러 명이 공유하는 경우에 1주의 양도는 주식 공유자간의 만장일치에 의하여야 하므로 양도를 제한하는 효과가 있다.

둘째, 1주 발행 회사는 주주명부나 주권 등의 관리업무 및 주주총회 소집과 결의절차와 관련된 절차적 제약에서 상대적으로 자유로울 수 있다. 1주의 주식을 단독소유, 총유, 합유한 경우에는 1인 회사로 인정되므로 주주의 의사결정이 주주총회 결의로 인정되고 특별한 소집절차를 필요로 하지 않는다. 또한 1주 주식을 수인이 공유할 때에도 회사는 주주총회의 소집의 통지를 권리행사자 1인에게만 하면 되고 의결권 행사도 권리행사가 회사에 대하여 하면 되기 때문에 절차적으로 간편하다. 아울러 의결권이 하나이기 때문에 공유의 경우에도 의결권을 불통일행사할 가능성이 없다.

이러한 특성 때문에 1주 발행회사는 특수목적회사(SPC)나 페이퍼 컴퍼니에서 유용한 도구가 될 수 있다고 본다. 복수의 투자자를 주주로 하는 것보다는 조합체를 구성하여 1주를 합유하게 하거나 공유자로 지분을 취득하게 하는 것이 회사의 운영이나 법인격 해체시에 절차적 편의성을 도모할 수 있다.

그러나 1주 발행회사를 직접 규율하는 법규정이 미비하고 1주 발행회사에 적용 또는 유추적용될 규정에 대한 판례나 학설이 정착되어 있지 않아 실무에서 활발히 이용하기에는 불확실한 면이 적지 않다. 이러한 점과 아울러 1 주 발행을 규정한 정관이 적법한지에 대해서도 앞으로 연구가 필요하다고 본다.

86)김정호, 앞의 책, 61면 (각주 81번).