술은 에탄올(ethyl alcohol)을 함유한 음료로 섭취된 알코올은 위와 소장에서 흡수되어 혈관을 통해 몸 전체에 확산되고 혈뇌장벽(blood-brain barrier)1)을 통과하여 뇌에 직접 영향을 미친다. 알코올은 진정, 수면, 혈관확장, 이뇨작용이 있고 중추신경 억제 효과도 있으므로 술을 마시면 운전과 같은 복잡한 행위를 잘 이행할 수 없게 된다. 2009년 음주운전 사고로 인한 사회적 손실 비용은 대략 총 7,100억 원으로 추정되고 이는 전체 교통사고 손실비용 중 14.3%에 이르고 있다.2) 음주운전에 대해 관대한 인식을 보였던 우리사회도 점차 음주운전을 한 유명인이나 연예인에 대하여 비판적 시각을 보이고, 도로교통법을 개정하여 음주운전에 따른 처벌기준을 혈중 알코올 농도에 따라 세분화하고, 처벌 수위를 높이는 것은 음주 교통사고가 개인 및 사회에 미치는 피해가 직·간접적으로 심각하기 때문이다.

호흡 음주측정법은 혈액을 채취하여 혈중의 알코올 농도를 측정하는 방법에 비하여 비침습적이며 사용하기에 편리하므로 음주교통단속에 선호되는 방법이다. 호흡 음주측정에 대한 신뢰성을 높이기 위하여 검사법에 영향을 미칠 수 있는 여러 가지 요인과 오류에 대하여 언급되어 왔다. 상급법원의 판례가 ‘사실상의 구속력’을 가진다는 점은 부인할 수 없으며 비슷한 사건에 대해서 하급 법원은 대법원 판례에 따라 무죄판결을 내릴 것이기 때문에 대법원 판례의 정당성 여부는 법질서 확립에 아주 중요한 역할을 한다. ‘피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중 알코올 농도 수치의 신빙성을 인정하지 않은 대법원의 판결’에서 보듯이 호흡 음주측정에 대한 특정 판결에서 ‘과대 측정의 가능성’이 존재한다는 이유로 호흡 측정기 수치가 0.05 이상이 나왔지만 ‘무죄’ 판결을 받는 경우, 많은 음주 운전자들이 이를 악용할 소지가 있는 것이다. 인터넷 상에서는 호흡 음주측정으로 면허 정지를 받은 경우, 이의신청 및 행정 소송 절차를 통해 구제 받을 수 있는 정보가 다수 존재한다. 여기에는 소송절차적인 내용뿐만이 아니라, 단속을 회피하기 위해 호흡 음주측정의 수치를 낮출 수 있는 여러 정보들도 있다. 이러한 지식을 바탕으로 재범 가능성이 큰 음주운전자들은 측정시간 지연·최종 음주시간 거짓 진술·구강청정제 사용 등 단속을 피하기 위한 여러 노력들을 끊임없이 하게 되고, 법정 기준치보다 높게 나온 경우도 ‘절차적 미비’ 등을 주장하며 어떻게 해서든지 법망을 피해가기 위해 노력하게 될 것이다. 그러므로 호흡측정법이나 이의 오차에 대하여 충분히 이해를 하여야 하며 최신의 과학적 증거를 검토하여야 할 것이다.

따라서 이 논문에서는 혈중 알코올이 인체에 미치는 영향, 현행 음주운전 단속 기준과 규정, 호흡 음주측정과 관련된 과학적 근거와 이론에 대하여 최신 연구와 논문을 중심으로 고찰하였다. 특히 피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중 알코올 농도 수치의 신빙성을 인정하지 않은 대법원의 판결에서 지적하는 구강내 잔류알코올을 중심으로 여러 외국 문헌을 고찰하여 과학적 근거를 제시하고 이에 대한 이해를 높이고자 하였다.

1)뇌와 척수에 있는 혈류로부터 어떤 물질이 유입되는 것을 막는 장벽이다. 뇌와 척수에 존재하는 모세혈관의 투과성이 비교적 다른 모세혈관의 투과성보다 떨어지기 때문이다(지제근, 알기 쉬운 의학용어풀이집(제3판), 고려의학, 2004; http://www.kmle.co.kr/search.php, 2012. 9. 7 검색).  2)유재열, “우리의 생명을 위협하는 음주운전 처벌기준이 세분화 됩니다”, http://polinlove.tistory.com/1079(2010. 6. 7 검색).

혈중 알코올 농도의 단위는 매우 다양한데, 우리나라는 % 농도(질량/부피)를 기준으로 한다.3) 사실 ‘운전을 해선 안 되는 혈중 알코올 농도의 절대적 기준’이란 있을 수 없다. 적은 알코올이라도 위와 소장에서 흡수되는 대로 혈관을 통해 몸 전체에 확산되고, 혈뇌장벽(blood-brain barrier)을 통과하여 뇌에 직접 영향을 미치기 때문이다. 혈중 알코올 농도가 행동에 미치는 영향은 대략 표 1와 같다.4) 또 다른 문제는 혈중 알코올 농도 수치와 정신 상태 및 운동신경과의 상관관계는 상당히 큰 개인 차이를 보이는 것으로, 운동신경 등 신체 상태와 혈중 알코올 농도의 상관관계는 개인차가 존재하기 때문에 특정 혈중 알코올 농도 수치를 일률적으로 음주 단속 기준을 삼는 것은 이러한 개인 차이는 고려하지 못한다는 점을 이해하여야 한다.5) 법정 음주 운전 허용수치는 음주운전의 위험성에 대한 인식, 각 국가 내에서 차지하는 실제 심각성, 음주운전 단속에 대한 의지 등의 차이에 따라 국가별로 상이하다. 국가별 단속 혈중 알코올 농도 기준으로, 영국과 아일랜드는 0.08%, 대부분 유럽국가는 0.05%, 스웨덴은 0.02% 이다.6) 미국의 경우 각 주의 도로교통법에 따라 다소간 차이가 있으나 기본적으로 연방통일차량법에서의 기준은 0.08% 이다.7) 일본은 0.05%였으나 현재 0.03%로 낮추어 규정하고 있다.8) 독일과 오스트리아는 호기 중 알코올 농도 수치를 0.25mg/L 로 별도로 규정하고 있다.9)

우리나라에서 음주운전으로 인한 사망자 수는 살인사건 발생 건 수에 버금간다<표 2>.

우리나라의 현행 도로교통법 제44조는 술에 취한 상태의 운전을 금지하고 있다. 경찰은 호흡으로써 혈중 알코올 농도를 측정할 수 있고 운전자가 호흡 수치에 불복하는 경우에 한하여 운전자의 동의하에 혈액채취를 할 수 있도록 규정하고 있다. 동법 제44조 제4항은 술에 취한 상태의 기준을 혈중 알코올 농도 0.05% 이상으로 규정하고 있다.

[표 1] 혈중 알코올 농도에 따른 행동변화

혈중 알코올 농도에 따른 행동변화

[표 2] 음주교통사고 발생 현황과 살인발생.10)

음주교통사고 발생 현황과 살인발생.10)

즉 현행법상 음주운전을 단속할 호흡 알코올 농도 수치에 대한 직접적인 규정은 없으나 혈중 알코올 농도를 측정할 수 있는 방법으로써 경찰의 호흡측정을 인정하고 있다.

동법 제148조의2에서는 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람은 3년 이하 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 종전 혈중 알코올 농도 0.05 % 이상의 음주운전 처벌 기준은 혈중 알코올농도나 음주 횟수에 상관없이 ‘3년이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금’으로 정해져 있었다. 법정형은 동일하나, 다만 행정처분 및 선고형은 수치에 따라 면허정지, 취소 처분 및 벌금 액수를 다르게 하고 있었고, 법원은 혈중 알코올농도 0.05~0.1% 미만은 50만원~100만원, 0.1~0.2% 미만이거나 측정거부는 100만원~200만원의 선고를 내려 처벌이 너무 가볍다는 지적을 받아왔다. 개정된 도로교통법에 따른 처벌기준은 혈중 알코올 농도에 따라 세분화하고, 0.2% 이상이거나 측정거부, 3회 이상 위반 때에는 징역 1∼3년이나 벌금 500만∼1000만원 등으로 처벌 수위가 높아졌다(표 3).

[표 3] 음주량에 따른 세분화되는 처벌기준 (도로교통법 시행 2011.12.9.)

음주량에 따른 세분화되는 처벌기준 (도로교통법 시행 2011.12.9.)

1) 혈액측정법

혈액 측정의 경우 혈액을 채취하여 국립과학수사연구원에 보내면 헤드스페이스 기체크로마토그래프(Head Space Gas Chromatography) 방식으로 혈중 알코올 농도를 측정한다.12) 혈액측정법은 정밀도가 높은 방식으로 측정하여 법률상 규정하고 있는 혈중 알코올 농도를 정확하게 알 수 있다는 장점이 있다. 또한 채취는 병･의원에서 하게 되므로 측정과정에서 경찰이 직접 개입하지 않아 수사기관의 편견이 작용할 여지가 없다.

혈액분석법의 단점은 절차가 번거롭고 결과판정에 많은 시간과 비용이 소비된다는 점이다. 현장에서 경찰이 직접 주취자를 근처 병원으로 이송하여야 하고 주로 야간인 경우가 많으므로 병원의 응급실 당직 간호사가 혈액을 채취하여야 한다. 주사 바늘로 찔러 혈액을 채취하는 침습적 행위가 수반되기 때문에 운전자가 불쾌감을 느낄 수 있고, 보통 술에 취한 상태인 사람이 대상이기 때문에 취한 상태의 과도한 움직임으로 불필요한 상처가 남거나 지혈이 잘못 이뤄지기도 한다. 혈액 채취시 무알코올 소독약 등을 포함한 키트를 이용하며, 채취된 혈액은 국립과학수사연구원으로 보내져 분석을 하고 다시 경찰서로 결과가 통보된다. 혈중 알코올 농도의 측정을 위해서는 이처럼 많은 인적·물적 자원이 소비되는데 이를 위한 비용은 공적 자금에서 충당된다.

2) 호흡측정법

현재 경찰이 법률에 근거하여 실시하고 있는 호흡 음주측정은 전 세계적으로 50년 이상 음주 측정에 이용 되고 있는 방법으로 호기 중 알코올 양이 일정한 비율로 혈액의 알코올 농도를 반영한다는 과학적 근거를 바탕으로 한다.13)

경찰청의 교통단속처리지침 제41조 제2항에 따르면 현재 이용되고 있는 호흡측정기는 영국제 SD-400, 미국제 AS-IV, 국산 부러 II 가 있다. 이들은 전기화학(Fuel Cell) 분석 방식을 이용한다.14) 에틸알코올이 연료전지에서 산화 되면서 전류가 발생하면 이 전류량으로부터 호기 중알코올 양을 측정하는 것이다.15) 대법원판례해설의 “Full Cell”이란 표현16)은 이“Fuel Cell”의 오기로 보인다. 호흡측정법의 장점은 기기 휴대가 용이하고 측정이 간단하여 현장에서 경찰이 바로 사용하기 편리하여 혈액검사보다 시간과 비용이 상당히 절감된다. 또한 숨을 내쉬기만하면 되기 때문에 측정에 거부감이 적다. 단점으로는 음주 운전자가 직접 불어야 하기 때문에 운전자의 제대로 된 협조가 없이는 측정이 불가능하다. 또한 우리나라와 같이 혈중 알코올 농도 수치만 법률에 규정이 되어 있는 경우, 호흡수치가 혈액수치를 있는 그대로 반영하고 있다는 근거와 이를 뒷받침하기 위한 측정 절차가 준수되어야 한다. 여기에서 문제되는 것이 호기 중 알코올 농도와 혈중 알코올 농도의 비율, 과대측정의 가능성이다.

호흡으로 알코올 농도를 측정하는 호흡측정의 기본 전제는 폐포의 혈액에서 증발된 알코올이 혈액 내 알코올 농도를 일정하게 반영된다는 것으로, 혈중 알코올 농도와 호흡 알코올 농도의 비율(이하 혈액호흡비율, Blood Breath Partition Ratio, BBPR)로 표시하게 된다. 혈액호흡비율이 일정하다는 것이 전제이긴 하나 이는 개인차, 시간 경과에 따른 차이가 존재하고 체온, 혈액 세포구성, 과호흡, 습도 등에 의해 영향을 받을 수 있다고 한다.17) 여러 국가에서 최소한으로 적용하고 있는 수치가 2100:1인데 이 의미는 호흡 2100ml는 혈액 1ml 당 동일한 알코올의 농도를 포함하고 있다는 뜻이다. 현재 우리나라 기기는 1995:1을 적용하고 있는데 이의 근거는 여러 국가에서 적용하고 있는 2100:1의 수치에 기기오차 ± 5%로 인한 과대측정을 방지하기 위해 2100의 95%인 1995를 적용하고 있는 것이다. 국내 연구결과에 따르면, 음주 후 30분 뒤의 비율 평균은 2184이며, 240분 뒤의 비율 평균은 2509로 나타났으며 개인 차이는 1489-3101의 범위를 나타낸다고 하였다.18)

따라서 실재 호흡 측정기의 정밀도의 문제보다도 어떤 혈액호흡비율을 적용하느냐에 따라 호흡 알코올 측정기에는 표시되는 알코올 농도는 차이가 있게 된다. 예를 들어 2100:1 이 적용된 호흡측정기의 결과로 혈중 알코올 농도가 0.050% 경우, 표 4와 같이 기기 설정이 1500:1 이었다면 결과는 0.036% 이어야 하고, 기기 설정이 2700:1 이라면 0.064% 가 나오게 되는 것이다. 또한 측정 당시 피검사자의 실제 혈액 호흡비율과 측정기기에 설정된 수치에 차이가 있는 경우에도 결과는 큰 차이를 갖는다. 즉, 혈액호흡비율 설정이 2100:1 로 되어 있는 경우, 피검사자의 혈액호흡비율도 2100:1인 경우에는 정확한 혈중 알코올 농도가 반영된다. 하지만 표 5와 같이 혈액호흡비율이 1500:1 인 피검사자인 경우는 환산된 혈중 알코올 농도는 0.070%, 혈액호흡비율이 3000:1 인 피검사자의 경우는 0.035% 가 나올 것이다. 기계는 항상 동일한 수치를 곱하지만 피검사의 실제 혈액호흡비율과 기기의 혈액호흡비율 설정에 따라 호흡측정 수치가 유리할 수도, 불리할 수도 있는 것이다. 앞서 국내 연구에서는 2100:1을 적용할 경우 전체 인구 중 77%가 유리할 것이고 23%가 불리할 것이라는 결과를 보였다.19)

[표 4] 호흡 음주측정기 설정 변화에 따른 결과의 상대적 차이

호흡 음주측정기 설정 변화에 따른 결과의 상대적 차이

[표 5] 측정 당시 피검사자의 실제 혈액호흡비율 차이에 따른 오차.

측정 당시 피검사자의 실제 혈액호흡비율 차이에 따른 오차.

2009년 국회의 국정감사에서 경찰청이 제출한 자료에 따르면, 음주운전자 중 채혈요구자 1만8727명 중 1만5695명(83.6%)이 혈액검사가 더 높은 수치가 나와 이 중 1262명의 행정처분이 가중되었고, 2608명(13.9%)은 혈액검사에서 보다 낮은 수치가 나와 1021명의 행정처분이 감면되었다.20) 이런 차이가 나는 것은 기기의 관리 및 정밀도 보다는 앞서 설명한 개인별 혈액호흡비율의 차이로 해석할 수 있다. 미국에서도 혈액호흡비율에 대한 논쟁은 있었다. 1986년 카포렐리(Capporelli) 재판21)에서 피고인이 전문가 증인을 통해 피고인의 혈액호흡 비율이 다른 사람들과는 다르다는 점을 근거로 변론을 한 것이다. 하지만 이러한 논쟁 역시 이 수치 2100:1 를 명문화함으로써 입법적으로 해결하고 있다.22) 또한 혈액 검사에서 보다 낮은 수치가 나온 경우는 호흡 측정 후 혈액 채취까지 경과한 시간을 검토해야 할 필요도 있다. 알코올의 평균 시간당 분해율은 0.015%로23), 운전자가 혈액 채취까지 30분을 지체하여도 0.008%의 이익을 볼 수 있기 때문이다.

최근 외국의 연구에서 이러한 개인차에 대해 색다른 주장을 하고 있다.24) 현재 호흡측정 원리는 폐포의 혈액에서 증발하는 알코올이 호기에 포함되는 것을 전제로 하나 이 연구에서는 기관지의 점막에 녹아 있는 알코올이 호기에 포함된다고 한다. 특히 숨을 들이마실 때 기관지 점막의 알코올이 흡기로 충분히 녹아 들어가기 때문에, 흡기가 폐포에 도달하였을 때는 이미 알코올 포화상태가 되어 폐포 내 혈액의 알코올은 호기에 포함되지 않는다고 한다. 그리고 숨을 내쉴 때 호기 중의 알코올 중 적당량이 점막으로 녹아 들어가서 결국 구강을 통해 나오는 호기 내의 알코올 양이 정해진다는 것이다. 이 경우 호흡측정이 혈액 내 알코올 농도를 반영한다는 현재의 전제는 옳지 않고, 호흡측정은 다만 기관지만의 알코올 함량을 반영하는 것이며, 혈액호흡 비율이 큰 개인차를 보이는 것에 대해서도 설명이 가능하다. 이를 바탕으로 하는 추가적인 연구는 미흡하여 호흡음주 측정의 개인차에 대한 규명이 부족한 실정이다. 그럼에도 불구하고 세계 각국에서 호흡 음주측정 방법이 통용되는 이유는 방법이 간단하고 저비용이며, 과학적 신뢰도가 있다고 대중이 믿기 때문이다. 호흡측정이 체내의 알코올을 반영한다는 사실에는 변화가 없으나 호흡측정의 오차, 방식, 규정에 대한 연구와 재검토가 필요할 것이다.

3)100ml 혈액에 0.05g의 알코올이 존재하면 혈중 알코올 농도 0.05 %와 같다.  4)Bernard Knight, Forensic Aspects of Alcohol, Forensic Pathology(Arnold, 1996), pp. 543-544.  5)Larissa A. Pohorecky․ John Brick, Pharmacology of ethanol. Pharmacology & Therapeutics 36, 1988, pp. 335-427.  6)Alan Wayne JonesㆍAnita Holmgren, “Age and gender differences in bloodalcohol concentration in apprehended drivers in relation to the amounts of alcohol consumed” Forensic Science International, 188, 2009, pp. 40-45.  7)김남현, “음주운전에 관한 형사법적 연구”, 연세대학교 대학원 법학과 박사학위논문, 2005, 38-39면.  8)위의 글, 104면.  9)K. Jachau 외, "Comparative regression analysis of concurrent eliminationphase blood and breath alcohol concentration measurements to determine hourly degradation rates", Forensic Sci Int, 143, 2004, pp. 115-120; Marion Pavlic 외, "Elimination rates of breath alcohol", Forensic Sci Int, 171, 2007, pp. 16-21.  10)대한보건협회, 음주관련 통계시스템검색, http://stat.kpha.or.kr(2012. 9. 7 검색).  11)대검찰청, 정보마당 통계자료, http://www.spo.go.kr(2012. 9. 7 검색).  12)최혜영 외, “음주운전자 275명 혈액 중 마약류 및 남용약물의 분석”, 약학회지, 제52권, 제2호, 2008, 139면.  13)Michael P. Hlastala, “Paradigm shift for the alcohol breath test”, J Forensic Sci, 55, 2010, pp. 451-456.  14)김남현, “음주측정과정상 구강내 잔류알코올의 문제점과 대책에 관한 연구”, 경찰학연구, 제2호, 2002, 8면.  15)Ronald E. Henson, Chapter 5. Breath Alcohol Testing, Defending DUI and Related Cases, Illinois Institute for Continuing Legal Education Press, 2009, §5.19.  16)이우룡. “피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중 알코올 농도 수치의 신빙성”, 대법원판례해설, 제66호(2006 하반기), 2007, 477면.  17)Srikumaran K. Melethil, “Breath tests for blood alcohol determination: Partition ratio”(http://www.forensic-evidence.com/site/Biol_Evid/Breath_Tests.htm, 2010. 6. 7 검색)  18)이원영․ 고명수, “음주측정의 신뢰도에 대한 분석”, 대한교통학회지, 제26권 제6호, 2008, 49-50면, 58면.  19)이원영․고명수, 앞의 글, 58면.  20)이고은, “제 발등 찍는 채혈요구… 혈액측정 음주수치 더 높게 나타나”, 경향신문, 2009. 9. 28.  21)People v. Capporelli (1986) 148 Ill.App.3d 1048 [103 Ill.Dec. 864, 502 N.E.2d 11]  22)Ronald E. Henson, 앞의 책 § 5.14.  23)이원영․고명수, 앞의 글, 57면.  24)Michael .P. Hlastala 외, Dynamics of soluble gas exchange in the airways: II. Effects of breathing conditions. Respiration Physiology Vol 83, No.3(1991), pp.261-276 ; Michael P. Hlastala, The alcohol breath test—a review. Journal of Applied Physiology, 84, 1998, pp. 401-408 ; Michael P. Hlastala, Paradigm shift for the alcohol breath test, Journal of Forensic Science, Vol 55, No. 2(2010), pp. 451-456

경찰청의 교통단속처리지침25) 제38조 측정요령에는 “기기의 정상작동 상태 확인·점검, 불대(mouth piece) 1인 1회 사용, 최종음주시간 및 구강청정제등 유사 알코올 사용여부를 확인하여 구강 내 잔류알코올(음주 시부터 구강 내 잔류 알코올 소거에 20분소요)에 의한 과대측정 방지”를 규정하여 객관적인 호흡측정이 되도록 노력하고 있다. 구강 내 잔류 알코올 소거시간이 20분 이내 라는 것은 기존 여러 연구에서 확인되었으며26) 이는 미국에서도 ‘20분 규칙’(20 minute rule)이라 하여 이를 경찰이 준수하였는지 여부가 재판에서 중요쟁점이 되곤 한다.27)

음주 단속현장에서 측정한 호흡 측정기의 수치가 0.05% 이상인 경우라도 경찰이 일정한 절차를 따르지 않았다면 무죄라고 대법원이 판결하고 있는데 특히 문제되는 것은 입을 물로 헹굴 기회를 주지 않은 경우인데, 이유는 “과대 측정의 가능성” 이 있기 때문이라고 판시하고 있다. “호흡 측정기에 의한 혈중 알코올 농도의 측정은 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중 알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡 측정기에 의한 혈중 알코올 농도의 측정결과만으로는 혈중 알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중 알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다.”고 판시하고 있다.28) 또한 이에 대한 대법원 판례해설에서는 이 판결에 대해 “구강 내 알코올이 잔존한 상태에서 음주 측정기에 의해 혈중 알코올 농도를 측정하는 것은 오류가능성이 많다는 것을 지적하고, 물로 입안 헹구기를 하면 쉽게 위와 같은 오류 가능성을 제거할 수 있는 데도 이를 실시하지 아니한 상태에서 음주측정기에 의하여 측정한 혈중 알코올 농도 수치는 신빙성이 부족함을 선언한 데에 그 의의가 있다.”고 해설하고 있다.29) 그리고 그 과학적 근거로는 대부분 국내의 한 논문을 인용하고 있다.30) 그리고 이에 따라 호흡 측정기에서 혈중 알코올 농도가 0.05 % 이상이 나왔다 하더라도 입을 물로 헹구지 않는 경우라면 무죄를 선고하는 고등법원 판결도 등장하고 있다.31) 최종음주시간으로부터 20분 이상이 경과되었다 하더라도 타액으로 분비된 알코올 등 구강 내 알코올로 인한 영향에 대한 의심을 배제하지 못하기 때문이라고 하였다.

대법원은 “음주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알코올로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도록 미리 필요한 조치를 취하는 등 음주측정은 그 측정결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 될 것이다.”는 입장이다.32)

대법원과 대법원 판례해설이 근거로 들고 있는 ‘구강잔류 알코올’은 ‘최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액’이다. 따라서 구강내 잔류 알코올의 원인으로 지적되는 각 요소와 구강잔류 알코올이 입을 물로 헹구는 행위와의 연관성에 대한 실험연구나 증례보고를 한 해외 문헌을 참고하여 구체적으로 살펴보겠다.

트림이나 구토로 인한 위장내의 알코올 역류에 대한 재현실험은 불가능하였고 관련 논문이 없었다. 단순히 구강에 도포되는 알코올이므로 20분을 대기하는 것으로 충분히 제거된다고 볼 수 있으며 타액에 녹는다고 하더라도 그 양은 미량으로 무시할 만한 수치라고 볼 수 있다.

보철물에 대한 가능성을 제기한 연구는 1994년에 기고된 증례보고 한건에 불과하다.33) 이 한 건의 사례에서도 호흡측정이 과대 측정되는 명백한 원인을 밝히지 못하고 치과의사가 피고인의 입안에 많은 보철물이 있었다는 의견을 제시하였을 뿐 과학적 근거를 제시하지는 못하였다. 즉, 보철물이 많은 실험군과 보철물을 없는 대조군에 대한 비교 실험은 시행되지 않았으며 이 후에도 이와 같은 실험연구는 시행되지 않았다.

또 틀니 접착제34)를 이용하는 경우의 문제에 대해 미국 콜로라도 주 보건국의 연구가 제시되어 있는데, 50%의 에틸알코올 8ml를 마시게 한 뒤 5분간 측정하는 방식이었는데 35분이 경과한 후에도 0.112%가 나왔다고 한다.35) 이는 틀니를 장착한 경우에 한하여 틀니를 제거하도록 하는 등의 절차를 따른 뒤 호흡측정을 실시하면 될 것이다.

치주질환에 대한 언급은 막연한 가능성을 언급하였을 뿐, 실제 전문가의 견해나 실증적인 실험, 또는 이론적 고찰은 존재하지 않았다.

구강청정제의 영향은 최대 20분 내로 소거됨이 기존 연구에서 실증적으로 확인되었다.36) 음주를 하지 않고 구강청정제 중 알코올 함량이 높은 리스테린Ⓡ (약 25-30%의 알코올을 함유)으로 입을 헹군 경우에도 대부분 15분 내에 소거되고 일부 피험자에의 경우만 20분 내로 소거가 되었다. 그러므로 음주 운전자가 단속 직전에 구강청정제를 이용하였을 경우에 대비하여 20분을 대기해야 한다는 규정에 근거를 제시하고 있다. 현실적으로 20분 보다 조금 더 긴 시간을 대기하게 된다면 시간당 평균 혈중 알코올 농도 감소율이 0.015% 인 점을 감안할 때37) 30분이 지남에 따라 0.007-0.0088% 만이 감소하더라도 법정 기준보다 낮아질 수 있는 시간을 제공하게 된다. 물론 여기서 말하는 감소율은 실험 대상들의 ‘평균’값으로 개인 편차는 당연히 존재하며, 감소율이 평균보다 높은 사람들은 30분 만으로도 훨씬 큰 이익을 볼 수 있을 것이다.

타액 분비량은 1분 당 최소 0 ml (수면 시 등), 최대 6 ml (껌을 씹거나 신 맛의 자극이 있을 때) 가 분비된다.38) 안정시 타액의 분비량은 약 0.1-0.9ml/분이며, 평상시 사람이 머금고 있는 타액의 양은 0.3 ml 이고, 당(sugar)에 의한 자극으로 인해 타액분비량이 증가되더라도 1.1ml 가 되면 타액을 삼키는 반응이 일어나므로 입안에는 약 0.3 ml에서 1.1ml 의 타액이 잔류하고 있다고 볼 수 있다.39)

술을 마시면 알코올이 위와 소장 등의 혈관에서 흡수된 후 혈액에 알코올이 분산되는 것과 같이 타액으로도 알코올이 분비된다. 타액 내 알코올의 농도는 혈중 알코올 농도보다 9% 높다고 한다.40) 혈중 알코올 농도보다 9% 더 높은 비율로 있다는 연구까지 감안하면, 혈중 알코올 농도 0.05%의 경우 (혈액 100 ml 에 에탄올 50 mg, 호흡 2100 ml 에 에탄올 50 mg), 타액 0.3 ml 에는 알코올 0.1635 mg, 타액 1.1 ml 에는 0.5995 mg 이 녹아 있을 수 있다. 그리고 여기에서 증발되는 일부의 알코올이 호기에 포함될 것이며, 타액내 알코올 100% 증발된다고 가정하더라도 알코올 50 mg의 0.003%에서 0.01%를 밖에 차지하지 않는다. 이는 고농도의 알코올 자체를 입안에 머금었다가 뱉은 후 호기에 구강에 남아 있는 것과는 구별해야 한다. 앞서 언급한 것처럼 입안을 술이나 알코올 함량이 높은 구강청정제를 사용한 경우에 호기에 녹아나오는 알코올의 양은 사용 직 후 호흡측정기에 반응할 정도이지만, 20분이면 호흡측정기 결과는 완전히 0% 가 된다.

음주 후 구강을 물로 헹구었을 때 호흡측정치가 감소되었고, 특히 찬물로 헹굴수록 더 많이 감소된다는 1987년 영국의 연구가 있다.41) 하지만 12명만을 실험대상으로 하였고, 단 1회 음주 후 6분마다 측정하면서 찬물로 헹굼, 안 헹굼, 따뜻한 물로 헹굼을 반복하였기 때문에 동일 시간대에 물로 헹군 것과 안 헹군 것의 차이가 비교되지 못하였다. 또 체온 37°C 로 헹구었을 때 측정 수치가 4.5% 감소된 것으로 결과가 나왔으나, 이에 해당하는 실험군은 단 6명이었고, 1987년 당시 호흡측정기의 오차는 현재 이용되는 것보다 컸기 때문에 기기오차, 호흡변화 등 다른 원인에 의한 감소도 완전 배제하지는 못한 것으로 보인다. 현재 국내에서 사용하고 있는 호흡측정기 자체의 기기오차가 최대 5%인 점을 고려하였을 때, 위 실험 결과는 통계적으로 의미가 없는 수치라고 볼 수 있다. 물로 입안을 헹구었을 때 호흡수치가 낮아졌다고 하는 경우에도 단지 구강 잔류 알코올이 배제된 것이 아닌, 구강 내 온도 감소, 물로 입을 헹구는 행위동안의 시간의 경과, 헹군 물에 호기 중 알코올의 용해 등 가능성도 있다. 구강 내 타액에 알코올이 분비된다는 점은 사실이지만, 구강내 타액에 녹아있는 양은 알코올 50 mg의 0.003%에서 0.01%에 해당하는 미량이며, 이 중에서 실제 증발하여 호기에 포함되는 알코올의 양은 이보다 크지는 않을 것이다. 미국에서도 구강 내 잔류 알코올 문제에 있어서 ‘20 분 규칙’(20 minute rule)의 적용이 핵심이지 입을 물로 헹구었는가는 쟁점이 되지 않는다.42)

25)경찰청 내부지침, http://blog.daum.net/nebalo/13034005(2010. 6. 7 검색).  26)Rod.G. Gullberg, "The Elimination rate of mouth alcohol: Mathematical modeling and implications in breath alcohol analysis", Journal of Forensic Science, 37, 1992, pp. 1363-1372; Jack G. Modell 외, “Breath alcohol values following mouthwash use”, Journal of the American Medical Association, 270, 1993, pp. 2955-2956; B. K. Logan · Rod G. Gullberg, “Lack of effect of tongue piercing on an evidential breath alcohol test”, JForensic Sci, 43, 1998, pp. 239-240.  27)Ronald E. Henson, 앞의 책, §5.19.  28)2006.11.23. 대판 2005도7034.  29)이우룡, “피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중 알코올 농도 수치의 신빙성”, 465-480면.  30)김남현. “음주측정과정상 구강 내 잔류 알코올의 문제점과 대책에 관한 연구”, 3-33면.  31)“음주측정때 원하면 입 헹굴 기회 줘야”, 연합뉴스, 2009. 5. 7, http://news.donga.com/3//20090507/8729249/1(2012.9.30 검색) ; 신종철, “입안 충분히 헹구지 않은 음주측정 신뢰 못해”, http://www.lawissue.co.kr/news/articleView.html?idxno=9165(2010. 6. 7 검색)  32)2006.5.26 대판 2005도7528  33)D. J. Trafford․H. L. Makin. “Breath-alcohol concentration may not always reflect the concentration of alcohol in blood”, Journal of Analytical Toxicology, 18, 1994, pp. 225-228.  34)틀니접착제는 틀니를 입안에 장착할 때 헐거울 경우 틀니와 틀니가 닿는 점막 내면의 유지력을 증강시키기 위한 제품으로 접착식 파스처럼 붙이거나 치약처럼 짜서 쓰는 제품 종류가 있다.  35)6(11) Drinking/Driving Law Letter 5(May 29, 1987), Taylor, p. 332 (김남현. “음주측정과정상 구강 내 잔류 알코올의 문제점과 대책에 관한 연구”, 16면 재인용).  36)Jack G. Modell 외, “Breath alcohol values following mouthwash use”, Journal of the American Medical Association, 270, 1993, pp. 2955-2956.  37)이원영․고명수, 앞의 글, 57면.  38)Johan K. Aps․Luc Martens, “Review: the physiology of saliva and transfer of drugs into saliva”, Forensic Sci Int, Vol 150 No (2-3),2005 pp. 120.  39)김혜영 외, 구강생리학, 고문사, 2008, 227-229면.  40)Johan K. Aps․Luc Martens. 위의 글 pp.119-131  41)P. M. Gaylarde 외, “Reductions in breath ethanol readings in normal male volunteers following mouth rinsing with water at differing temperatures”, Alcohol & Alcoholism, 22, 1987, pp. 113-116.  42)Ronald E. Henson, 앞의 책 , § 5.19.

앞으로 이 혈액호흡비율에 대해서 재판에서 다투게 되면, 유죄를 주장하는 측이 측정 당시 피고인의 비율을 객관적으로 증명하거나 그렇지 못하면 피고인에게 가장 유리한 비율로 환산을 할 수 있다. 이 혈액호흡 비율은 분명한 개인차가 존재하기 때문이다. 하지만 현실적으로 측정 당시 비율에 대한 증명은 불가능할 것이고 결국 가장 유리한 수치만이 적용될 가능성이 있다. 그러므로 개인차가 존재하지만 일정 혈중 알코올 농도를 금지 하는 것과 같이, 이 비율에 대해서도 적정 수치를 입법화하여 논란의 소지를 없앨 필요할 것이다.

위와 같은 오차를 가지고 있는 호흡측정 결과를 증거로 제시함에 있어서, 재판에서는 형사소송절차의 대원칙인 ‘의심스러운 경우 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)’이 적용될 수 있다. 즉 ‘과학적 오차’가 ‘의심스러운 경우(in dubio)’에 해당되는 것이다. 특히 판단의 기준이 ‘음주 여부’가 아닌 ‘혈중 알코올 농도 0.05%’ 이기 때문에, 논란이 발생한다. 이를 바탕으로 기존의 여러 호흡측정 결과가 의심을 받았기 때문에 적발 후 측정까지 20분 대기, 혈액호흡 비율에서 기기오차 공제, 구강을 헹구기 위한 물 제공 등 절차를 따르고 있는 것이다. 하지만 당해 사건에서 객관적인 결과가 의심스럽다는 이유로 시행하는 위와 같은 절차로 인해, 결과적으로는 대다수 사람에게 금지 혈중 알코올 농도 기준이 0.05%보다 완화되었다. 호흡측정만 이뤄질 경우 대다수에게 실질적인 혈중 알코올 농도는 0.06-0.07% 인 셈이다. 혈액 검사 요구자의 83.6% 가 호흡측정기로 측정된 알코올 농도보다 높은 혈중 알코올 농도를 보인 결과가 이를 뒷받침한다. 현재 호흡측정기의 결과로 0.040-0.049% 가 나오는 운전자들은 실제 혈액 측정결과로는 0.05% 이상이 나올 확률이 높을 것이다. 이는 혈중 알코올 농도를 법률로써 0.05% 이상으로 규정한 취지에 위배된다.

이에 대한 해결방법 중 하나는 기준 혈중 알코올 농도를 상향하여 0.03% 정도를 입법하는 것이다. 여전히 호흡측정의 객관성은 논란이 될 수 있지만, 현재 0.05%가 나왔으나 무죄를 선고 받거나, 호흡측정의 오차로 인해 어느 정도 이익을 받고 있는 음주운전자들에 대한 처벌이 가능할 것이다. 이렇게 단속 대상 범위를 넓힘으로써 실질적인 음주단속 효과를 높이고 음주 운전으로 인한 피해를 줄일 수 있을 것이다. 또한 법원 역시 현재의 기준을 그대로 적용하여도 음주운전의 폐해를 방치한다는 비판을 면할 수 있을 것이다.

현재의 호흡측정법에 있어 가장 큰 문제는 혈중 알코올 농도를 그대로 반영하지 못한다는 점이다. 현재 거론되고 있는 호흡측정에 영향을 주는 여러 요인(체온, 호기 및 흡기의 부피, 호흡방법, 타액 내 알코올 등)에 대한 명확한 규명이 필요하며 현장에서 호흡측정 시 이런 요인에 대한 통제가 필요하다. 하지만 상당히 동적인 음주단속 현장에서 이러한 통제가 완벽히 이루어 질 수 있을지 의문이며, 여러 연구결과에 따라 개인차 범위가 -30% 에서 +40% 까지 나타나기 때문에 현재 알려진 여러 요인을 통제하여 오차를 줄인다고 하여도 여전히 큰 편차가 존재할 것이다. 더욱이 폐포 혈액의 알코올이 직접 호기에 반영되는 것이 아니라는 연구 결과43)가 있기 때문에 혈중 알코올 농도와 호기 중 알코올 농도가 보다 일정한 상관관계를 갖도록 하기 위한 방안에 대해서는 다른 접근의 연구가 필요한 상황이다.

그러나 술을 마신 사람의 호기에 일정량 알코올이 포함된다는 점은 사실이기 때문에 호기 중 알코올 농도에 대한 별도의 기준을 입법하는 것이 해결책이 될 수 있다. 호흡 측정기의 결과는 현재와 같이 일정 비율을 일률적으로 곱하지 않고 호기 중 알코올 양을 직접 출력하도록 하는 것이다. 현재 오스트리아나 독일 등 유럽의 국가의 경우 호기 중 알코올 농도를 별도로 규정하고 있다.44) 사실 우리나라도 1989년 10월 20일 전에는 도로교통법 시행령에 호기중 알코올 농도가 혈중 알코올 농도와는 별도로 규정되어 있었다. 하지만 1989년 10월 20일 개정으로 혈중 알코올 농도만이 명문 규정으로 남게 된다. 이는 폐포 혈액의 알코올이 호기에 직접 포함된다는 전제에 따른 것이지만, 현재 이 비율에 대한 오차가 너무 크고, 이 전제에 대한 과학적 검토가 필요한 상황이기 때문에 호기 중 알코올 농도에 대한 명문 규정도 별도로 제정되어야 할 것이다. 비록 혈중 알코올 농도와 차이가 존재하지만, 음주운전을 제재하기 위한 하나의 방편으로 ‘호기 중 일정량의 알코올이 포함되면 운전을 금지한다.’는 국민적 합의를 이루는 것이다.

이렇게 되면 ‘호흡측정 결과가 혈중 알코올 농도를 객관적으로 반영하는가’의 의문은 제기될 여지가 없다. 앞서 기술한대로 혈중 알코올 농도 수치와 정신 상태 및 운동신경과의 상관관계 역시 상당히 큰 개인 차이를 보이고, 국가 별로 금지하는 기준은 임의적인 성격이 강하기 때문에 ‘호기 중 알코올 양과 운전능력의 상관관계가 부족하다.’는 주장도 국민적 합의 앞에서는 설득력이 떨어질 것이다.

기존의 타액 내 알코올을 측정하는 연구들은 호흡측정의 오차를 규명하기 위함이 아닌, 혈액 내 약물 및 알코올 농도와 타액 내 농도의 상관관계를 설명하기 위한 것이 주를 이루어지고 있다.45) 이들 연구에 따르면 타액 내 알코올 농도가 혈중 알코올 농도를 일정하게 반영하므로 이에 대한 연구를 더욱 검토하여 현장에서도 즉시 이용 가능한 도구를 개발한다면 현재의 호흡측정법보다는 적은 오차 범위에서 정확하게 혈중 알코올 농도를 측정할 수 있을 것이다. 타액 채취는 호흡측정처럼 비침습적이고 경찰이 직접 샘플을 구할 수 있다는 장점을 가지고 있다. 현재는 호주의 빅토리아 주에서만 마약(마리화나, 필로폰) 남용검사를 위한 타액 검사를 증거로서 인정하고 있다고 한다.46)

43)Michael .P. Hlastala 외, 앞의 논문들  44)Katja Jachau 외, “Comparative regression analysis of concurrent elimination-phase blood and breath alcohol concentration measurements to determine hourly degradation rates”, Forensic Sci Int, 143, 2004, pp. 115-120; Marion Pavlic 외, “Elimination rates of breath alcohol”, Forensic Sci Int, 171, 2007, pp. 16-21.  45)H. Magerl․E. Schulz, “Methods of Saliva Analysis and the Relationship between Saliva and Blood Concentration”. http://raru.adelaide.edu.au/T95/paper/s3p1.html(2010. 6. 7 검색); Johan K.M. Aps․ Luc C. Martens, “Review: The physiology of saliva and transfer of drugs into saliva”, Forensic Sci Int. Vol 150, No 2-3, 2005, pp. 119-131.  46)J.M. Walsh 외. “Drugs and driving”, Traffic Injury Prevention, 5, 2004, pp.241-253.

모든 ‘과학’은 ‘오차’를 갖는다. 호흡 음주측정도 마찬가지로 여러 원인에 의한 오차를 갖고 있다. 우리나라는 음주 운전 금지 기준을 혈중 알코올 농도 0.05% 이상으로 규정하고 호흡 음주측정을 허용하나 호기 알코올 농도에 대한 기준이 없는 상태이며, 혈액호흡비율이 명문화되어 있지 않다.

호흡 음주측정시 과잉 수치를 야기할 수 있는 구강 잔류알코올의 원인으로 추정되는 트림, 구토, 치아보철물의 영향에 대한 과학적 연구는 없었다. 알코올을 함유한 구강청결제를 사용한 경우에는 20분이 경과하면 호흡측정 결과에 영향을 미치지 않는다는 연구가 보고되어 있다. 음주 후 구강을 물로 헹구었을 때 호흡측정치가 감소되었고, 특히 찬 물로 헹굴수록 더 많이 감소된다는 연구가 있었으나 통계적 근거가 미약하였다. 혈액호흡비율에서 개인차가 많이 발생하고 이 개인차와 호흡측정기기에 설정된 비율과의 차이에 의하여 혈액과 호흡 알코올 농도에 차이가 발생할 수 있는 바, 이 차이는 호흡 측정기계의 오차 범위나 구강내 잔류알코올에 의한 오차 범위를 훨씬 초과하는 수치임을 알 수 있었다.

따라서 구강내 잔류알코올로 인한 호흡 음주측정 오차를 줄이기 위하여 20분을 대기하는 것에 대한 절차를 강화하고, 물로 입을 헹구는 것에 대한 실험을 실시하여야 할 것이다. 또한 호흡 음주측정의 오차를 줄이기 위한 방안으로 혈액호흡비율의 명문화, 법정 금지 기준 혈중 알코올농도 상향, 호기 알코올 농도 기준 명문화, 정밀하고 간편한 음주 측정법 개발에 대한 연구가 꾸준히 이루어져야 할 것이다.