이제 이중대표소송이니 다중대표소송이니 하는 용어도 그리 낯설지 않다. 대중매체의 보도가 큰 역할을 하였다. 회사지배구조관련 이슈들이 대중매체와 연결되어 모든 국민들에게 전달되고 또 그 반응들이 피드백 되기 때문이다. 특히 다중대표소송 제도는 이미 오래전부터 성문화논의가 지속되어 이제 웬만한 대한민국 국민이라면 그 의미를 알게 될 정도로 친근한 주제가 되어 버렸다. 그럼에도 불구하고 지금까지 국내에서는 이중대표소송의 가능성을 부정한 2004년의 대법원 판례1)외에 어떤 판례법의 변화·발전도 또 이론적으로 정리된 이렇다 할 결과물도 없다. 여전히 논의는 계속되고 있고 찬반양론은 식을 줄 모른다.

이러한 상황에서 현재 우리나라에는 특히 국제콘체른에 친한 법환경이 급속히 조성되어 가고 있다. 즉 국제다중대표소송의 발생가능성이 현저히 높아져 간다. 오늘날의 콘체른 구성은 국내회사만으로 한정되지 않는다. 예컨대 1976년의 ITT사건에서도 콘체른의 최정상에는 미국의 ‘ITT’그룹이 있었고 자 회사, 손회사, 증손회사 들은 모두 독일법에 따라 설립된 유한회사(GmbH) 내지 유한합자회사(GmbH & Co. KG)들이었다. 1980년대 중후반부터 1990년대초까지는 日本기업들이 다수 미국에 진출하여 알짜 미국기업들을 현금으로 사들이거나2)완전자회사화(完全子會社化)하는 일이 잦았다.3)21세기 초엽에 들어서서는 미국의 헤지펀드 등 투기성 자본들이 아시아 기업들을 타겟으로 인수합병을 시도하였다.4)2008-2009년의 미국 서브프라임모기지 금융위기후에는 주로 중국기업이 전 세계 기업을 상대로 인수합병을 활발히 진척시키고 있다.5)우리나라의 삼성전자 같은 대표기업 역시 북미 지역에서 적지 않은 기업들을 인수합병하고 있다.6)그럴 경우 2단계 내지 3단계 이상의 국제콘체른이 탄생할 가능성이 매우 높다. 더욱이 지난 2014년 9월 30일 우리 정부는 M&A의 활성화를 목표로 ‘삼각조직재편’을 위한 상법개정안을 마련하여 국회통과만 기다리고 있는 상황이다. 이러한 삼각조직재편이 시행될 경우 우리 기업들은 삼각합병이나 삼각주식교환7)또는 삼각분할합병 등 여러 방식을 동원하여 외국에 진출할 수도 있고 또 외국기업들도 우리나라에 진출하여 손쉽게 국제조직재편을 단행할 수 있게 된다. 이에 더하여 정부가 강력히 추진중인 FTA로 우리나라는 이제 세계에서 가장 경제영토가 넓은 나라가 되었다. 이는 특히 국제콘체른 형성에 촉진제가 될 것이다.

위와 같은 국제콘체른은 많은 법률서비스의 수요를 낳는다. 우선 그 형성과정에서 어느 국가의 법이 어느 정도로 적용되는지 의문일 수 있다. 특히 7-8년전 일본에서 신회사법의 시행초기에 이러한 문제가 부각되었다. 예컨대 일본기업이 미국에 진출하여 삼각합병을 위한 특수목적법인(SPC)을 미국의 델라웨어주법에 따라 설립하였을 경우 일본의 국내모회사와 미국에 설립된 자회사간에는 일본법이 적용되는가 아니면 미국 델라웨어주법이 적용되는가?8)나아가 일본의 자회사와 역삼각합병을 할 대상회사간에는 어떤 법이 적용되는가? 문제시 될 수 있다. 1990년의 쿄세라-AVX stock swap의 경우 쿄세라와 미국의 SPC간에는 일본법이, SPC와 AVX간에는 미국 델라웨어주법이 적용되었다. 나아가 이러한 국제콘체른에서 나타난 송사가 국내 법원에 제소되었을 때 국내 법원의 재판관할권도 문제가 될 수 있다.9)그러나 무엇보다도 비중있게 다루어야 할 것이 콘체른 내부에서 벌어지는 이해갈등상황이다. 이러한 이해갈등을 조절하기 위해 필요한 것이 바로 다중대표소송이요, 나아가 콘체른 대위소권(actio pro concerno)이다. 콘체른 내부의 지배종속관계 때문에 자회사 내지 손회사는 모회사에 휘둘리게 되고 그 결과 손해를 입으면서도 콘체른 내부의 지배구조 때문에 손해배상이나 손실보상은 번번이 좌절된다. 이런 경우 직접손해의 당사자인 자회사 내지 손회사의 법률적 대표기관은 더 이상 신뢰할 수 없는 존재가 되고 만다. 여기서 실체권(實體權)과 소권(訴權)의 분리는 정당화된다. 자회사나 손회사의 대표이사 대신 그들의 소수주주가 나서야 한다. 이에 대한 준비가 절실함은 이언(二言)을 요하지 않을 것이다.

다중대표소송제를 법이론적으로 매끄럽게 국내법 질서에 안착시키기 위하여는 다음 세 가지 요소를 고려하여야 할 것이다. 첫째는 대표소송을 수행하는 개개 주주들의 소권(訴權)이 어떤 법적 성질을 갖는지 파악해야 한다. 현재까지 밝혀진 바로는 개개 주주의 대표소권은 주식의 일부인 공동관리권 즉 공익권의 일부이다. 둘째 다중대표소송과 단순대표소송을 구별하는 것이다. 단순대표소송에서는 해당 회사의 주주가 자신이 속한 회사의 이사를 상대로 대위소권을 행사한다. 그리고 이러한 권리는 사원권의 일부이다. 그러나 다중대표소송에서는 자기 회사가 아닌 다른 회사의 이사를 피고로 소를 제기하여야 한다. 따라서 원고 주주가 속한 회사와 피고 이사가 속한 회사간 법인격의 개별 독립성을 어떤 형태로든 극복하여야 한다. 셋째는 어떤 이유로 회사의 대표기관이 아닌 다른 회사의 소수주주가 그 회사를 위하여 그 회사의 권리를 행사하는지 그 이유가 해명되어야 한다. 영미법에서는 Foss v. Harbottle 사건10)의예외가 정당화되는 이유를 밝혀야 한다.

현재 다중대표소송 제도에 대해 전적으로 그 도입을 반대하는 입장은 없다. 다만 다투어진다면 도입방향일 것이다. 성문화의 길을 가느냐, 아니면 판례법 등으로 제도화하느냐 이 양 갈래 길을 놓고 국내외적으로 다투어질 뿐이다. 본고에서는 이러한 국내외적인 정황을 고려하여 이 제도의 발전경과를 개관한 후 우리나라 나아가 전세계적으로 다중대표소송제도가 어떻게 발전해 나가야 하는지 본 제도의 미래를 그려 보기로 한다.

1)대판 2004. 9. 23, 2003 다 49221.  2)SONY는 1989년 미국의 콜럼비아 픽쳐스를 현금으로 사들였다. 최근 북한관련 영화 “인터뷰”로 유명세를 타고 있는 소니 픽쳐스의 전신이 콜럼비아 픽쳐스이다.  3)1990년 일본의 Kyocera는 실리콘밸리의 AVX를 이른바 ‘쿄세라방식’의 역삼각합병으로 완전자회사화하였다.  4)2007년 미국 Citi-Group은 일본의 ‘Nikko Cordial(日興 コデイア―ル)’을 삼각주식교환과 흡수합병으로 완전자회사화하였다.  5)CCTV 프로그램팀 편저, 『크로스 보더 M&A – 국제인수합병』, 가나북스, 2013년, pp. 280-281 ; 박승록, “중국의 세계기업 인수합병 현황과 시사점”, KERI 보고서 [연구 07-09], 2007년, p. 32.  6)매일경제 [이한나 기자 / 윤희상 인턴기자; 기사입력 2014.11.03 09:12:13] “삼성전자가 미국 빅데이터 관련 벤처기업인 ‘프록시멀데이터(Proxymal Data)’도 인수한다...삼성전자는 최근 IT기업 M&A에 적극 나서고 있다. 지난 5월 앱 개발업체 셀비(SELBY)를 필두로 사물인터넷(IoT)플랫폼 기업 스마트싱스(SmartThings)와 모바일 클라우드 솔루션업체 프린터온 등 올해만 5건의 관련 M&A를 진행했다.”  7)국내의 인수회사(A)가 특수목적법인(S)를 설립한 후 해당국에 소재하는 대상회사(T)를 인수하기 위하여 삼각주식교환을 행한다고 할 때 이러한 절차가 모두 진행되고 나면 A-S-T로 이어지는 완전모자관계가 두 번 이어지면서 모-자-손의 국제콘체른이 탄생한다.  8)특히 자회사가 모회사의 주식을 취득할 경우 문제가 불거진다. 상호주 문제 때문에 보통은 자회사가 모회사의 주식을 취득할 수 없지만 삼각조직재편의 실행을 위하여는 이를 예외적으로 허용한다.  9)대법원 2003. 1. 10, 2000다70064 판결.  10)[1843] 2 Hare 461.

이하 지금까지 본 제도가 어떻게 각국에서 숙성되어 왔는지 살펴보기로 한다.

1.1. 전체적 상황

본시 주주대표소송제는 커먼로우 국가에서 만들어졌다. 1828년의 Hichens v. Congreve 사건11)및 1843년의 Foss v. Harbottle 사건12)이 그 효시로 꼽힌다. 모두 영국의 케이스들이지만 단순대표소송이건, 다중대표소송이건 본 제도가 본격적으로 숙성한 곳은 미국이다. 따라서 대표소송제가 커먼로우의 세계에서 균등하게 발전해 왔다고 할 수는 없다. 제도발전의 원동력은 미국이 제공하였다. 물론 시작은 영국이었지만 19세기 중반부터는 미국에 주도권을 빼앗기게 되었고 다수의 영연방국가(British Common Wealth)들이 있지만 사실 이들 국가가 다중대표소송제 나아가 대표소송제 전반을 주도했다고 할 수도 없다. 이하 우리는 먼저 미국의 상황을 살핀 후 영국과 영연방제국의 제도발전과정을 차례로 보기로 한다.

1.2. 미국

다중대표소송제의 모국은 단연 미국이다. 미국이야 말로 지난 약 한 세기 다중대표소송제의 발전을 주도하였다. 제도발전을 지금껏 책임져온 국가라 할 수 있다. 지금까지 적지 않은 수의 판례가 누적되었고 이들이야 말로 본 제도를 이해하는데 필수불가결의 것들이다. 즉 본 판례들의 깊숙한 연구없이 본 제도를 이해할 수 없다.13)미국식 다중대표소송제는 아래와 같이 몇 가지로 그 특징을 정리할 수 있다.

첫째 제소요건의 성문화가 나타나고 있지 않다는 점이다. 들쭉날쭉한 판례법으로 낙엽 쌓이듯 발전해 온 것이 본 제도의 가장 중요한 특징이다. 사건별로 특색이 있어 어떤 경우에는 지배회사의 피지배회사에 대한 지분율이 50%에 못미치는 경우도 있고,14)경우에 따라서는 완전모자관계가 나타나기도 한다.15)물론 최근 들어서는 압도적으로 완전모자관계가 빈번히 등장하는 것은 사실이다.16)하여튼 원고 주주가 속한 회사와 피고 이사가 속한 회사간 모종의 지배종속관계가 나타나는 것은 사실이나 이를 일정 숫자의 지분율로 획일화하지 않고 개개 사실관계의 종합적 정황 속에서 파악하고 있는 점이 특색이다. 이러한 정황들은 크게 법인격부인의 기법, 공동지배이론, 신인의무의 연속 또는 보상 및 억제이론 등의 이론적 구성으로 되어 있다. 이들이 실질적인 다중대표소송의 성립요건이 된다.

둘째 단순한 이중대표소송의 사례도 있지만 상당수의 사례에서 모(母)-자(子)-손(孫) 등으로 이어지는 다층 콘체른구조 속에서 복잡다기한 송사로 발전·진행되고 있는 점이다.17)즉 모회사의 주주가 자회사의 이사를 피고로 자회사의 직접손해를 만회하는 책임소송이 이중대표소송이라 할 수 있겠지만 미국에서는 자회사의 소수주주가 손회사의 모회사에 대한 손해배상채권을 대위하는 그런 actio pro concerno18)도존재한다는 점이다.19)그런 점에서 국내에서 시도되는 입법론은 미국식 다중대표소송제에 비하면 지극히 단순한 기본형에 그치고 있음을 알 수 있다.

셋째 미국식 다중대표소송제의 또 다른 특징은 본 제도에 대한 이론적 정리보다는 개별 사건에서 구체적 타당성을 추구해 온 실질 존중의 제도라는 점이다. 사실 다중대표소송 관련 판례가 미국에서 나타나기 시작한 것은 약 100년 전의 일이다. 그 후 사건수가 빈번했다고 표현하기는 어렵지만 그래도 꾸준히 지금까지 이어져 오고 있다.20)그런데 흥미로운 사실은 본 제도와 관련된 이론적 정리는 많지 않다는 점이다. 지금까지 필자가 파악한 바로는 이중대표소송제에 대한 논문의 필자가 손꼽을 정도로 소수에 그치고 있다. Anderson, Graham, Harvey, Locascio 및 Painter(abc 순)가 그들이다.21) 이들을 제외하면 이중대표소송관련 논문은 아무리 눈을 떠도 잘 발견되지 않는다. 그만큼 이 제도는 이론적으로 정리하여 일사분란하게 시행해 온 그런 제도가 아니라 실질 존중의 특징을 지녔고 개개 사건의 구체적 정황을 존중하는 그런 신의칙적 제도였다.

미국에서 적지 않은 사례가 있으면서도 이를 추상적으로 종합한 논문이 소수에 그치는 것과 국내사정은 전혀 다르다. 국내에는 이중대표소송 관련 사건은 단 한건이 있었다.22)그러나 이중 내지 다중대표소송관련 논문은 필자가 어림 짐작하기에도 이미 수십편은 된다. 본 제도가 서구에서 어떤 성격의 제도였는지는 한미 양국간 판례와 논문의 수만 비교해보아도 쉽게 짐작이 간다. 미국에서의 접근은 그야말로 모자회사간 법인격의 독립을 뛰어넘는 가교(架橋)작업이었다. 그 다리를 잇는 작업은 대개 법인격부인론이나 공동지배이론이었다. 후자는 실질적으로 보면 전자의 예시일 것이므로 결국 미국에서 다중대표소송은 형해화한 자회사의 법인격을 부인하고 모자관계를 1개의 회사로 치환(置換)한 후 모회사의 레벨에서 단순대표소송으로 바꾸는 작업이었다. 모자(母子) 두 회사간 법인격의 독립을 케이스-바이-케이스로 부인하는 그런 작업이었다. 그러니 굳이 심각한 이론적 접근이 요구되지도 않았을 것이다. 다만 근자에 와서는 다수의 사례에서 완전모자관계가 나타나고 있다. 1인회사가 법인격부인의 가장 중요한 대상이므로 크게 놀랄 일도 아닐 것이다.

1.3. 영국

커먼로우 국가들의 모국답게 대표소송제도를 시작한 나라는 영국이다. 그러나 앞서 보았듯이 다중대표소송제에 대한 주도권은 미국에 빼앗긴 상황이다. 영국에서는 대표소송제가 미국에서처럼 본시 common law로 시행되어 왔다.23)그러다가 2006년 회사법24)(CompaniesAct, 2006)이 제정되면서 단순대표소송은 더 이상 커먼로우로 시행할 수 없게 되었다. 2006년 영국 회사법 제 260 조가 명문의 규정으로 이를 금지하였기 때문이다. 이제 적어도 영국에서는 common law상의 단순대표소송은 더 이상 존재하지 않는다.25)

문제는 다중대표소송 역시 단순대표소송과 마찬가지로 2006년의 성문 회사법의 적용을 받는지이다. 이에 대해서는 현재 판례와 학설 등에서 심각히 다투어지고 있다. 특히 지난 2013년 Universal Project Management Services v. Fort Gilkicker Ltd.26)사건에서 Briggs판사가 다중대표소송은 2006년 영국 회사법 제 260 조 이하의 적용을 받지 않는다고 판시한 이래 영국에서는 이 문제가 회사법의 주요쟁점이 되었다. 학설 다툼의 열기는 비단 영국 국내에 그치지 않고 전세계 영연방 국가로 확산되었다. 대립된 2가지 입장을 살펴보고 브릭스 판사의 견해가 무엇을 시사하는지 정리하기로 한다. 다투어지는 양극은 소멸론과 잔존론으로 정리할 수 있을 것이다.

소멸론(消滅論 ; ‘Theory to be abolished’)은 2006년의 회사법 제정으로 보통법상의 대표소송은 사라졌으므로 보통법에 따른 다중대표소송 역시 사라졌다고 보는 견해이다.27)이 입장에서는 영국에서 다중대표소송을 제기하려면 단순대표소송에서와 마찬가지로 14일전에 해당 회사에 대해 대표소송제기의 뜻을 전달한 후 관할 법원에 대표소송을 제기하겠으니 이를 허가해 달라는 서면신청을 하여야 한다. 법원은 회사내외부의 제반 사정을 참작한 후 이를 거절하든지 아니면 인용할 것이다. 소멸론의 입장에서는 더 이상 과거의 커먼로우에 의한 대표소송이 존재하지 않으므로 영국 회사법 제 260조 이하에 따른 절차를 철저히 준수한 후에야 다중대표소송이 가능하게 될 것이다.

잔존론(殘存論 ; ‘Theory to be sustained’)의 입장은 2006년의 회사법이 제정되어 시행되고 있지만 그럼에도 불구하고 커먼로우상의 다중대표소송은 그대로 잔존한다고 한다. 그 이유를 이 입장은 2006년 회사법의 문언에서 찾는다. 즉 동법 제 260조 제 1 항의 문언을 보면 “(1) 이 장은 해당 회사의 주주가 회사의 권리를 회사를 위해 행사하는 영국, 웨일즈 또는 북아일랜드에서의 소송에 적용한다. 이러한 소송을 이장에서 대표소송(derivative claim)이라 한다 (2) 이러한 대표소송은 오로지 (a) 이 장의 규정에 따라서 또는 (b) 이 법 제 994 조에 따른 법원의 명령에 의해서만 제기할 수 있다”고 되어 있다. 즉 다중대표소송제에서 원고적격을 누려야 할 ‘모회사 주주’는 본법에서 이야기하는 ‘해당 회사의 주주’에 속하지 않아 영국 회사법 제 260 조 이하의 규정은 다중대표소송에는 적용되지 않는다고 한다.28)

그러면 양 입장을 서로 비교하며 결론을 모색해보자. 위의 소멸론을 지지하는 학자들은 2013년의 Universal Project Management Services v. Fort Gilkicker 사건 판결이 나온 이후에는 2006년의 회사법 제 260 조 1항을 개정하여 다중대표소송도 이에 포함시킬 것을 역설한다.29)그러나 필자의 생각은 조금 다르다. 위와 같이 단순대표소송과 다중대표소송을 하나로 묶어 성문규정의 적용을 받는 것으로 해석하면 양자간의 차이가 살아나지 않는다. 무릇 단순대표소송과 다중대표소송은 비슷해 보이지만 전혀 다른 제도이다. 일반의 (단순)대표소송에서는 해당 회사의 주주가 그 회사의 이사를 피고로 소를 제기하므로 이중대표소송에서와 같은 모자관계가 나타나지 않는다. 이중대표소송의 가장 큰 문제는 어떻게 자신이 속하지 않는 다른 회사의 이사를 피고로 소를 제기할 수 있는지이다. 따라서 원고가 속한 회사와 피고가 속한 회사의 법적 독립성을 어떤 형태로든 극복하지 않으면 안된다.30)

결국 영국에서는 필자의 생각으로는 브릭스 판사의 생각대로 또 그 느낌대로 다중대표소송이 진행될 것으로 예측된다. 또 그것이 옳다고 본다. 결국 브릭스판사의 생각은 주로 미국에서 발전되어 온 다중대표소송의 정당화논거를 영국에서도 그대로 수용하겠다는 의지로 비춰진다. 단순대표소송과 다중대표소송은 다르므로 그 차이를 부각시키면서 또 미국에서 발전되어온 법인격부인론이나 공동지배이론을 적용하여 모자회사간의 법적 독립성을 극복하겠다는 뜻으로 풀이된다.

똑같은 커먼로우 계열국가이긴 하나 다중대표소송에 관한 한 미국이 영국보다 훨씬 많은 사건을 가졌고 따라서 깊이 있는 경험을 하였다. 영국은 결국 미국의 저간의 판례법을 받아들인 것으로 보인다.31)영국에서는 미국 만큼 이중대표소송의 이론적 ‘justification’이 이루어지지 못하였다. 브릭스판사가 지적하듯 Fort Gilkicker 사건 前에도 다중대표소송의 사실관계를 가진 판례들이 있었지만 다중대표소송이 허용되는지 원고적격은 어떠한지 등 구체적 문제에 대한 언급없이 사건을 처리하거나32)아니면 다른 해결로가 있어 다중대표소송의 고유한 문제점을 다루지 않고33)소송이 종결된 예가 많았다. 반면 미국의 판례법은 법인격부인론, 공동지배이론, 신인의무론, 보상 및 억제이론 등 다중대표소송의 이론적 정당화에 처음부터 매달렸다. 브릭스 판사는 Fort Gilkicker 사건에서도 공동지배이론을 ‘justification’의 근거로 삼고 있다. 즉 보다 많은 경험을 한 미국의 판례법을 영국이 받아들인 것이 아닌가 생각한다.

어쨌든 결론적으로 영국법상 단순대표소송과 다중대표소송은 현재 별개의 제도로 전자는 2006년의 성문 회사법의 지배를 받으나 후자는 common law의 세계에 머물러 있음을 알 수 있다.

1.4. 영국을 제외한 기타 영연방 국가들의 법발전

영국을 제외한 영연방(British Common Wealth)국가에서는 회사 관련 성문규정들이 단순대표소송과 다중대표소송을 구별함이 없이 일정한 요건을 갖춘 일군(一群)의 주체들에게 심사청구자격을 부여하고 있다. 즉 법원에 의한 사전심사를 거쳐 대표소송을 허가하는데 ‘leave’의 신청절차상 단순대표소송과 다중대표소송을 구별하지는 않는다. 다만 다중대표소송의 사례는 지금까지 파악된 바로는 2-3개의 극소수에 그치고 있다.34)

1.4.1. 캐나다35)

캐나다 회사법은 주주가 대표소송을 수행하려면 법원의 허가(leave)가 있어야 한다고 규정한다(동법 제 239조 참조). 이때 모회사의 주주 역시 자회사를 위한 사전심사를 요구할 수 있다(동법 제 238조 (a)항, 제 239조 1항 참조). 그렇다고 이중 내지 다중대표소송이 이 규정에 따라 자동으로 허용되는 것은 아니며 그야말로 법원의 심사가 긍정적으로 완료되어야 한다. 따라서 위 조항들이 규정한 것은 다중대표소송의 가능여부를 법원에 묻는 심사청구절차에 불과하다. 엄격히 따져서 이 규정들로 캐나다에서 다중대표소송이 성문법적으로 허용된다고 표현한다면 이는 다소 논리의 비약이 있다고 하지 않을 수 없다.36)

캐나다 회사법은 위의 심사청구권자를 ‘complainant’로 부르면서 그 범위를 주주명부상의 명의주주(a registered holder) 또는 실질주주(beneficial holder), 과거의 명의주주 또는 실질주주(a former registered holder or beneficial holder), 나아가 관계회사(affiliates)의 주주 등으로 넓게 잡고 있다(동법 제 238 조 (a)항). 캐나다 회사법은 이어 손해를 입은 회사 또는 관계회사의 전현직 이사(director) 내지 집행임원(officer)에게도 심사청구적격을 인정하며 끝으로 동법은 법원의 재량에 따라 적정하다고 판단되는 모든 자에게 심사청구권을 부여하고 있다(동법 제 238 조 (d)항).37)캐나다법의 이러한 폭넓은 문언에 비추어볼 때 이러한 방식은 주주대표소송이라기 보다는 오히려 공익소송(公益訴訟)에 가까운 제도라고 느껴질 정도이다.

1.4.1.2. ‘leave’의 취득 및 ‘condition precedent’

캐나다 회사법은 제 239조 2항에서 위의 심사청구자가 대표소송의 원고가 될 수 있는 최소요건으로 아래 것들을 요구한다(condition precedent). 첫째는 최소 14일전의 통지이다. 위의 ‘complainant’가 회사 또는 자회사의 이사들에게 법원에 주주대표소송에 대한 심사청구를 할 것이라는 점을 심사청구일로부터 최소 14일전에 통지할 것을 요구한다(동법 제 239조 2항 (a)호 전단). 그러나 이러한 통지가 없더라도 해당 회사 또는 그 자회사의 이사들이 손해배상청구소송을 제기할 가능성이 전혀 없다고 법원이 판단하는 경우 예외가 성립할 수 있다. 둘째, 심사청구적격자의 선의이다. 심사청구권자는 선의(acting in good faith)여야 한다. 셋째 주주대표소송이 제기되는 것이 회사의 이익에 부합할 것이라는 정황의 존재이다. 이러한 3가지 요건이 충족되어 법원이 만족할 만하다고 느낄 때 위 요건이 충족된다고 한다(캐나다 회사법 제 239조 2항 참조).

1.4.1.3. 법원의 권한(Powers of Court)

이러한 요건이 충족되는 경우 법원의 허가로 주주대표소송을 제기할 수 있다. 법원은 상당히 광범한 재량권을 갖는 바 주주대표소송을 허가할 수 있을 뿐만 아니라 각종 관련된 지시(direction)도 할 수 있다. 나아가 원고 주주로 될 심사청구자에게 담보의 제공을 명할 수도 있고, 회사나 그 자회사에 대해 원고 주주에게 예상되는 소송비용을 선급(先給)하도록 명할 수도 있다(동법 제 240조 참조).

1.4.2. 호주38)

역시 영연방국가인 호주의 대표소송제도를 보면 캐나다의 경우와 많이 유사함을 알 수 있다.

1.4.2.1. 심사청구신청

캐나다의 경우와 마찬가지로 호주의 회사법도 법원에 대표소송제기에 대한 허가(permission)를 신청하도록 요구한다. 심사청구적격자로는 회사 또는 그 모회사 내지 자회사의 현재 또는 과거의 주주(주주명부상의 주주), 전·현직 집행임원을 열거하고 있다(동법 제 236조).

1.4.2.2. 대표소송의 최소허용요건

아래 5가지 요건이 충족되어야 한다.39)

첫째 회사측의 권리불행사(inaction by the company)이다. 회사측에서 손해배상청구소송을 직접 제기하려는 기미가 보이지 않아야 하고 회사가 이에 대해 모종의 인식을 하려 들지 않아야 한다. 둘째는 심사청구자의 선의(applicant’s good faith)이다. 신청인은 캐나다법에서처럼 악의자가 아니어야 한다. 셋째는 회사이익 극대화 요건(best interest of the company)이다. 심사청구자에게 제소를 허용하는 것이 회사의 이익을 극대화하는 것이어야 한다. 넷째는 심사청구자의 대표소송에 대한 진지한 자세(a serious question to be tried)이다. 이 요건은 예컨대 심사청구자가 이사의 의무위반에 대한 실체법적 입증을 하라고 요구하는 것은 아니다. 상당히 형식적인 요건으로서 ‘소송이 개시되어야 한다’는 사실 자체만 진지하게 주장하여도 된다. 결정적인 것은 심사청구자가 대표소송을 통하여 진정 회사의 이익을 도모하는가이다. 요컨대 본 요건은 말하자면 남소방지용이다. 실없는 주장 내지 권리남용적인 소송을 제기하여 회사만 괴롭히는 시도를 막기 위한 제도적 장치라고 보면 될 것이다.40)다섯째는 회사에 대한 절차개시의 고지(notice of proceedings to company)이다. 캐나다법에서처럼 호주 회사법에 의할 때에도 최소한 법원에 대한 심사청구 14일전에 회사에 대해 대표소송의 심사청구가 이루어질 것임을 서면으로 알려야 한다. 이때 그 이유도 밝혀야 한다. 그러나 이러한 서면통지가 없더라도 법원의 판단상 제소의 허락이 가능하다고 판단되면 서면통지의 요건은 생략될 수 있다(동법 제 237 조 2항).

1.4.2.3. 다중대표소송 사례

호주법에 의한 다중대표소송의 사례로 아래의 사건을 들 수 있다.

① 사실관계 : 본 사건은 호주 뉴사우스웨일즈 최고법원(New South Wales Supreme Court)의 2002년 결정으로 원고 Goozee부부가 제기한 다중대표소송의 제소허가신청(application of ‘leave’)에 대한 각하결정이다. 본 사건의 제 1 피고인 Graphic World Group Holdings(이하 ‘Graphic’으로 약함)에는 4인의 주주가 있었는바 69.86%의 주식을 보유한 최대주주 Mr. Hoolahan(이하 ‘H’로 약함), 14.7%의 주식을 보유한 2대주주 Mr. Goozee(이하 G로 약함)와 2.11%의 주식을 보유한 그의 부인 Mrs. Goozee, 그리고 13.33%를 보유한 3대주주 Mr. Thomas(이하 T로 약함)가 그들이다. 한편 Graphic의 이사회는 H, G, T 그리고 주식을 전혀 보유하지 않은 Mr. Parker(이하 P로 약함)로 되어 있었다. Graphic은 그 산하에 다시 다섯개의 완전자회사를 거느리고 있었다. Pyomon(제3피고), Bentley(제4피고), Keyset (제5피고), Erolmount(제6피고) 및 Toveheld(제7피고)가 그들이다. Bentley와 Erolmount는 다시 그들의 완전자회사를 갖고 있었는바 Bentley는 Jem-K(제9피고)를, Erolmount는 Art Etc.(제10피고)를 거느리고 있었다. Art Etc.은 다시 Les Baddock(제11피고), Baddock & Sons(제12피고) 그리고 Trade Ruling(제13피고)을 완전자회사로 거느리고 있었다. 이러한 Graphic의 스트럭쳐와 별개로 H, G, T 그리고 Pyomon이 각 40%, 24%, 16% 그리고 20%의 비율로 투자한 Double Pay(제8피고)란 회사가 있었다. 이들 회사는 모두 인쇄업(printing business)을 영위하고 있다.

문제의 발단은 위의 모든 회사에서 다년간 주주들에게 현금배당을 실시하지 않은 점이다. Graphic의 이사인 H, G, T, P 등은 법률적으로는 Pyomon의 종업원으로 되어 있으면서 정기적으로 급여를 받고 있었다. 그러나 H, G, T 등은 주주로서 이익배당을 받은 적이 없다. 현금배당을 실시하지 않고 사내유보만 시행하면서 이익금이 계속 쌓여 갔지만 이러한 재원이 인쇄업을 위한 사내투자로 이어지지도 않았다. G가 2000년 들어 H와 분쟁을 벌이면서 주주에 대한 이익배당을 요구하였으나 소액의 제 1 보너스지급이 이루어진 것 외에 실질적으로 배당이 실시되지 않았고 최대주주 H가 주도하는 제2의 보너스 지급안 역시 ‘퇴직 임원의 보너스는 퇴직과 더불어 포기하는 것으로 한다’는 등 H 이외의 이사들에게는 매우 불평등하고 불리한 것이었다.

최대주주와 2대주주인 H와 G간의 갈등이 지속되던 중 마침내 2002년 인내심을 이기지 못한 G는 Pyomon과의 고용계약을 해지한 후 동년 5월 28일 법원에 주위적 청구로 Graphic과 Double Pay에 있어 H가 최대주주로서 독단적으로 주주 전체의 이익을 무시한 채 억압적이고, 불공정 내지 불평등하게 업무집행을 해왔음에 대한 법원의 확인판결과 Graphic 및 그 계열사 전부에 대한 법원의 해산명령을 구하였다(호주 회사법 제 232조). 나아가 예비적으로 Graphic, Bentley, Erolmount 및 Art Etc.를 위한 다중대표소송의 제소허가신청(leave)을 하였다(호주 회사법 제 237조).

② 법원의 판시내용 : 재판부는 원고의 청구를 정리한 후 이를 다중대표소송의 제소허가신청으로 보아 이를 중심으로 심리하였다. 그리하여 호주 회사법 제 237조 2항 상의 다섯가지 요건을 검토한 후 원고의 청구를 각하하였다. 회사가 나서서 문제를 해결하지 않을 것이라는 첫째 요건42)과회사에 대한 제소통지의 다섯째 요건은 충족되었으나, 원고의 선의요건, 회사이익의 극대화요건 나아가 제소신청에 대한 원고의 진정성요건(‘serious question to be tried’)은 충족되지 않은 것으로 보았다. 그리하여 전체적으로 원고의 ‘leave’ 청구를 각하하였다.

③ 코멘트 : 본 사건에서는 H의 Graphic에 대한 지분율이 약 70%에 달하여 사실상 H가 영업의 주체라는 점을 재판부가 중시한 것으로 보인다. 최대주주의 지분율이 70%에 달하므로 Graphic에서 주주총회가 소집되어도 사실상 H의 의사대로 모든 결의가 이루어질 것은 명약관화하였다. 그가 이익배당을 장기간 실시하지 않은 것을 그의 상업적 판단(commercial judgment) 즉 경영판단으로 보았고 법원은 이를 존중하는 자세를 취하였다. 또한 인쇄업계의 상황도 감안한 것으로 보인다. 법원이 구체적으로 모든 것을 알 수는 없었겠지만 원고측에서 제시한 주장이나 증거만으로는 Graphic의 최대주주가 여타 주주들을 억압하였다거나 불공정, 불평등만 자행한 것으로 단정하기는 어려웠다고 보인다.43)계열사 전체에서 이익배당이 실시되지 않아 사업회사가 이익을 남겨도 바로 위 지주회사들(Bentley, Erolmount, Art Etc., Graphic)은 이익을 배당받지 못하여 그 주주들에게도 배당을 실시하지 않았다. Graphic의 이사들은 피용자로서 정기급여를 받을 뿐이었다. 나아가 모든 Graphic의 계열사들은 H의 지배하에 있었다.44)따라서 위 지주회사들이 현금배당을 받지 못한 것을 직접손해로 보아 원고에게 다중대표소송을 허가하는 것이 가능해 보이기도 한다. 다만 사실관계상 H의 임무해태나 명백한 부정이 감지되지 않아 재판부로서는 선뜻 본 제소허가신청을 받아들이기 어려운 부분이 있었다고 생각된다.

1.4.3. 홍콩

1.4.3.1. 성문법

홍콩은 2014년 새로이 시행된 회사조례(Companies Ordinance)를 가지고 있다. 이미 2006년부터 회사법규를 정비하여 국제거래와 국제금융의 세계적 중심인 홍콩의 위상에 부응하여야 한다는 여론이 있었고 이를 반영하여 꾸준히 “회사조례”의 개정작업을 추진해왔다. 수년에 걸친 공청회와 여론수렴을 거쳐 2011년 개정초안이 완성되었고 이어 우리나라의 국회에 해당하는 입법위원회(Legislative Council)를 통과하였다. 921개의 조문으로 구성된 신 회사조례(New Companies Ordinance)는 회사지배구조를 개선하고, 왕성한 기업활동을 지원하며, 회사법규를 현대화한다는 개정취지를 반영하였다. 동 규정은 2014년 3월 3일부터 시행되었다.

다중대표소송과 관련하여 동 조례는 제 731 조에서부터 제 738 조까지 8개의 조문을 두고 있는데 그 내용은 이미 살펴본 호주나 캐나다의 그것과 상당히 유시하다. 동 조례 제 732조는 제 1 항에서 “회사경영이 부실한 경우(misconduct) 회사의 또는 관계회사(an associated company)의주주45)는 동 조례 제 733 조에 따른 법원의 허가(leave)를 얻어 회사를 위한 주주대표소송을 제기할 수 있다”고 규정한다. 여기서 관계회사란 법인단체(body corporate)의 자회사(subsidiary), 법인단체의 지주회사(holding company) 또는 그러한 지주회사의 자회사를 뜻한다(동 조례 제 2조 1항 참조). 따라서 홍콩에서도 신회사조례의 시행과 더불어 2014년부터는 호주나 캐나다에서와 유사한 다중대표소송제가 시행되었다고 할 수 있다. 법원의 허가조건은 동 조례 제 733조 1항 각호에 나와 있는바 (i) 대표소송의 허가가 회사의 이익에 부합할 것[s.733 (1) (a)], (ii) 권리남용적 제소가 아닐 것(“a serious question to be tried”) [s. 733 (i), (b)], 그리고 (iii) 회사에 대하여 제소허가신청을 하였다는 사실을 서면으로 고지할 것(written notice) [s.733 (i)(c)] 등이다.

그러나 보통법(common law)에 의한 대표소송의 길이 완전히 차단된 것은 아니다. 회사에 손해가 발생한 원인에 따라 차이가 있다. “회사의 부실경영(misconduct)”의 경우에는 법원의 허가에 의한 성문법상의 대표소송(statutory derivative action)이 우선하고 같은 원인으로 common law 상의 대표소송이 제기되는 경우 법원은 재량으로 이를 각하할 수 있다(동 조례 제 736 조). 그러나 “소수주주에 대한 사기(fraud on the minority)”의 경우에는 statutory derivative action에 관한 성문규정의 영향을 받지 않는다고 한다.46)즉 이 경우에는 성문법상의 대표소송(statutory derivative action) 뿐아니라 커먼로 상의 단순대표소송 및 다중대표소송이 모두 가능하다는 얘기가 된다.

1.4.3.2. 판례법

홍콩은 영국법의 지배를 받으며 2008년 Waddington사건을 통하여 영연방국가 중 최초로 다중대표소송의 판례를 가진 나라가 되었다. 이 사건은 비미국(非美國) 영어권에서 최초로 인용된 다중대표소송이라는 점에서 그 의미는 매우 크다.

<“Waddington Ltd. v. Chan Chun Hoo Thomas”47)>

1.4.3.2.1. 사실관계 및 판시내용48)

Playmates Ltd. Holding社(이하 ‘P社’라 한다)는 Playmates International社(이하 ‘PI’ 라 한다)를 완전자회사로 소유하고 있고, PI는 다시 Profit Point 社(이하 ‘PP’라 한다)와 Autoestate社(이하 ‘A社’ 한다)를 완전자회사로 지배하고 있었다. 본 사건의 원고인 Waddington Ltd.(이하 ‘W’라 약칭한다)는 이 3층 콘체른구조의 최상위 회사인 P에 6.5%의 지분으로 참여하고 있었다. 본 사건의 피고는 Chan Chun Hoo Thomas (이하 ‘C’라 한다)로서 C는 P그룹의 모든 계열사, 즉 P, PI, PP 그리고 A의 업무집행인이요 대표이사였다. W는 C가 PP와 불공정 자기거래를 하여 회사에 손해를 입혔다고 주장하며 3중대표소송을 제기하였다. 재판부는 홍콩 회사조례(Hong Kong Companies Ordinance)에 명문의 규정은 없지만 보통법상 3중대표소송을 허용할 수 있다며 원고의 청구를 인용하였다.

우선 재판부는 영국에서 Wallersteiner v. Moir 사건이나 Halle v. Trax 사건 등은 다중대표소송의 사실관계를 갖고 있었지만 이 사건들에 있어 다중대표소송의 제소요건에 대해서는 언급함이 없이 원고의 제소권을 인정하였다고 하면서 그러나 본 사건에서 원고 W의 삼중대표소송에 대한 제소권은 보통법상 허용된다고 판시하였다.

1.4.3.2.2. 평석49)

재판부는 보통법(common law)으로 향후 이 제도를 발전시켜 나갈 것임을 명확히 하였다. 향후 영국을 비롯한 영연방국가내에서는 이에 따라 다중대표소송이 허용될 것으로 예측된다. 일종의 법정책적 판단을 한 것으로 보면 될 것이다. 더욱이 본 사건을 담당하였던 Lord Millett경(卿)의 위상을 보아도 향후 영연방 제국에서는 결국 보통법을 통하여 본 제도가 발전해 갈 것 같다. 그 첫 증거가 앞서 살핀 영국 Universal Project Management Services 사건이다.

다만 단순대표소송과 다중대표소송의 구별 및 그 인정근거를 독립적으로 제시하지 않았다는 점에서 한계를 느낀다. 즉 미국 판례법에서처럼 법인격부인론이니 공동지배론이니 신인의무론이니 보상 및 억제론이니 하는 이론적 뒷받침이 나타나지 않고 있다는 점이다. 사실관계상으로는 피고 Chan Chun Hoo Thomas 가 Playmates Group 산하 모든 계열사(P, PI, PP, A)의 CEO 직을 맡고 있고 모회사-자회사-손회사 모두에서 완전모자관계가 나타나고 있으므로 미국 판례에 자주 등장하는 공동지배이론(common control theory)으로 충분히 처리할 수도 있지 않았을까 생각된다. 다중대표소송은 원고가 모회사의 주주라는 점 외에도 적어도 타 회사의 이사를 피고로 하는 점에서 자회사의 법인격이 형해화하는 등 추가적인 정당화 요소가 나타나야 한다. 그런데 그런 점에서는 아무런 언급을 발견할 수 없다는 점이 아쉽다. 그러나 본 판례가 다중대표소송제도를 회사법상 근본적으로 허용하였고 향후 이 제도의 발전을 common law에 맡겼다는 점에서 그 의미는 적지 않다.

1.4.4. 싱가포르50)

싱가폴은 캐나다 회사법상의 leave신청절차 규정들을 참고하여 이를 성문화하였다(ss. 216A, 216B, Companies Act).51)그 결과 다중대표소송 관련 성문법적 상황은 캐나다와 유사할 것으로 보인다. 학계에서는 2013년 영국의 Fort Gilkicker사건 이후 다중대표소송 역시 성문 회사법의 적용영역에 포함시키는 소위 소멸론의 지지자들이 많다.52)

1.4.5. 케이먼 군도(群島)(Cayman Islands)

케이먼 군도는 캐러비언에 있는 영국의 해외영토(British Oversea’s Territory)이다. 영국법이 적용되며 특히 아래와 같이 다중대표소송의 실례가 있어 눈길을 끈다.

1.4.5.1. 레노바 사건의 사실관계 및 판시내용

원고인 Renova Resources Private Equity Ltd.(이하 ‘甲社’라 한다)는 Fairbairn Trust Ltd.(이하 ‘己社’라 한다)와 각각 50%의 지분으로 본 사건의 제 2 피고인 Pallinghurst (Cayman) General Partner LP, Ltd.(이하 ‘丙社’ 또는 간략히 ‘丙’이라 한다)에 출자하였다. 丙은 다시 본 사건의 제 3 피고인 Pallinghurst General Partner LP(이하 ‘丁합자회사’ 내지 ‘丁社’ 또는 간략히 ‘丁’이라 한다)에 무한책임사원(general partner)으로 참여하였고, 丁은 다시 본 사건의 제 4 피고인 Pallinghurst Resources Management LP(이하 ‘戊합자회사’ 또는 ‘戊社’ 또는 간략히 ‘戊’라 한다)에 무한책임사원으로 참여하고 있다. ‘己’는 본 사건의 제 1 피고인 Mr. Brian Gilbertson(이하 ‘乙’이라 약한다)과 두 세명의 투자자들에 의하여 설립되었고 ‘己’는 본 사건의 제 5 피고인 Autumn, Ltd(이하 ‘庚’이라 약한다)의 주식을 100% 보유하고 있다.

본 사건에 등장하는 당사자들의 주요흐름을 보면 丙-丁-戊는 이른바 ‘Pallinghurst Structure’로 불리우는 투자조직으로서 결국 戊가 ‘Master Fund’ 역할을 하며, 이를 재원으로 하여 케이먼군도 소재의 금속 및 광물자원개발과 광업권소유 등 자연자원개발을 위한 투자펀드조직이었다. 이 투자조직에 의한 수익을 丙이 최종적으로 거두는 구조로 되어 있었고 丙에는 甲측이 선임한 이사 Kuznetsov(이하 ‘K’라 한다)와 己가 선임한 이사 乙이 있었으나 乙은 甲의 지주회사인 Renova Holding Co., Ltd와 ‘letter agreement’를 맺어 Pallinghurst Structure에 의한 광업개발관련 제반 업무집행을 수임받았다. 즉 丙에 K와 乙의 두 명의 이사가 있었지만 업무집행은 주로 乙이 주도하였다. 그런데 丙에 이사가 둘이고 甲과 己의 지분이 각 50%였던 관계로 丙의 이사회는 아마도 ‘deadlock’ 상황이었던 것 같다.

乙은 Renova Holdings와의 계약에도 불구하고 주요한 광물자원의 개발을 약정과 달리 소위 자신의 회사라 할 수 있는54)庚이 취득하게 하였고 이로써 丙에 대해 부담하고 있는 신인의무(fiduciary duty)를 위반하였다. 구체적으로 표현하면 丙에게 귀속되어야 할 사업기회를 가로채 사적(私的)으로 유용(流用)하였다. 이러한 회사기회유용으로 말미암아 丙-丁-戊로 이어지는 ‘Pallinghurst Structure’는 투자수익의 기회를 상실하였다. 이에 甲이 원고가 되어 戊의 실질적 CEO라 할 수 있는 乙을 제 1 피고로, 나머지 丙-丁-戊를 각 제2, 제3, 제4 피고로 그리고 庚을 제5 피고로 하는 삼중대표소송을 제기하기로 한 후 그 첫 단계로 관할법원에 본 다중대표소송을 위한 ‘leave’(법원의 허가)를 신청하였다.

관할법원인 케이먼 대법정(Grand Court of Cayman)은 甲이 제기한 ‘leave’ 신청을 받아들여 “master fund”를 위한 삼중대표소송을 허가하였다.

1.4.5.2. 평석

본 사건의 사실관계는 위에서 보았듯이 매우 복잡하다. 그러나 결국 “Renova Group” 측과 “Gilbertson” 측으로 양분되는 대립적 구도속에서 乙의 임무해태 내지 신인의무위반을 부인하기 어려운 사실관계였기 때문에 큰 어려움없이 원고측의 신청을 인용한 것으로 보인다. 丙을 위한 단순대표소송으로 처리할 수도 있었지만 본 사안은 매스터 펀드인 戊가 직접적으로 손해를 본 상황이므로 戊의 직접손해를 만회하기 위한 3중대표소송으로 보아 이론구성을 한 것으로 보인다.

재판부는 결국 乙이 실질적인 유일의 업무집행인으로서 그가 丙-丁-戊를 모두 지배하였기 때문에 쉽게 ‘wrongdoer in control’ 이론을 적용하여 3중대표소송을 허용하였다고 판단된다. 즉 丙-丁-戊로 이어지는 ‘Pallinghurst Structure’가 어느 단계에서건 결국 乙의 지배에서 벗어나기 어려운 구도였기 때문에 미국법상 나타나는 소위 공동지배이론(common control theory)을 적용한 것으로 보인다. 나아가 재판부는 바로 전해인 2008년 홍콩에서 내려진 Waddington 사건의 결론을 그대로 따르고 있는 점도 흥미롭다. 그곳에서도 유일한 업무집행인이 3단계의 완전모자관계로 구성된 모든 계열사들을 지배하고 있었다. 이러한 사실관계의 유사성에서 재판부는 원고의 청구를 인용함에 큰 어려움을 겪지 않은 것으로 보인다.

2.1. 독일

2.1.1. 성문법적 상황

2.1.1.1. 단순대표소송

유럽의 대륙법계 국가 중 대표격인 독일 같은 경우 단순대표소송에 대해서는 영국에서와 유사하게 2005년의 주식법 개정으로 법원의 허가가 있어야 한다(동법 제 148조 참조). 자본금의 100분의 1 이상을 보유한 주주 혹은 보유주식의 액면총액이 10만 유로를 초과하는 주주는 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원에 주주대표소송의 허가를 신청할 수 있다(독일 주식법 제 148조 2항). 이러한 청구에 대해 법원은 아래의 요건이 총족될 경우 해당 대표소송을 허용할 수 있다. 첫째 해당 주주는 회사의 손해배상청구권이 성립할 시점부터 제소시점까지 당해 회사의 주식을 보유했어야 한다(주식의 계속보유). 둘째 대표소송을 제기하려는 주주는 본 심사청구전 적정 시점에 회사에 대해 손해배상청구소송을 제기하도록 요구했어야 한다. 셋째 이사의 임무해태를 의심할 만한 사실관계가 존재하여야 한다. 끝으로 대표소송의 수행이 회사의 이익을 해하지 않아야 한다. 사소한 것을 주장하기 위하여 대표소송의 방식을 택하거나 또는 권리남용적 제소를 하는 경우 이를 차단하기 위함이다. 이러한 요건이 갖추어지면 법원은 주주의 심사청구를 인용하는 결정을 내릴 수 있고 이 경우 주주는 제 3 자 소송담당의 형태로 주주대표소송을 제기할 수 있다.55)

2.1.1.2. 다중대표소송

오래전부터 독일주식법은 콘체른 관계에서는 대표소송제를 성문화하여 왔다. 다만 이는 영미식의 일반적인 다중대표소송제는 아니고 피지배회사가 지배회사에 대해 갖는 보상청구권(補償請求權 ; Ausgleichsanspruch)을 회사가 행사하지 않을 경우 이를 소수주주가 대위하는 단순대표소송의 형태였다(동법 제 309 조, 제 310 조, 제 317 조 및 제 318 조의 각 제 4 항 참조).

학설들은 이러한 성문규정의 적용범위를 넓혀 가고 있다. 그리하여 예컨대 손회사의 모회사에 대한 손해배상청구권을 손회사의 대표기관이 행사하지 않을 경우 손회사의 소수주주 뿐만 아니라 자회사의 소수주주가 이를 대위하는 것도 위 조문들의 종합유추로 허용할 수 있다고 한다.56)아래에서 소개할 ITT사건과 결론이 유사해진다. 이러한 학문적 시도로 독일에서도 미국식 다중대표소송제 유사의 actio pro concerno가 이론적 기초를 쌓아가고 있다.

2.1.2. 판례법

독일에는 1970년대에 나타난 미국식 다중대표소송의 사례인 ‘ITT’ 사건이 있다. 미국의 “ITT”社가 콘체른의 최정상에 위치하였고 중간지주회사가 독일법에 따라 설립되었으며 그 회사의 소수주주가 증손회사의 모회사에 대한 손해배상청구권을 다중대표소송의 형태로 대위하였다. 미국 ITT사와 증손회사간에 체결된 경영자문계약상 과다한 경영자문료를 모회사가 요구하였는바 그 계약의 효력을 무효화한 후 증손회사가 반환을 청구하여야 하나 이러한 청구가 콘체른의 수직구조 때문에 제대로 수행되지 않자 자회사의 소수 주주가 다중대표소송을 제기한 사례이다.

본 사건의 사실관계를 보면 피고인 미국의 ITT그룹(모회사 ; 乙)과 원고(甲)는 각 85% 및 15%의 비율로 독일법에 따라 설립된 유한회사(자회사 ; 丙)의 사원이 된다. 이 유한회사와 원고(甲)가 다시금 무한책임사원과 유한책임사원이 되어 각 60%와 40%의 비율로 지분을 갖는 두 개의 유한합자회사(GmbH & Co. KG; 손회사; 丁)를 설립한다. 이 두 유한합자회사는 다시금 각 50%의 지분을 가지는 3개의 유한회사(증손회사; 戊)를 설립한다. 피고인 ITT 그룹은 별도로 완전자회사(己)를 설립하여 이 회사로 하여금 2개의 손회사 및 3개의 증손회사들과 경영자문계약을 맺게 한다. 증손회사들이 지불하는 경영자문료가 과다하여 증손회사들이 손해를 보자 자회사에 15% 지분으로 참여하고 있던 원고(甲)는 증손회사(戊)를 위한 다중대표소송을 제기한다.

재판부는 자회사인 유한회사의 두 사원 상호간 충실의무의 존재를 부정할 수 없고 손회사들과 증손회사들에서 발생하는 경영자문료상의 직접손해는 자회사인 유한회사의 간접손해로 되어 원고의 이해관계에 영향을 미친다고 보았다. 결국 재판부는 증손회사의 직접손해를 피고에게 배상하라는 다중대표소송을 허용하면서 이러한 원고의 청구를 인용하였다.

2.2. 동북아 국가들

한국, 중국, 일본 등 동북아 국가들의 다중대표소송에 대한 발전상황을 알아보기로 한다. 이들 국가들은 대륙법계에 속한다. 그러나 적어도 회사법의 영역에서는 영미법의 강한 영향을 받고 있다고 할 수 있다. 이들 세 나라에 있어 다중대표소송의 전개 상황을 이하 조감하기로 한다.

2.2.1. 중국

중국 회사법상 다중대표소송의 발전과정은 아직은 감지되는 것이 별로 없다. 중국회사법이 단순대표소송을 입법한 것 자체가 2005년으로서 최근이기 때문이다.57)다만 급속한 경제규모의 팽창에 부응하여 다중대표소송의 수요가 급속히 증가하고 있고 이에 따라 다중대표소송을 이론적으로 뒷받침하려는 학문적 시도가 강렬히 나타나고 있는 것은 사실이다. 이하 중국에서 나타나고 있는 다중대표소송 관련 상황을 소개하기로 한다.

2.2.1.1. 판례

우리나라에서와 마찬가지로 중국에서도 판례가 다중대표소송을 허용한 예는 아직 없다. 물론 우리나라에서는 지난 2003년 하급심에서 한번 이중대표소송을 허용한 예가 있다.58)그러나 잘 알다시피 이듬해 대법원은 이를 파기하였다.59)중국에서도 다중대표소송 관련 판례법의 상황은 현재 우리나라의 경우와 거의 같다고 보면 된다. 즉 중국회사법 역시 조문상 단순대표소송은 허용하지만60)다중 내지 이중대표소송까지 명문으로 허용하고 있지는 않다. 나아가 판례는 이러한 단순대표소송 관련 조문을 이중대표소송에 유추 내지 준용하지 않고 있어 결국 우리나라에서와 상황은 같다. 이하 아래의 사건을 예시로 보기로 한다.

① 사실관계 : 이 사건의 사실관계는 아래와 같다. 甲과 乙은 1993년 홍콩에서 각각 50%씩 출자하여 A(주)를 설립하였다.61)A社는 그 이듬해인 1994년 상하이에서 B(주)를 완전자회사로 설립한다. 乙은 B(주)의 이사직을 맡게 된다. 그런데 乙은 B(주)가 소유하는 공장용 영업재산을 헐값에 C(주)에 매각하여 B(주)에 손해를 야기하였다. 이에 乙은 B(주)의 1인주주인 A(주)에 乙을 피고로 한 단순대표소송의 제기를 요구하였다. A사로부터 아무런 반응이 없자 이에 A(주)의 주주인 甲이 B(주)의 이사인 乙을 피고로 이중대표소송을 제기하였다.62)

② 판시내용 : 이에 대해 재판부는 甲의 원고적격을 부정하였다. 중국회사법 제 152조는 단순대표소송만 허용하므로 甲이 B(주)의 주주라면 몰라도 A(주)의 주주이므로 원고적격을 인정할 수 없다고 하면서 본소를 부적법 각하하였다.

③ 평석 : 이 사건을 보면 지난 2004년 대법원 판례가 떠오른다. 판시내용이 똑같기 때문이다. 중국 회사법 제 152조가 해당 회사의 이사를 피고로 한 단순대표소송(simple derivative suit)만 허용하므로 해당 회사의 모회사 주주에게까지 소권(actio)를 확장할 수 없다는 것이다. A와 B간의 관계가 완전모자관계이면 더우기 법인격부인 등 여타 이론적 구성도 가능했을 것으로 보이고 B를 A의 사실상의 일부로 볼 수도 있었을 터인데 담당 재판부는 그러한 접근자체를 시도하지 않았다. 2005년 비로소 주주대표소송을 시행하다 보니 중국에서 대표소송이라는 제도 자체가 아직 낯설어 그런 것이 아닌가 추측된다.

2.2.1.2. 이론적 정당화 시도

현재 중국 회사법학에서도 아래와 같이 다중대표소송을 받아 들이기 위한 이론적 정당화 작업이 진행되고 있다. 그 내용들은 대부분 이미 국내에서 논의되고 있는 것들과 대동소이하다.

2.2.1.2.1. 공동지배이론

본 이론은 특히 미국의 회사법학 및 판례에 빈번히 등장하는 이중대표소송의 정당화 논거이다. 중국에서도 본 이론을 이용하여 다중대표소송을 설명하려는 시도가 있다. 그러나 임무를 해태한 이사가 모회사 및 자회사를 모두 지배하여야 하고 나아가 그렇게 되려면 대개 완전모자관계가 존재해야 하므로 그런 관계를 갖지 않는 사실관계에서는 본 이론으로 다중대표소송을 설명하기 어려워지는 한계에 부딪히게 된다. 따라서 중국회사법상 공동지배이론 만으로 이중 내지 다중대표소송을 만족스럽게 설명하기는 어려울 것으로 보인다.

2.2.1.2.2. 법인격부인론

미국이나 기타 다수의 국가에서 이중대표소송의 정당화논거로 자주 제기되는 것이 바로 법인격부인론(piercing-corporate-veil 내지 veil-piercing- doctrine)이다. 당연히 중국에서도 법인격부인론을 통한 이중대표소송의 정당화작업은 시도되고 있다. 그런데 문제는 중국 회사법상의 성문규정 때문에 다소의 문제가 제기된다. 즉 중국회사법은 법인격부인론을 성문화하고 있는 바 동 규정에 의하면 영미식의 폭넓은 ‘veil-piercing’이 아니라 매우 한정된 영역, 즉 책임실체파악(責任實體把握)의 좁은 울타리에서만 그것도 사기를 당하거나 손해를 입은 회사 외부의 채권자에게만 법인격부인의 효과를 주장하도록 허용하므로 이러한 중국회사법상의 실정 조문을 과연 다중대표소송의 정당화 논거로 사용할 수 있을지에 대해 회의적인 시각이 많다. 즉 중국 회사법 제 20조 3항의 좁은 울타리에서는 다중대표소송의 상황을 설명하기 어렵다는 것이다. 채권자 사해적인 채무자의 법인격을 부인하고 그 배후자에게 책임을 묻는 책임실체파악의 기법만으로는 다중대표소송의 다기·복잡한 상황을 쉽게 포섭할 수 없을 것이다. 즉 법인격이 형해화한 자회사의 법인격을 부인하고 이중대표소송을 단순대표소송으로 치환(置換)하는 법인격부인의 기법은 중국 회사법의 성문규정 때문에 일정한 한계에 부딪힐 수밖에 없다고 보아야 할 것 같다.

2.2.1.2.3. 신인의무론

중국에서도 미국법에서와 유사하게 신인관계의 연속을 이용하여 다중대표소송을 설명하려는 시도가 있다. 모회사는 자회사의 주주이므로 자회사는 모회사에 대해 신인의무를 부담하고 다시 모회사는 모회사의 주주에 대해 신인의무를 부담하게 되니 이중대표소송의 원고인 모회사 주주에서부터 출발하여 모회사→자회사→피고인 자회사의 이사에 이르기 까지 신인의무의 연쇄고리가 존재한다. 이를 이용하여 이중대표소송의 이론적 정당화를 시도할 수 있을 것이다.

2.2.1.2.4. 합법적 이해관계론 (legitimate interest theory)

이 이론은 상기 신인의무론의 아류(亞流)로 볼 수도 있겠다. 오늘날의 회사관계에서 나타나는 큰 특징이 자회사에 대한 자산의 분산이 빈번하다는 사실이다. 때로는 완전자회사에 매우 비중이 큰 영업용 재산을 경영전략적으로 또는 세제상의 이유로 또 때로는 각국의 법률상황 때문에 양도하는 경우가 있다. 그 결과 아이젠버그의 표현을 빌리면 ‘Mega-Subsidiary(거대 자회사)’가 심심치 않게 등장하는 것이 오늘의 경영상황이다.63)아마 위 사례에 나온 A社 역시 상당한 영업용 재산을 B사에 이전해 두었을지도 모른다. 아무튼 이러한 경우 자회사인 B사에서 헐값에 영업용 재산이 매각되면 그 결과는 A에 미치며 나아가 그 연장선상에서 A의 주주도 모종의 손해를 보게 될 것이다. 따라서 이러한 정황을 고려하여 중국에서도 모회사 주주에게 자회사의 wrongdoer인 이사를 피고로 한 이중대표소송을 허용하는 것이 형평감각에 부합한다고 보는 견해들이 제시되고 있다.64)

2.2.1.3. 제도시행상의 제반 문제들

중국에서도 국내에서와 마찬가지로 다중대표소송의 원고적격을 모회사의 일정 지분율로 할 것인지, 모자관계의 인정비율을 어떻게 할 것인지, 다중대표소송을 성문규정으로 도입할지 판례법으로 할지에 대해 논의가 진행되고 있다. 나아가 회사에 대한 제소청구의 면제가능성(‘demand futility’) 등에 대해서도 여타 국가에서와 유사한 논의가 진행되고 있다. 나아가 모회사 주주의 자회사에 대한 회계장부열람권 등이 보장되어야 이중대표소송제도가 실질적으로 가능해질 것이다. 이러한 문제들이 중국법상으로도 산재(散在)해 있다. 아직은 모든 것이 초기 단계인 것으로 보인다.65)경제규모에 비해 경제를 지배하는 법환경은 턱없이 덜 발달된 상황이라고 보아야 할 것이다. 그러나 유의할 것은 무서운 속도로 중국계 로펌의 규모가 팽창하고 있다는 사실이다.66)머지않은 장래에 영미계 로펌을 위협할지도 모른다. 아무튼 최근 중국계 로펌들이 매우 급속히 성장하므로 위에서 제기된 여러 문제들에 대해서도 스스로 각종 처방전을 완성할 것으로 예상된다.

2.2.2. 일본67)

2.2.2.1. 총설

일본은 필자의 사견으로는 세계 처음으로 다중대표소송의 제소요건을 성문화한 나라가 되었다. 2014년 6월 20일 일본 국회는 오랜 기간 준비해오던 회사법 개정안을 마침내 통과시켰다. 그리하여 완전모자관계를 요건으로 한 다중대표소송을 제도화하였다. 즉 최종완전모회사의 주주에게 자회사 이사를 상대로 한 대위소송을 허용한 것이다. 다중대표소송에서 원고적격을 명문으로 성문화한 나라는 일본이 처음일 것이다. 호주나 캐나다 등 일부 영연방국가들이 대표소송을 성문화하였다고 하나 엄격히 이야기하면 법원에 대표소송에 대한 허가를 신청하는 것이어서 심사청구적격을 조문화해 놓은 것에 불과하였다. ‘leave’신청후의 모든 판단은 법원이 하는 것이기 때문이다.

일본의 성문화는 물론 주목할 일이긴 하지만 다만 100% 완전모자관계를 전제로 하므로 미국법에서와 같은 다양한 다중대표소송을 기대하기는 어려울 것이다. 지극히 제한된 원고적격과 까다로운 제소요건으로 처음부터 현격히 좁은 범위에서만 다중대표소송이 가능하기 때문이다.

2.2.2.2. 원고적격68)

일본 회사법 제 847 조의 3에 따라 다중대표소송의 원고적격을 향유하려면 최종 완전모회사의 의결권의 100분의 1 이상을 갖거나, 최종 완전모회사의 발행제주식(자기주식제외)의 100분의 1 이상을 가져야 한다. 여기서 완전모자관계는 책임의 원인이 된 사실의 발생시점과 제소청구시 모두 요구되나 100분의 1의 요건은 제소청구시에만 존재하면 된다. 즉 책임발생시점에는 요구되지 않는다.69)

여기서 100분의 1의 소수주주권도 중요하지만 최종완전모회사의 개념도 중요하다. 예컨대 임무해태의 이사가 속한 X(주)의 주식을 C(주)가 100% 가지고 있고, C의 주식 모두를 B(주)가, 다시 B(주)의 주식 모두를 A(주)가 갖고 있다면 여기서 A(주)만이 최종완전모회사가 된다. 그 결과 A(주)의 주주만이 원고적격을 갖고 B(주)나 C(주)의 주주는 원고적격을 누리지 못한다. A(주)의 주주 甲이 X(주)의 이사인 乙을 상대로 한 책임추궁소송이 바로 일본 회사법상의 다중대표소송이다(일본 회사법 제 847조의 3 제 1항).

2.2.2.3. 피고적격

그 주식가치가 최종완전모회사의 자산의 5분의 1을 초과하는 중요한 자회사의 이사 등 역원이 다중대표소송의 피고가 된다(일본 회사법 제 847 조의 3 제 4 항). 이 5분의 1의 요건을 만족시켜야 하므로 일본 회사법상 다중대표소송에 노출되는 완전자회사는 그리 많지 않을 것으로 보이며 아래의 것들이 주요한 예시가 될 것으로 전망된다.

첫째는 Mega Bank (大型銀行)의 은행자회사가 꼽힌다. 미쯔비시UFJ 파이낸셜그룹의 자회사인 미쯔비시도쿄UFJ은행 및 三井住友銀行, MIZUHO Financial Group의 자회사인 Mizuho銀行 등이 이에 속한다. 둘째는 손해보험회사Group의 자회사이다. 예컨대 도쿄해상 Holdings의 자회사인 東京海上日動火災保險 및 NKS Hondings의 자회사인 損害保險 JAPAN 및 日本興亞損害保險 등이 이에 속한다. 셋째는 證券 Group의 자회사이다. 예컨대 다이와(大和)證券Group 本社의 자회사인 大和證券 등이다. 넷째는 기타 회사로서 ① NTT의 자회사인 NTT東日本 및 NTT西日本, ② SEVEN & I Holdings의 자회사인 SEVEN ELEVEN JAPAN, ③ ASAHI Group Holdings의 자회사인 ASAHI BEER 등이 이에 속한다.70)

2.2.2.4. 다중대표소송의 절차

상기의 원고적격을 향유하므로 주주는 당해 주식회사인 자회사에 대해 책임소송을 제기할 것을 청구해야 한다(일본 회사법 제 847조의 3 제 1항). 해당 자회사가 이러한 청구를 받고 60일이 지나도록 아무런 소제기가 없을 경우 상기 원고적격의 주주는 비로소 다중대표소송을 제기할 수 있다(일본 회사법 제 847조의 3 제 7항).

2.2.2.5. 평가

위에서 보듯이 원고적격이나 피고적격이 매우 제한적이어서 실제 일본에서 이에 따라 다중대표소송이 제기될 가능성은 크지 않다고 생각된다. 일본이 왜 이렇게 한정적인 제도로 입법하였는지 생각해 볼 필요가 있다. 나아가 우리나라에서 시도되는 다중대표소송의 법안들과 비교할 필요가 있다고 생각된다. 과연 우리나라의 법안들은 법이론적으로 문제가 없는가? 묻지 않을 수 없다.

일본이 매우 한정적으로 원고적격을 제한한 데에는 성문화에 따른 법이론적 문제점을 최소화하기 위함이었다. 즉 단순모자관계 등으로 원고적격의 범위를 넓혀 놓으면 모자회사간 독립의 일반원칙이 존재하므로 이를 막기 위하여 완전모자관계로 제소가능범위를 좁혀 놓은 것이다. 완전모자관계에서 자회사의 지위는 매우 종속적이고 법인격은 이미 형식화한 것이나 다름없기 때문이다. 나아가 최근 영미의 판례법에 등장하는 사실관계에서도 완전모자관계 위주로 되어 있으므로 이러한 세계적인 동향과도 일치시키는 의미가 있다.

2.2.3. 우리나라

2.2.3.1. 판례

이미 위에서 산견(散見)하였듯이 우리나라에서는 2003년 서울고등법원이 최초의 이중대표소송을 허용하였고 원고의 청구를 인용한 바 있으나 대법원에서 파기되어 아쉬움을 남긴바 있다. 어쨌든 이 사건은 우리나라 최초의 이중대표소송으로 남게 될 것이다.

2.2.3.2. 성문화의 시도들

회사지배구조의 논의가 나올 적마다 끊이지 않고 되풀이되어 온 성문화의 논의가 바로 다중대표소송 관련 법안이다. 성문화에 찬성하는 입장과 이에 반대하는 입장으로 나뉘어 논의가 분분하다. 특히 우리나라에서 다중대표소송의 성문화시도는 가중심(家中心)의 회사문화와 무관치 않다. 일군의 학자들과 시민단체들은 대기업 계열사에서 총수 일가의 친인척 비리가 잦다는데 착안하여 그들의 사익추구를 막자면 다중대표소송이 반드시 필요하다고 역설한다.

그 근본취지에는 동감할 수 있지만 문제는 방법이다. 단순모자관계 등을 전제로 모회사의 소수주주가 자회사의 이사를 상대로 이중대표소송을 할 수 있게 성문화해버리면 간단히 끝날 것 같지만 문제는 단순모자관계 하에서 자회사의 법인격이 모두 형식화하느냐이다. 즉 자회사의 독립된 법인격이 버젓이 존재하는데 모회사가 단지 50% 이상의 주식을 가졌다는 이유만으로 모회사 주주에게 자회사 이사를 피고로 한 이중대표소송을 허용한다면 이는 결과적으로 모자회사간 법인격의 개별독립성을 무시하는 결과가 되어 회사법상 이론적 문제를 남긴다.

어떤 형태로든 이론적 필터링(filtering)이 요구된다고 생각된다. 그것이 법인격부인론이든, 공동지배이론이든, 신인관계의 연속이든 추가적인 요소가 나타나야 하는데 이를 일률적으로 성문화하기가 어렵다는 말이다. 일본에서도 그것이 원고적격을 최종완전모회사주주로 한정하는 직접적인 원인이 되었다. 자회사의 법인격이 형해화한다든지, 모-자-손의 모든 레벨에서 회사의 지배자가 같다든지, 개별사건의 사실관계상 모회사 소수주주에게 소권을 허용하는 것만이 구체적 타당성을 실현하는 유일한 수단인 그런 경우에만 이중 내지 다중대표소송을 허용할 수 있을 것이다. 따라서 무리한 성문화보다는 이러한 이론적 필터링의 판례들을 착실히 쌓아가는 것이 바람직하다고 생각된다.

11)(1828) 38 E.R. 1917.  12)(1843) 2 Hare 461.  13)졸고, “다중대표소송관련 상법개정안의 문제점”, 법률신문, 2013. 9. 5. 자 12면 ; 졸고, “이중대표소송에 대한 연구”, 경영법률 제 17 집 1호, (2006. 10.), pp. 224-245 등 참조.  14)United States Lines, Inc. v. United States Lines Co., Chapman v. International Merchantile Marine Company et al. 96 F. 2d 148 에서 원고 주주가 속한 회사는 피고 이사가 속한 회사 주식 중 50% 초과분을 가지지 못했다.  15)Sternberg v. O’Neal [1988] 550 A. 2d 1105 (Del. 1988) ; Blasband v. Rales [1992] 971 F. 2d 1034 등.  16)근자에 들어 다중대표소송의 사실관계가 완전모자관계로 수렴해가는 현상이 나타나고 있다. 이에 대해서 자세히는 졸고, “다중대표소송제의 도입방안에 관한 연구”, 경영법률, 제 23 집, 4호, 2013년 7월, pp. 209-254, 특히 212면 이하 참조.  17)United States Lines, Inc. v. United States Lines Co., Chapman v. International Merchantile Marine Company et al. [1938] 96 F. 2d 148 ; Saltzmann v. Birrell, [1948] 78 F. Supp. 778 ; Goldstein v. Groesbeck, [1944] 142 F. 2d 422 등.  18)‘actio pro concerno’는 직역(直譯)하면 ‘콘체른 구성회사를 위한 소권(訴權)’이 될 것이다.  19)Goldstein v. Groesbeck, [1944] 142 F. 2d 422 이 이에 대한 미국의 좋은 사례이며, 흥미로운 것은 독일의 ITT사건(BGHZ 65, 15)에서도 유사한 점을 발견할 수 있다는 점이다. ‘ITT’그룹 역시 미국계 기업집단이다. 이 두 사건은 다층콘체른 구조속에서 이해조절수단으로 훌륭하게 작동하는 ‘actio pro concerno’의 좋은 사례를 제공한다.  20)이에 대해서는 졸고, “다중대표소송의 도입방안에 관한 연구”, 경영법률, 제 23 집, 제 4 호, (2013. 7.), pp. 209 – 254, 특히 pp. 211-212 참조.  21Anderson, (Mary), “When A Shareholder Receives Shares of an Acquiring Corporation as Consideration in a Merger, the Shareholder’s Derivative Action Against the Acquired Company May Still Exist as a Double Derivative Action, Lambrecht v. O'Neal, 3 A. 3d 277,(Del. 2010)“, 12 T.T.N.J.B.L. 223, at 225 ; Graham (Mark M.), “Delaware Post-Merger Derivative Suit Standing and Demand Requirements ; Professional Management Associates, Inc. cv. Coss,” Journal of Corporation Law, Spring, 2000 ; Harvey (Christopher M.), “Corporate Law, Mergers and Double Derivative Actions: The New Frontier in Derivative Standing”, [1993] Villanova L. Rev. ; Locascio, The Dilemma of the Double Derivative Suit, North Western University Law Review, Vol. 83 pp. 729-759. ; Painter, Double Derivative Suits and Other Remedies with Regard to Damaged Subsidiaries, Indiana Law Review, Vol. 36, Winter 1961, pp. 143 – 162 (그러나 이들 5인의 저술중에서도 맨 나중 2인의 저술만이 다중대표소송제를 이론적으로 정리한 것이고 앞의 3자는 판례평석 성격의 단편적 서술에 그치고 있다).  22)대판 2004. 9. 23, 2003 다 49221 ; [원심 판결] 서울고법 2003. 8. 22, 2002 나 13746.  23)영국에서 Common Law상의 주주대표소송이 가능하려면 아래 두 요건이 충족되어야 한다. 하나는 ① 회사의 손해배상청구권의 존재이고, 다른 하나는 ② Foss v. Harbottle 사건의 예외가 성립하여야 한다. 첫째 요건을 좀더 부연하면 회사에 귀속되는 권리가 prima facie case로 주장되어야 한다(Plaintiff is required to show prima facie that there was a viable cause of action vested in the company). 두 번째 요건은 회사의 권리는 회사가 - 즉 회사의 정상적인 대표기관이 - 행사하는 것이 원칙이지만 이러한 권리주장이 불가한 상황이 노정되어야 한다는 것이다. 즉 실체권(實體權; obligatio)과 소권(訴權 ; actio)의 분리가 정당화되는 상황이 나타나야 한다. 대표적인 경우가 부정을 저지른 자가 회사를 지배하는 경우(wrongdoer in control)이다. 이 두 요건이 충족되는 경우 회사의 권리를 회사 아닌 다른 자 즉 소수주주가 이를 행사하는 단순대표소송이 가능하게 된다. 이에 대해서는 Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd, [1982] Ch. 221 참조.  24)Companies Act, 2006.  25)Gower & Davies, Principles of Modern Company Law, 9th ed., 2012, Sweet & Maxwell, 17-6, pp. 648-649 ; Mayson, French & Ryan on Company Law [2013-2014], 30th ed., Oxford Univ. Press, 2013, Oxford, 18.4.2.3, p. 562.  26)[2013] EWHC 348 (Ch.).  27)소멸론의 입장을 취하는 영국과 영연방 제국의 학설을 정리해보면 아래와 같다. Prentice/ Reisberg, “Multiple Derivative Action”, 129 L.Q.R.(The Law Quarterly Review) 337 ; Pearlie Koh Ming Choo, “The Statutory Derivative Action in Singapore – A Critical & Comparative Examination-”, [2001] 13 Bond LR 64 ; Charlesworth’s Company Law, 18th ed., p. 518 ; Sh Goo, Journal of Corporate Law Studies, April 2010, Vol. 10, Part I, at 255.  28)잔존론을 취하는 입장은 아래와 같다. Briggs, Universal Project Management Services v. Fort Gilkicker, [2013] EWHC 348 (Ch.) ; Lightman, “Two Aspects of the Statutory Derivative Claim”, [2011] L.M.C.L.Q. 142 ; Hollington, Shareholder’s Rights, 6th ed., at para. 6-28 ; Palmer‘s Company Law, ¶ 8. 3705 ; Mascarenhas, “Multiple Derivative Actions under English Law”, [2013] International Company & Commercial Law Review 336-339 ; Bailey, “Multiple Derivative Actions in Company Law : Can You or Can’t You?”, [2013] Company Lawyer 34(10), pp. 302 – 304 ; Mayson, French & Ryan on Company Law [2013-2014], 30th ed., Oxford Univ. Press, 2013, Oxford, 18.4.2.3, p. 562  29)Tan Cheng-Han, “Multiple Derivative Actions”, [2013] 129 L.Q.R. 337, at p. 339.  30)그러한 이유 때문에 미국에서 법인격부인론이나 공동지배이론 등 다양한 정당화시도가 있었던 것이다.  31)그것이 Universal Project Management Services v. Fort Gilkicker 사건의 의미라고 본다.  32)브릭스판사는 그 예로 Wallersteiner v. Moir [1975] 1 All E.R. 849 또는 Halle v. Trax [2000] BCC 1020 사건을 든다.  33)Fort Gilkicker 사건에서 원고측 소송대리를 맡았던 Bailey 변호사는 그러한 예로 Kleantholis v. Paphitis [2012] B.C.C. 676 (Ch. D.)을 든다.  34)홍콩의 Waddington사건(2008년), 케이먼군도의 Renova사건(2009년) 및 호주의 Goozee사건(2011년)이 그들이다. 맨 마지막 사건에서는 법원이 다중대표소송을 허가하지 않았다.  35)캐나다 회사법상의 주주대표소송과 관련하여서는 Fasken Martineau DuMoulin LLP, 『Canada Business Corporations Act & Commentary 2013-2014』, LexisNexis Canada, 2013, pp. 263 ff. 참조함.  36)국내 학자중 캐나다나 호주에서는 명문의 규정으로 다중대표소송을 허용한다는 주장이 있기는 하다(권재열, “2013년 상법상 다중대표소송 도입안에 관한 비교법적 고찰”, 증권법연구, 제 14 권 제 2 호, 2013년, pp. 89-113, 특히 p. 99). 그러나 조금 엄격히 생각해보면 성문규정으로 다중대표소송을 허용한다고 이야기하기는 어렵지 않을까? 즉 모회사의 주주 등이 법원에 다중대표소송을 제기해도 되는지 그 심사청구를 하는 것이므로 좀더 엄격히 표현하면 심사청구적격을 부여하는 것이다. 달리 표현하면 그러한 심사청구권을 부여하는 것이지 다중대표소송의 원고적격이 성문규정으로 정해지는 것은 아니다. 이에 반해 국내에서 시도되는 다중대표소송의 도입안들은 법원의 심사나 허가와는 무관한 성문화된 원고적격 규정을 두는 것이므로 위 영연방국가들이 갖는 ‘leave’ 청구제도와는 성격상 거리가 있다. 결국 국내에서 나타나는 학설대립은 어느 정도를 성문화로 볼 것인가의 문제이며, 보는 시각에 따라 차이가 나타날 수 있다고 생각된다.  37)이러한 점에서 영국회사법 제 260조 이하와 비교할 필요가 있다. 영국회사법에서는 오로지 ‘주주’만이 심사청구주체이다.  38)호주 회사법상 대표소송제도에 대해서는 Austin/Ramsay, Ford’s Principles of Corporations Law, 14th ed., LexisNexis, Butterworth, Australia, 2010, pp. 728 ff., [11.239] f. 참조함.  39)Redmond, Paul, Corporations and Financial Markets Law, 6th Ed., Lawbook Co., 2013, [8.100], pp. 642-643 참조.  40)Austin/Ramsay, Ford’s Principles of Corporations Law, 14th ed., LexisNexis Butterworth, 2010, [11.240], pp. 731 ff.  41)[2002] NSWSC 640 (25th July 2002) = [2002] 42 ACSR 534, at 541.  42)s. 237(2)(a).  43)물론 사실관계상으로는 최대주주 H가 자신의 지배적 지위를 남용하여 여타 주주들을 억압한 정황이 보인다. 예컨대 G가 회사를 떠나기로 마음먹고 지분매수를 청구하였을 때 양인간의 협상과정에서 H가 “당신의 지분을 살 사람은 나 뿐”이라고 한 발언이나, 도중하차하는 이사들에게는 매우 불리한 제2의 보너스 지급안을 제시한 점이 그러하다.  44)즉, 공동지배이론(common control theory)을 다중대표소송의 정당화논거로 삼을 수 있을 것이다.  45)2010년 홍콩 회사조례는 단순대표소송만 허용하는 문언을 가지고 있었는데 이러한 문구를 추가함으로써 성문규정에 따른 다중대표소송제가 허용되었다고 한다( “New Companies Ordinance Briefing Note on Part 14, Remedies for Protection of Companies’ or Members’ Interest”, p. 4 참조).  46)“Resolving Shareholder’s Disputes under the New Companies Ordinance, April, 2014” 참조.  47)Sept. 8, 2008, Final Court of Hong Kong, (2008) 11 HKCFAR 370 = [2008] HKCU 1381  48)이 부분은 졸고, “다중대표소송의 도입방안에 관한 연구”, 경영법률, 제 23집 4호, 2013년 7월, pp. 221-222에서 전재함.  49)이 부분은 졸고, “다중대표소송의 도입방안에 관한 연구”, 경영법률, 제 23집 4호, 2013년 7월, pp. 223-224에서 전재함.  50)싱가폴의 대표소송제도에 대해서는 Choo, Pearlie Koh Ming, “The Statutory Derivative Action in Singapore – A Critical & Comparative Examination-”, [2001] 13 Bond LR 64을 참조함.  51)Choo, ibid., [2001] 13 Bond LR 64, at p. 70.  52)Tan Cheng-Han, “Multiple Derivative Actions”, [2013] 129 L.Q.R. 337 등 참조.  53)[2009] CILR 268.  54)본 판례의 원문에는 ‘a Gilbertson entity’로 표현되어 있다.  55)이에 대해 자세히는, 졸고 “다중대표소송의 도입방안에 관한 연구”, 경영법률, 제 23집, 4호 (2013. 7.), pp. 209 ff. 특히 pp. 225-235.  56)Rehbinder, ZGR 1977, 581, 598 ; Jeong-Ho Kim, “Die Einzelklagebefugnis des Gesellschafters beim Ersazprozess fur die Gesellschaft”, Jur. Diss., Univ. of Cologne, [1990], pp. 98-100.  57)중국 회사법의 입법연도가 2005년임을 상기하자! 2005년 회사법의 제정과 그 시행이 중국에서 단순대표소송이 시작된 해이다. 이에 대해서는 Yu, Zheng, “Proposing Double Derivative Action in China – Justification and Practical Issues”, [2012] 33(6) Company Lawyer 185-192, 특히 p. 185 참조.  58)서울고법 2003. 8. 22, 2002 나 13746.  59)대판 2004. 9. 23, 2003 다 49221.  60)중국 회사법 제 152 조 참조.  61)甲과 乙의 지분율이 똑같이 50%이기 때문에 만약 두 사람이 합의하지 못하면 A(주)는 정체(deadlock) 상황에 빠지고 만다. 아마 실제에도 상황이 그러했던 것으로 보인다. 이를 타개하기 위하여 乙이 상해로 진출하여 완전자회사 B를 설립한 것이 아닌가 추측된다. 위와 같이 A의 ‘deadlock’ 時에는 A를 해산하는 것외에 뾰족한 대안이 없다.  62)Wenhong Jiang v. Jinhui Wu, Nr. 21 First Instance (Commercial Case) Fifth Court of Civil Case Shanghai Nr. 2 International People’s Court, 2008.  63)Melvin Aron Eisenberg, The Structure of the Corporation – A Legal Anaysis, Part VI, Sub-part 18., pp. 277 이하 참조.  64)Yu Zheng, ibid., pp. 188-189.  65)이에 관련된 중국 회사법상의 단적인 예는 법인격부인론을 성문화한 것이다. 그야말로 케이스-바이-케이스로 판단해야 할 법인격부인론을 책임실체파악에 한정하여 조문화해 놓은 것이다. 예시에 불과한 것을 조문화하는 바람에 법인격부인론의 다양성이 파괴되었고 법인격부인의 주체를 회사채권자로 못박아 버리니 본 이론의 운용은 처음부터 좁은 울타리에 같혀 버리고 말았다. 이것이 성문화의 함정이다. 다중대표소송의 제소요건 중 특히 원고적격을 성문화하지 않아야 하는 이유가 바로 여기에 있다.  66)아시아 상위로펌 중국 ‘싹쓸이’.. 한국 김앤장·태평양·광장만 20위권, ALB ‘2013 LARGEST LAW FIRMS’ 발표 중국 ‘따청’ 1위, 50위 내 20개 로펌 랭크..영·미-한국-인도·일본-싱가폴 순 [뉴스토마토 최기철기자; 입력 : 2013-12-02 오후 3:22:00 ] “중국 로펌들이 아시아 법률시장에서 최상위권을 기록하고 있는 것으로 나타났다. ALB(Asian Legal Business) 2013년 11월호가 발표한 ‘아시아 상위 50대 로펌(Top 50 Largest Law Firms in Asia)’에 따르면, 1~6위까지를 중국 로펌이 모두 차지했으며 상위 20위권 내 12개 로펌이 이름을 올림으로써 절대적인 우위를 보였다. 이번 로펌 순위 결정 기준은 변호사를 비롯한 전문가 수로 올해 직접 벌어들인 수익과는 차이가 있을 수 있다. 그러나 전문가 수는 곧 수익을 내는 소속 전문가(TOTAL FEE-EARNERS)를 뜻하기 때문에 실제 수익도 이번에 나온 순위와 크게 다르지는 않을 것이라는 게 업계의 평가다. 상위 10위를 기준으로 중국의 ‘따청’(Dacheng Law Offices)이 1위를 차지하면서 최근 몇 해 동안 선두를 지켰다. 이어 ‘잉커’(Yingke Law Firm)와 ‘중인’ 법률사무소(Zhong Yin Law Firm), ‘그랜드올’(Grandall Law Firm), ‘킹앤우드’(King & Wood Mallesons), ‘더헝’(DeHeng Law Offices) 등 6위까지 중국로펌이 뒤를 이었다. 7위는 미국의 베이커 앤 매켄지(Baker & McKenzie), 8위는 한국의 김앤장(Kim & Chang), 9위는 중국의 ‘중룬’(Zhong Lun Law Firm)이, 10위는 중국의 ‘올브라이트’(AllBright Law Offices)가 차지했다. 국내 로펌으로는 8위를 차지한 김앤장을 비롯해 태평양(14위), 광장(18위) 등 3개 로펌만이 상위 20위권 안에 들었으며 이어 세종(21위), 율촌(27위), 화우(34위)가 50위권 명단에 올랐다. 국가별로 50위권 안에 든 로펌 수는 중국이 20개로 가장 많았고, 영·미계 8개, 한국계 6개, 인도계 5개, 일본계 5개, 싱가폴계 4개, 대만계와 홍콩계가 각각 1개씩 순위권에 들었다. ALB는 톰슨로이터스 계열사로 아시아지역 법률시장과 로펌업계를 전문적으로 다루고 있으며, 매년 아시아지역 법률시장 판도와 로펌별 수익 순위 등을 조사해 발표하고 있다.”  67)이에 대해서는 전반적으로 菊地 伸/石井 裕介, 『會社法 改正法案の解說と企業の實務對策』, 淸文社, 2014年(平成 26年), pp. 106 f 참조.  68)菊地 伸/石井 裕介, 전게서, pp. 107-112.  69)菊地 伸/石井 裕介, 전게서, pp. 117 도표 참조.  70)이상의 내용은 菊地 伸/石井 裕介, 전게서, pp. 120-121 참조.

다중대표소송제도를 발전시켜 나감에 있어 양자간 구별은 필수적이다. 일부 영연방 국가에 있어 양자간 구별이 무딘 것은 사실이다. 특히 호주와 캐나다의 회사법 규정들이 그러하다.71)법원의 허가를 요건으로 하면서도 그 심사청구주체를 매우 넓게 잡고 있다. 손해배상청구권의 주체인 회사 나아가 그 회사의 자회사나 모회사의 주주가 모두 ‘leave’의 청구주체로 열거되어 있다. 그 뿐만이 아니다 전현직 이사나 집행임원 나아가 법원이 판단하기에 심사청구주체로 적당하다고 생각되는 모든 자에게 심사청구적격을 허용한다. 그러나 조심할 것은 이것은 ‘leave’ 또는 ‘permission’을 얻기 위한 심사청구자격이지 다중대표소송의 원고적격자를 나열한 것은 아니라는 사실이다. 주주대표소송제는 여전히 주주의 권리와 무관치 않으며 ‘소수주주들을 위한 구제수단’으로 보아야 할 것이다.72)대표소송제기권은 결국 주주의 공익권의 일부이기 때문이다.

특히 단순대표소송과 다중대표소송은 다음과 같은 점에서 구별의 필요가 있다. 전자는 주주의 사원권에서 제소권이 직접 파생하지만 후자의 경우 모회사의 사원권이 전제되기는 하지만 이에 추가한 ‘플러스 알파’의 그 무엇이 필요하다. 그 알파는 모자회사간의 법적 독립성에서 나온다. 독립적 법인격의 두 회사를 연결할 다리가 있어야 한다. 즉 가교작업(架橋作業)이 요구되는 것이다. 모회사와 자회사의 서로 독립적인 법인격을 극복하지 못하면 왜 모회사의 주주가 자회사의 이사를 상대로 소를 제기하는지 설명이 되지 않는다. 이러한 이론적 ‘filtering’없이 다중대표소송제를 설명할 수는 없는 것이다. 이것을 가장 완벽히 수행한 법제가 미국의 판례법이다. 위에서 보았듯이 법인격부인론, 공동지배이론, 신인의무론, 보상 및 억제이론 등의 이론적 골격을 거쳐 이중 내지 다중대표소송이 설명되고 있다.

단순대표소송의 경우 주주의 사원권으로부터 직접 소권(訴權)이 도출되므로 각국은 대부분 이를 성문화하여 원고적격을 구체화하였다. 그러나 다중대표소송은 그러한 원고적격을 성문화하기가 어려우므로 세계의 모든 나라가 이를 성문의 구성요건으로 입법하지 못하고 있는 것이다. 이는 법인격부인의 요건을 성문화하기 어려운 것과 유사한 이치이다.

2.1. 성문화의 길을 택할 경우

2.1.1. 영연방 제국의 ‘leave’ 신청절차

호주나 캐나다 등 일부 영연방 국가에서 다중대표소송 제도가 성문화되어 있다고 주장하는 학설도 있기는 하나 필자의 사견으로는 - 위에서도 밝혔듯이 - 실은 다중대표소송의 원고적격이 아니라 제소를 위한 심사청구적격을 규정한 것에 불과하다고 생각된다. 그 내용 속에 들어 있는 ‘related body corporate’ 이나 ‘affiliated company’ 등의 용어는 물론 대부분 단순모자관계를 전제로 한 것이다. 다른 회사의 주식의 50%를 넘는 주식을 보유하면 모회사로 될 것이다. 그런데 캐나다나 호주와 같은 나라에서도 실제 모회사 주주가 자회사 이사를 상대로 이중대표소송을 제기하려면 결국 법원이 이런 소송을 허가할지 말지 여부를 심사해야 하는데 그 내용속에는 위에서 이야기한 모자회사간 법적 독립성을 극복할 명분을 찾아야 할 것이다. 결국 영연방 국가에서도 법원이 leave를 허가할지 말지 그 결정의 배후에는 모회사와 자회사 사이의 법적 독립성을 극복할 무슨 이유를 찾아야 하는 것이다. ‘leave’나 ‘permission’의 청구는 단순모자관계에 놓이는 다른 회사 – 그것이 손해배상청구권의 귀속주체로 될 회사의 모회사이건 자회사이건 – 의 주주이면 모두 할 수 있겠지만 이 ‘leave’를 심사하는 과정에서 실질적인 여과작업(filtering)이 나타난다. 결과적으로 이 여과장치를 거치고 나면 자회사의 법적 독립성이 유지되기 어려운 그런 경우에만 이중 내지 다중대표소송이 가능하다는 결론에 이르고 말 것이다. 단지 영연방제국에서는 지금까지 이렇다 할 판례가 형성되어 있지 않아73)관련 실무는 전적으로 미국법에 의존할 수밖에 없을 것이다.

2.1.2. 우리나라의 지금까지의 입법적 시도들

현재 우리나라에서 이루어지고 있는 다수의 입법화시도 역시 위 영연방 국가들과 유사하게 단순 모자관계를 전제로 모회사 주주에게 자회사 이사를 피고로 한 이중대표소송을 허용하려 한다. 이러한 법안들이 지금까지 수없이 제안되었고 논의되었다. 불행이도 이러한 법안들은 지금껏 법률로 거듭나지 못하였다. 그 이유는 무엇일까? 단순모자관계 하에 있다 하여 그 자회사가 모두 법적 독립성을 상실하지 않기 때문이다. 즉 50% 이상의 지분소유만으로 그 지배당하는 회사의 법인격이 형식화하지는 않는다는 이야기이다. 물론 그런 경우도 있겠지만 일반화할 수 없다는 한계에 부딪힌다. 결국 위 영연방국가들의 성문화사례를 주장하며 단순모자관계를 전제로 이중대표소송을 허용할 수는 없다는 결과가 된다. 지금껏 우리나라에서 단순모자관계 – 즉 50% 이상 다른 회사의 주식을 보유한 것 – 를 전제로 한 법안들은 처음부터 성공하기 힘든 원시적 불능의 법안들이었다.

2.1.3. 자회사의 법인격이 형해화하는 것을 성문화할 수 있는가?

이 물음은 쉽게 대답할 수 없지만 이런 류의 성문화는 국내외를 막론하고 쉽게 찾을 수 없다. 왜냐하면 법인격이 형해화하는 경로는 수도 없이 많으며 개별 사안의 정황을 고려할 때 쉽게 구성요건화할 수도 없기 때문이다. 세계 대부분의 문명국가는 법인격부인의 요건사실을 성문화하지 않았다. 유일한 예외가 중국이다. 그곳에서는 책임실체파악이라는 좁은 울타리 속에서 법인격부인론을 성문화하였다. 그러나 이는 위에서 보았듯이 대표적인 입법실패작이다. 처음부터 책임실체파악의 좁은 울타리 안에 법인격부인론을 가두어 버리고 말았다.

2.2. 판례법 형성으로 나가는 경우

위에서 보았듯이 일본을 제외한 세계 어느 나라도 성문규정에 따라 다중대표소송의 원고적격을 규정하고 있지 않으며, 그런 것처럼 보이는 일부 영연방국가들도 실제를 보면 법원의 자유재량 판단에 맡기고 있고 그 배후에는 법인격부인론 등 이론적 필터링을 전제로 하고 있음을 알 수 있었다. 결국 우리는 성문화의 함정을 조심하여야 한다는 점을 깨달았다.

그렇다면 앞으로 다중대표소송은 어떻게 발전시켜야 하나? 방법은 풍부한 판례법 형성 밖에 없다. 다수의 판례를 만들다보면 그 속에 일정한 유형화가 나타나게 마련이다. 그것이 판례법이다. 이 판례법을 지금 가장 많이 가지고 있는 나라가 바로 미국이다. 따라서 향후 세계 각국은 결국 미국의 판례법에 기초한 다중대표소송제를 가질 수밖에 없다.74)

특히 우리나라에서 이와 관련하여 주목할 점은 ‘가중심적(家中心的) 공동지배이론(common control theory in family oriented relations)’의 필요성이다. 우리 기업집단의 큰 특징은 가중심적(family oriented)이다. 따라서 이러한 특징을 고려하여 다중대표소송의 한국적 정당화 논거를 마련하는 것은 필요하고 또 가능하다고 생각된다. 우리나라의 다수 기업에서 지배주주와 그 특수관계인들이 그룹내 계열사들을 공동으로 지배하는 것을 본다. 최대주주와 그 특수관계인들이 주식소유비율을 불문하고 모자회사 나아가 그룹내 계열사들을 순환출자고리나 지주회사 체재를 경유하여 사실상 지배한다. 따라서 이러한 정황을 고려하여 미국 판례법에서 생성된 공동지배이론을 한국적 형태로 발전시켜 나아가는 것을 고려할 필요가 있을 것이다. 이러한 방식은 필요하고 또 가능하다고 생각된다. 피지배회사의 법인격이 형식화되고 이에 추가하여 위의 가중심적 회사지배가 존재하는 경우 ‘한국적 공동지배상황’이 나타난다고 할 수 있다.

그리고 단순히 모회사 소수주주의 자회사 이사를 상대로 한 이중대표소송만으로는 부족하다. 법발전의 지향점(指向點)은 콘체른 대위소권(actio pro concerno) 제도의 일반화로 향해야 한다. 즉 단순모자관계에 그치지 말고 모-자-손 등 다층 콘체른 구조를 전제로 여러 가능성을 포섭하는 대위소권제를 설계하여야 한다. 손회사의 모회사에 대한 손해배상청구권을 중간단계인 자회사의 소수주주가 대위행사할 수 있어야 한다. 그런 다양한 유형을 개발하고 판례법화하면서 완성도 높은 대위소권제로 만들어가야 할 것이다.

이런 목적을 달성하기 위해서는 지금까지 주로 미국에서 나타난 판례들을 분석해 보아야 한다. 그리고 이런 작업을 바탕으로 다기한 상황을 시뮬레이션 해 볼 필요가 있다. 이것이 바로 ‘actio pro cocerno’의 구체화작업이 될 것이다.

3.1. 콘체른에서 나타나는 실체권과 소권의 분리현상

다중대표소송제는 결국 콘체른대위소권의 이론적 정당화작업을 통하여서만 운영될 수 있다. 다층으로 구성된 콘체른 구조속에서 여러 이유로 한 회사의 다른 회사에 대한 손해배상청구권 등이 발생한다. 그런데 그 청구권을 해당 권리의 주체가 직접 행사하지 못하는 일이 벌어지고 어떤 형태로든 제 3 자가 그 권리행사를 대행하지 않으면 안되는 경우가 있다. 여기서 실체권과 소권의 분리가 정당화된다. 양자의 분리는 단순대표소송에서도 나타난다. 그것이 ‘common law’ 상 대표소송의 발생원인이었다. 즉 Foss v. Harbottle 사건의 예외가 나타나야 하는 것이다. 다중대표소송은 그 발전형에 불과하다. 다만 원고 주주가 속한 회사와 피고 이사가 속한 회사가 다른 법인격을 가진 별개의 회사이다 보니 단순대표소송에서 요구되지 않았던 법인격독립의 극복이라는 새로운 요소가 추가될 뿐이다.

3.2. 개별 유형들

3.2.1. 제 1 유형

제 1 유형은 단순형 내지 기본형이다. 이는 가장 단순한 이중대표소송을 이른다. 모회사 주주가 자회사 이사를 피고로 제기하는 이중대표소송의 기본형태이다. 자회사에서 직접 손해가 발생하고 모회사에서는 간접손해가 발생하며 모회사 소수주주 역시 영향을 받는다. 이러한 ‘reflective loss’를 메우는 길은 자회사에서 직접손해를 배상받는 길 뿐이다. ‘이중배상금지의 원칙(prohibition of double recovery)’이 지배하므로 특단의 예외가 존재하지 않는 한 모회사 주주는 자신이 입은 손해를 자신에게 직접 배상하라고 할 수가 없다. 자회사가 직접손해를 배상받아야 한다. 그렇게 되면 간접손해는 자동으로 사라진다.

3.2.2. 제 2 유형

제 2 유형은 제 1 유형의 단순확장형이다. 즉 다층(多層) 콘체른의 최종 모회사의 주주가 원고가 되어 최종 자회사의 이사를 피고로 제기하는 다중대표소송을 이른다. 그것은 삼중대표소송이 되기도 하고, 사중대표소송이 되기도 하고 오중대표소송이 될 수도 있다. 일반적으로 다중대표소송이라 부를 수 있을 뿐이다. 최종모회사의 소수주주가 손회사나 증손회사 내지 고손회사의 이사를 피고로 제기하는 다중대표소송이 된다. 현재 일본 회사법상의 다중대표소송은 이 유형을 이른다.

3.2.3. 제 3 유형

지금까지의 제 1 및 제 2 유형에서는 콘체른의 최종 상층단계의 소수주주가 최하단계인 피지배회사의 직접손해를 배상받기 위한 다중대표소송이었다. 제 3 유형은 전 이자(前 二者)와 다른 발전형이다. 이 유형에서도 구체적으로는 여러 가지가 있을 수 있지만 대표적인 것은 콘체른의 수직구조에서 중간단계 회사의 소수 주주가 최하위 단계 회사의 최상위 단계 회사에 대한 손해배상청구권을 대위하는 것이다. 가령 미국의 Goldstein v. Groesbeck 사건76)이나독일의 ITT 사건77)에서와같이 증손회사의 모회사에 대한 손해배상청구권을 자회사의 소수사원이 대위하는 다중대표소송이 그 예이다. 향후 우리나라에서 새로이 개발하여 발전시켜야 할 유형이 바로 이것이다.

3.2.4. 제 4 유형(독일 주식법상의 콘체른대위소권)

이 유형은 독일주식법상 나타나는 콘체른 대위소권이다. 독일 주식법은 세계에서 유일하게 콘체른관계를 주식법에서 다루고 있다. 사실상의 콘체른이건 계약적 콘체른이건 콘체른 자회사는 콘체른 모회사의 지휘를 받으며 콘체른 전체의 이익극대화에 협력해야 한다. 그런 과정에서 손해가 발생할 수 있고 이러한 손해는 연단위로 보상청구가 가능하다. 그런데 콘체른 자회사의 대표기관은 콘체른 모회사의 지배를 받으므로 이러한 보상청구가 법규정대로 실행되지 못할 수 있다. 이런 경우에 대비하여 독일 주식법은 자회사의 모회사에 대한 손실보상청구권(Ausgleichsanspruch)을 자회사의 소수주주가 대위행사할 수 있게 하였다(동법 제309, 310, 318, 319조 각 제 4 항). 이것이 콘체른 대위소권의 마지막 유형이다. 그러나 이는 엄격히 따져보면 위에서 본 다중대표소송의 하나라고 할 수는 없다. 자회사의 권리를 자회사의 주주가 대위행사하는 것이기 때문이다. 즉 다중대표소송이 아니라 단순대표소송의 한 유형이 되고 만다.

71)위에서 보았듯이 호주 회사법 제 236 조 및 캐나다 회사법 제 238 조 등 참조.  72)특히 2006년의 영국 회사법 제 260 조의 ‘as members of a company’라는 용어에 유의할 필요가 있다. 즉 주주의 자격에서 제기하는 것이 대표소송임을 명확히 하고 있다.  73)이미 보았듯이 홍콩의 Waddington 사건과 케이먼군도의 Renova사건 정도가 이에 해당하는데 전자에서는 완전모자관계가 후자에서는 인적회사의 형태를 취하면서 최상위회사(유한회사)는 차상위회사(합자회사)의 무한책임사원, 다시 차상위회사는 최하위회사(합자회사)의 무한책임사원으로 되어 있다( 2009 CILR 268, at p. 269). 결국 Renova 사건에서도 최상위회사의 CEO가 중간단계 및 최하위단계의 회사들을 완전히 장악하고 있었다. 공동지배이론의 적용대상이 될 수 있었다.  74)이러한 현상은 해상법에서도 나타나고 있다. 해상사건에 관한 가장 많은 판례를 가진 나라는 영국이다. 자연스레 영국의 판례법이 세계를 지배한다. 해상보험에 관한 성문법(MIA) 뿐만 아니라 적하보험약관(積荷保險約款)이나 선체보험약관(船體保險約款)은 모두 영국의 방대한 판례법 체계를 기초로 한다. 영국법의 독점현상은 피할 수 없어 보인다.  75)이에 대해서는 Bühring-Uhle/Nelle, “Aktionärsklage und Konzernklage im amerikanischen Recht – ein Modell?”, AG 1989, S. 41 ff.  76)142 F. 2d 422.  77)BGHZ 65, 15.

영연방제국에서 다중대표소송제가 오래전부터 성문화되었다고 보는 학설도 있지만 Derivative Action의 심사청구적격을 일정 범위의 자에게 허용하고 있는 것에 불과하다. 소송의 개시 및 계속여부는 법원이 일방적으로 결정하기 때문이다. 나아가 이들 국가에 있어서는 아직 미국같은 풍부한 판례가 형성되어 있지 않아 지금의 상태로는 거의 효용가치가 없다.

일본의 경우 2014년 6월 세계최초로 다중대표소송이 성문화되었다. 그러나 원고적격을 최종 완전모회사의 소수주주로 제한하고 피고적격을 그룹내 20% 이상 자산을 보유한 계열사로 한정하고 있어 실제 제도적 효용가치는 처음부터 지극히 좁은 범위로 제한된다. 우리나라가 이런 식의 성문화를 시도할 이유는 없어 보인다.

뭐니뭐니해도 다중대표소송제의 모델은 미국에서 찾을 수밖에 없다. 지난 100년간 축적된 다수의 판례를 중심으로 다기한 사례군이 형성되어 있다. 매우 바람직한 판례법 체계라 할 수 있고 현재 우리나라가 취할 수 있는 유일한 것이라 할 수 있다. 미국에서 형성된 여러 사례군을 일반화하여 이를 정리할 필요가 있다. 영국을 비롯한 영연방국가들도 결국 미국법에 입각한 다중대표소송제를 도입할 것으로 전망된다.

지금까지 우리는 다중대표소송제도가 어떻게 각국에서 발전해 왔는지 나아가 향후 어떻게 발전해 나가는 것이 바람직한지 살펴보았다. 결코 쉬운과제도 아니고 한순간에 해결될 것도 아님을 알게 되었다. 지난 십수년간 국내에서 제기된 다기한 입법적 시도들은 한결같이 모자회사의 독립성을 극복할 만한 입법적 모델을 제시하지 못했기 때문에 최종적으로 성안되기 어려웠다. 이제 위에서 제시한 이론적 모델을 바탕으로 다기한 판례를 쌓아 가다보면 자연스레 관련 법체계가 구축될 것으로 생각된다. 대법원 역시 가능한 한 빠른 시일내에 지난 2004년의 판례를 극복할 만한 신 판례를 내놓을 시점이 아닌가 생각된다. 관련연구와 또 지난 2004년의 소극적 판례가 만들어진지 10년의 시간이 경과하여 신판례의 도래에 대한 분위기가 무르익을 대로 무르익었다고 생각된다.

우리나라는 최근들어 한-중, 한-캐나다, 한-호주간 FTA를 잇달아 체결하고 있다. 가히 경제영토면에서는 세계에서 가장 넓은 면적을 가진 나라가 되었다. 이러한 세계화의 흐름에서 국제적인 다중대표소송의 출현가능성은 매우 높아졌다. 누구도 세계화의 흐름을 가로 막지는 못할 것이다. 그 흐름의 한가운데에 서서 이제 국제다중대표소송제를 정교히 다듬는 작업은 한국의 코퍼릿 로여들에게 절실한 당면과제가 되었다.