해상법은 선박이라는 물적 수단을 가지고 영리활동을 하는 해상기업주체와 관련된 법률관계를 다루는 법이다. 국제무역에서의 운송수단으로 이용되는 선박은 국제성을 가진다. 다른 운송수단보다 운송비가 저렴한 장점을 이용하여 한중일간에는 선박을 이용한 많은 운송물(물동량)의 이동되고 있고, 이는 한중일 3국의 많은 외항선박이 각각 한국, 중국, 일본의 개항을 입출항 함을 의미한다. 따라서 한중일이 개입된 외국적 요소를 가진 많은 해상법관련 법적 분쟁이 발생하게 된다.

운송법은 상행위법의 일종으로서 상법의 이념의 하나인 상거래의 원활화를 위한 예측가능성의 확보를 지향하여야 한다.1) 한국의 화주가 중국의 운송인과 운송계약을 체결하면서 중국법이 준거법이 된다면, 중국법에 운송인의 포장당 책임제도가 존재하는지 혹은 책임제한액은 얼마인지 궁금하여진다. 한국의 화주에게 친숙한 것은 한국 상법이다. 화주는 변호사를 통하여 중국해상법에 대한 정보를 얻고 한국 해상법을 준거법으로 하자고 할 수 있다. 중국의 화주도 동일할 것이다. 운송계약의 당사자들이 각기 다른 법제도에 따른 위험과 불확실성을 제거하기 위하여 노력하여야 하기 때문에 계약당사자 사이에는 비용이 발생되고 수출에 대한 지체가 발생한다. 운송관련 당사자들이 한중일 3국의 법률에 대한 이해가 높아지고 더 나아가 3국의 법률이 통일화된다면 이러한 시간적 노력 및 비용은 절감될 수 있을 것이다.

동북아 3국은 지리적으로 매우 가까운 국가들이다. 그러나, 1세기가 넘는 국제사회의 해상법 국제 조약화를 통한 통일화 노력에도 불구하고 이들 국가들 사이에는 아직도 서로 다른 법 제도가 많이 상존한다. 3국간에 통일된 법제도를 구축하려는 시도들이 나타나고 있음은 고무적인 일이다.2) 통일된 법제도는 예측가능성을 부여하여 상거래를 촉진하고 비용을 절감하게 할 것이다.

본 논문에서는 한중일 3국간의 해상법을 비교하고 통일화방안을 제시하고자 한다.

1)정동윤, 상법(상)(법문사, 2012), 21면; 이철송, 상법총칙 상행위법(박영사, 2013), 19면.  2)2007년 6월 13-16일까지 고베에서 있은 옥스퍼드-고베 국제해상세미나도 그러한 노력의 일환이라고 할 수 있다. 2009년 9월부터 시작된 일본의 와세다 대학교, 중국의 대련해사대학 그리고 한국의 고려대학교 등 3개교가 창설하여 2013년 10월에 고려대학교에서 제6차 포럼(2014.11. 와세다 대학에서 7차 포럼)이 개최된 동아시아 해상법 포럼도 그러한 예의 하나이다.

해상법은 선박을 이용한다는 점, 국제적인 성격을 가진다는 점 그리고 선박소유자와 그 상대방인 화주를 특별히 보호할 필요성 때문에 일반법과 다른 제도의 발전을 가져왔다. 영국에서는 해사법원(admiralty court)을 창설하여 해사관련 사건은 해사법원에서 처리하여 왔다.3) 해사법원이 없는 국가라고 하더라도 해사사건에 대하여 특별한 절차를 두고 있는 국가도 있다. 미국과 같은 국가는 해사법원은 없지만, 연방대법원 규칙에 해사특별규정을 두고 있다.

한국은 해사법원을 두지는 않고 있지만, 국제거래전담부 등을 두어서 해사사건을 국제거래사건의 일부로 보아 특별한 취급을 하고 있다. 서울중앙지방법원과 부산지방법원에 국제거래 및 해상사건 전담부가 설치되어있다(중앙지방법원 민사 20부, 민사 46부 및 부산지방법원 제9부). 서울 고등법원의 민사 제19부와 제33부가 국제거래전담부로서 해상사건을 처리한다. 그러나 이러한 전담부가 해사사건에 대한 전속관할을 두고 있지는 않다. 민사절차에 있어서도 단행법을 두고 있지는 않고 일반법의 일부로서 존재한다. 다만, 해양사고의 원인을 조사하는 기관으로서 해양안전심판원이 있다.4)5)

일본의 경우도 한국과 유사하게 해사법원은 없고, 일반 법원에서 해상사건을 처리한다. 일본에도 해난심판소가 있었고, 조직이 변경되었다.6) 이에 반하여 중국은 해사법원을 설치하고 있다.7) 1심법원을 대련, 상해, 닝보, 광주 등 10곳에 두고 있다.8) 해상법도 단행법으로 존재하고 해사소송절차법도 단행법으로 두고 있다.9)

재판제도의 단점을 해결하기 위하여 중재제도가 널리 활용되고 있다. 중재인이 내린 중재판정에 법원의 판결과 같은 효력을 부여한다(한국 중재법 제35조).10) 해사사건을 처리하기 위한 특별한 중재절차인 해사중재제도를 각국이 운영하고 있다. 영국의 런던해사중재가 가장 유명하다.11)

한국은 독자적인 해사중재는 두지 않고 대한상사중재원(Korean Commercial Arbitration Board)에서 이를 처리하고 있다.12)

일본과 중국은 독자적인 해사중재제도를 운용하고 있다. 일본은 해운집회소중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다의 해사중재가 있다.13) 중국은 해사중재위원회가 있다.14)

소는 피고의 주소지에서 제기하는 것이 로마법 이래의 대원칙이다.15) 한국도 민사소송법에서 이러한 규정을 두고 있다(민사소송법 제2조). 토지관할을 중심으로 법원이 보통재판적을 가진다.

해상사건에 대하여 특별재판적을 허용한다. 선박충돌사고로 인한 소는 사고지를 관할하는 법원이 재판관할권을 가진다(민사소송법 제18조). 사적 자치의 원칙에 따라 재판관할도 약정으로 정할 수 있다(동 제29조).

국제재판관할에 대하여 한국은 일반적인 규정만 국제사법에 두고 있고(국제사법 제2조), 특정한 사건에 대한 국제재판관할 규정을 두고 있지 않다. 선하증권과 관련한 전속적 재판관할에 대하여 한국의 법원은 일정한 요건 하에 이를 인정한다.16)

일본의 경우에도 한국과 유사하다. 민사소송법에서 재판관할에 대하여 규정한다. 다만, 일본은 최근 국제재판관할에 대한 규정을 두게 되었다.17)18) 중국의 경우 해사소송특별절차법에 해사법원이 관할을 갖는 경우를 나열하고 있다. 제2장 6조 이하에서 불법행위, 운송계약, 용선계약, 노사계약, 해사담보 및 선박소유권, 점유권, 사용권 등에 대하여 해사법원이 재판관할을 가진다는 것이 상세하게 규정되어있다.19)

국제중복제소의 경우 한중일 삼국에 공통적으로 적용되는 조약이 없기 때문에 각국은 국내 판결에 의하여 이를 해결하고 있다.

3)영국은, 우리나라 1심법원에 해당하는 지방법원으로 High Court가 있다. 여기에는 Queen's Bench Division(손해배상처리), Chancery Division(도산, 신탁 등) 그리고 Family Division(가족법관련 사건)이 있다. 해사법원이란 위 Queen’s Bench Division 안에 속해있는 해사판사들의 재판절차를 부르는 말이다. 해상사건은 동 법원의 해사판사와 상사판사만이 다룰 수 있다. 제2심은 항소법원으로서 Court of Appeal이 있다. 1360년경부터 해사법원이 존재하였지만, 이는 1875년 일반법원에 합병되었다.  4)해양안전심판원은 해양사고의 조사와 심판을 통하여 해양사고의 원인을 밝히고 사고의 재발을 방지하기 위한 준사법기관이다. 해양안전심판원은 해난심판원이라는 이름으로 1961년부터 출발하였다. 자세한 내용은 www.kmst.go.kr에서 확인할 수 있다.  5)우리나라에도 독자적이고 독립성을 갖춘 해사법원을 설치하여야 한다는 주장이 제기되고 있다. 김인현, “세월호 사고 예방대책 어디까지 왔나?” -2014년 제2차 해상법 이슈진단(2014. 7.16.), 고려대, 56면 이하.  6)일본에서 지방해난심판소와 동경고등해난심판소를 거친 해난심판사건에 대하여 동경고등법원이 행정소송에 대한 관할을 가진다.  7)영국과 같이 1심법원으로서의 기능을 해사법원이 한다. 해사고등법원은 특별히 두지 않고 일반 법원에서 처리한다. 중국해사법원은 중급인민법원에 해당하며, 해사사건은 ‘3급2심제’에 따라 각 해사법원, 해사법원 소재지의 고등인민법원과 최고인민법원에서 다루어진다. 해사사건의 성격, 소송물 및 사회에 미치는 영향의 정도 등 여러 기준에 따라 1심과 2심법원이 정해지는데, 일반적으로는 해사법원이 1심법원으로서의 기능을 하는데, 이 경우 해사법원 소재지의 고등인민법원이 2심법원이 된다.  8)1984년 중국정부는 해사법원 설치를 결정하였다. 광저우(廣州), 상하이(上海), 칭다오(靑島), 천진(天津) 대련(大連)에 먼저 해사법원이 설치되었고, 이어서 닝보(寧波), 베이하이(北海), 하이커우(海口), 우한(武漢), 샤먼(厦門)에도 해사법원이 연달아 설치되었다.  9)중국 해상법은 1992년 11월 7일에 통과되어 1993년 7월 1일부터 시행되고 있으며, 해사소송절차에 관한 법률(해사소송특별절차법)은 1999년 12월 25일에 통과되어 2000년 7월 1일부터 시행되고 있다.  10)중재법 제35조는 “중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다”고 정하고 있다.  11)이외에도 싱가폴의 해사중재 (SCMA), 미국 뉴욕의 해사중재, 홍콩의 해사중재 등이 유명하다.  12)한국의 상사중재원에서 해상사건을 처리하는데, 연간 약 20건 내외이다. 2007년11건, 2008년 16건, 2009년 26건 그리고 2010년 18건으로 조사되었다. 2010년의 18건은 전체 중재건수의 6%에 해당한다.  13)일본의 해사중재에 대하여는 일본 해운집회소의 홈페이지(http://www.jseinc.org/)에서 확인할 수 있다.  14)중국의 해사중재규칙 및 절차는 중국해사중제위원회 홈페이지(http://www.cmac-sh.org/)에서 확인할 수 있다.  15)“원고는 피고의 법정에 따른다”는 원칙은 로마법 이래의 대원칙이다. 우리 법도 소는 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하도록 하였다. 호문혁, 민사소송법(법문사, 2006), 163면.  16)당사자자치의 원칙을 그대로 수용하면 외국 전속합의관할의 경우 그 외국에 관할을 인정하게 되어 우리나라에 제기된 소는 관할위반으로 각하될 것이다. 그러나 우리 대법원 판례에 따르면, 그 외국과 사건사이에 일정한 요건이 충족될 경우에만 그 외국의 재판관할을 인정하고 있다(대법원 2004.3.25.선고 2001다53349판결).  17)2012.4.21.부터 발효되었다. 한충수, “국제민사소송의 국제적인 흐름과 우리의 입법과제-일본의 국제재판관할 관련 민사소송법 개정법률안을 중심으로-”, 민사소송 14권 2호(2010), 66면 이하를 참고바람.  18)제3조의2 이하에서 국제재판관할에 대한 규정을 두게 되었다. 제3조의3 제9항은 손해를 입은 선박이 최초로 도달한 곳이 일본 국내에 있을 때에는 선박충돌로 인한 손해배상청구소송에서 일본이 재판관할권을 가진다고 한다. Matsuda Tadahiro, “Recent Development of Japanese Maritime Law- The Amendment of the Code of Civil Procedure and its Reflections on the Case of Collision between Vessels in Japan”, the 5th East Asia maritime Law Forum, Dalian Maritime University, 2012, p. 86.  19)중국의 경우에는 준거법에 대한 규정도 해상법에 규정하고 있는 점이 삼국의 해상법에서 특이한 점이다(제14장에 9개의 조문을 두고 있다). 선박소유권의 취득, 양도 및 소멸, 선박저당에 관해서는 선적국의 법률을 적용하고(해상법 제270조, 제 271조 제 1항), 선박우선특권에 대해서는 사건을 접수한 법원 소재지의 법률을 따른다(제272조).

해운국가는 역사적으로 선박소유자(이하 선주)를 보호하는 제도를 마련하여왔다. 국제적으로 발효된 1976년 선주책임제한조약 (LLMC)이 가장 널리 사용되는 조약이다.20) 현재 1996년 의정서도 발효 중이다.21)

한국과 중국은 이러한 조약에 가입하지 않고 자국의 국내법에 이를 반영하는 형태의 법률을 운영하고 있다(한국 상법 제746조 이하; 중국 해상법 제204조 이하). 일본은 2005년에 1996년 의정서에 가입하였고 이를 상법 및 선주책임제한법에 반영하고 있다.

한편, 유류오염과 관련하여서는 별도의 조약인 민사책임협약(CLC)을 마련하였고 현재 1992년 CLC가 발효 중이다. 중국과 한국 그리고 일본이 모두 체약국이다.

기본적으로 선주책임제한은 절차법적인 것으로 보아서 법정지법이 적용된다는 주장과 이를 실체법적인 것으로 보아 국제사법에 따라 결정되어야 한다는 주장이 국제적으로 대립되어있다.22)

한국의 경우는 국제사법에서 선주책임제한과 관련하여서는 선적국법에 의한다고 한다(국제사법 제60조). 따라서 한국법원이 재판관할을 가지는 경우라고 하여도 피고의 선박의 국적이 어디인가에 따라 책임제한액수가 달라진다. 일본의 경우는 섭외사건이 된 경우의 책임제한에 대하여 특별한 규정이 없고 이를 절차법으로 이해하여 법정지인 일본법을 따른다.23) 중국의 경우도 법정지법에 의한다(중국해상법 제275조).24)

그리하여 총톤수 10,000톤 선박의 경우 한국과 중국의 선주책임제한액은 약 25억 원에 지나지 않지만, 일본의 경우는 110억 원에 이른다. 따라서 원고로서는 일본법이 적용되면 훨씬 유리한 입장이 된다. 책임제한배제사유는 동일하고 책임제한액에서만 차이가 나기 때문에, 이러한 결과는 대체로 일본 법정이 3국 사이에서 선호되는 결과를 낳게 된다.25)26)

예컨대, 선박 충돌의 경우는 선박우선특권이 인정되는 채권이 되고 이를 채권으로서 선박을 압류하면 관할이 창설되기 때문에 일본에 기항하게 되면 선박이 압류될 가능성이 높아지고 이를 피하기 위하여 선박은 일본에 기항을 피하게 된다.27) 이러한 결과에 따라서 원고와 피고는 각자 자신에게 유리한 관할을 선택하기 위한 포럼쇼핑(forum shopping)을 하게 된다. 따라서 이러한 결과는 선박소유자의 운항에 상당한 제약요소로서 작용하여 통일화의 필요성이 제기된다.

또한 각국에서 책임제한의 대상이 되는 채권이 다른 점도 문제점으로 지적된다. 난파물제거 채권이 한국에서는 비제한채권(상법 제773조 제4호)으로 명확히 규정되어있지만, 중국은 난파물제거 채권을 비제한채권으로 따로 규정하고 있다(해상법 제207조 4항 2호).28) 그리고 일본 또한 난파물제거채권 즉, 구조활동에 기한 채권에 대하여 책임을 제한할 수 없다고 규정했다(선박소유자 등의 책임제한에 관한 법률 제2조, 제4조).

한국이 선박소유자책임제한에 대한 준거법을 법정지법으로 하면 위와 같은 문제는 해결될 것으로 판단된다.

선주책임제한과 관련하여 국제적 소송경합이 문제된다.

한국과 일본 사이에 중복적 책임제한절차가 진행된 소송으로서 영해에서 발생한 CS Crane호(파나마선적)(이하 C/S)와 Fu Ping Yang호(중국선적)(이하 CFPY) 충돌사건이 있다. 두선박이 충돌하자, C/S호의 선주는 한국의 인천지방법원에 책임제한절차개시를 신청하여 이것이 2010.9.15. 받아들여졌다. FPY호의 선주가 일본에서 C/S호를 가압류하자 C/S의 선주는 일본에서 책임제한절차개시를 신청하여 이것이 2010.8.17. 일본 법원에 의하여 받아들여져서 양국에서 동시에 책임제한절차가 진행되었다.29)

한국과 중국에서 소송이 진행되었던 허베이 스피리트(Hebei Spirit)호 유류오염사고도 그러한 예의 하나이다.30) 2007.12.7. 한국 서해안에서 대형 유류오염사고가 발생하였다. 삼성중공업의 예인선단이 정박중이던 유조선을 충격하여 오염이 된 사안이다.31) 한국 상법의 선박소유자책임제한 및 절차에 따라 삼성중공업은 56억 원 정도로 책임을 제한하게 되었다. 책임제한 배제사유가 있으므로 유조선의 선박소유자는 책임제한을 할 수 없다고 피해자들이 주장하였지만 한국의 항소법원은 이를 받아들이지 않았다.32) 이에 허베이 스피리트호의 선주와 국제기금은 중국에 있는 삼성중공업의 재산을 가압류한 다음, 2009.1.20. 중국 닝보해사법원에 손해배상청구소송(구상금소송)을 제기한 것이다.33) 이러한 소송을 제기한 목적은 중국법원이 책임제한배제사유가 있음을 인정하리라는 기대감 때문이었다. 허베이 스피리트호의 선주의 구상청구는 결국 피해자들이 삼성중공업에 대하여가지는 청구권을 대신하여 행사하는 것이기 때문에 국제적 소송경합의 여지가 있는 것으로 보인다.34) 동일한 사안에 대하여 한국에서는 책임제한이 인정되지만 중국에서는 인정되지 않는 이상한 결과가 나타나게 된다.35)

현재 국제적으로 발효된 관할에 대한 조약이 없기 때문에 양 국가에서 진행되는 책임제한절차의 소송을 배척할 수는 없다. 그 결과 선박소유자는 양 국가에 책임제한기금을 설치하여야하는 불리함을 감수하여야 한다. 이것은 바람직하지 못한 현상이다.

책임제한액과 관련하여서는 이미 1996년 의정서가 발효되었기 때문에 중국과 한국이 이러한 의정서 체제로 옮아가서 3국의 책임제한액수를 동일하게 하는 것이 하나의 통일화 방안이다.36) 그런 다음 한국도 국제사법상 선적국 주의를 버리고 법정지 주의를 택하면,37) 준거법에 따른 혼란은 피할 수 있을 것이다.38)

국제적 소송경합의 문제를 피하기 위하여는 1976년 책임제한조약(LLMC) 에 한국과 중국이 가입하면 된다. 어느 한 국가에서 책임제한절차가 개시되면 그 선박소유자의 재산은 다른 체약국에서 집행되지 않도록 조약에서 정하고 있기 때문이다(조약 13조 제1항).39) 다른 하나의 방법은 선박과 관련된 재판관할에 대한 다자간 조약을 만드는 것이지만 이미 만들어진 조약을 함께 비준하는 것이 더 쉬운 일일 것이다.

20)미국은 LLMC에 가입하지 않고 독자적인 선가주의를 택하고 있다.  21)영국등 유럽제국과 일본이 가입국이다. 싱가폴은 1976년 조약가입국이다.  22)이에 대하여는 정영석, “船舶所有者의 責任制限에 있어서 準據法의 決定”, 한국해법학회지, 제15권 제1호(1993), 249면 이하; 서동희, “선주책임제한의 준거법”, 법조 제47권(1998.6), 142면 이하 참조.  23)Sendai High Court 1994.9.19.판결; 谷川, “船舶先取特權”, 「涉外判例百選(第3版)(No. 133, 1995.5.)」, 有斐閣, 1995, 69頁.  24)선적국법에 의하면 선박소유자에게 예측가능성을 부여한다. 어느 나라에 선박이 기항하던 동일한 법의 적용을 받기 때문이다. 그러나 편의치적선이 세계선박의 50% 이상을 차지하는 현재, 재판이 진행되는 국가에서 법원과 원고는 각 선박의 선적국법의 책임제한법이 어떠한지 알아야하는 바 상당히 어렵고 사후적으로만 알 수 있다는 문제점이 따른다. 한편, 법정지법에 따르면 선박소유자는 선박이 기항하는 국가에 따라서 다른 책임제한제도의 적용을 받는 불리함이 있다. 반면에 법원이나 원고에게는 언제나 자국의 법률을 적용하는 법적 안정성을 부여한다.  25)이 문제는 2007.5. 골든 로즈호 충돌사건에서 나타난 바 있다. 이에 대하여는 김인현, “골든 로즈호 衝突事件에서 豫想되는 法的 爭點에 대한 小考”, 해사법연구 2007.10. 215면 이하 참조.  26)① 일본법정과 중국법정을 비교할 때 원고의 입장에서는 일본법정이 훨씬 유리하다. ② 일본법정과 한국법정을 비교할 때 (i) 피고의 선박의 국적이 일본선박이라면 일본법정에서는 일본법이 적용되고, 한국법정에서는 역시 일본법이 적용되어 차이는 없다. (ii) 선박의 국적이 한국선박이라면 일본법정에서는 일본법이 적용되고, 한국법정에서는 한국법이 적용되기 때문에 일본법정에서 재판이 진행되는 것이 원고에게 유리하다. ③ 한국법정과 중국법정을 비교할 때 (i) 일본선박의 경우 중국법정이라면 중국법이 적용되지만, (ii) 한국법정이라면 일본법이 적용되어 한국법정이 원고에게는 유리하다.  27)김인현, 전게 논문, 228면 이하 참조.  28)1976년 책임제한조약 제2조 제1호 (d)호는 원칙적으로 이를 제한채권으로 하되, 개별국가가 국내법으로써 난파선 제거채권을 제한채권으로 할지 여부를 결정하게 하였는데, 중국 해상법은 본 조약이 규정한 책임제한범위와 기본적으로 일치하나, 해상교통안전과 해양환경보호의 목적으로 난파물제거채권에 대하여 위 조약과 반대되는 입장을 취하고 있다. 萬鄂湘, 涉外商事海事審判指導(人民法院出版社, 2011) 52면 이하 참조.  29)이에 대한 자세한 논의는 김창준, “중복적 책임절차의 법률관계”, 한국해법학회지 제35권 제1호(2013.4.), 56면 이하가 있다.  30)사고당시 유조선 선주의 책임제한액은 약 1200억 원, 국제기금의 보상한도액은 약 3200억원이고 피해액은 약 5600억 원으로 추산되었다. 한국정부는 “허베이 스피리트호 유류오염사고 피해주민지원 및 해양환경의 복원등에 관한 특별법”을 2008.3.14. 제정하였다.  31)한국의 유류오염손해배상보장법(이하 유배법)에 따라서 유조선의 선주는 먼저 배상을 하였고(유배법 제5조), 국제유류오염손해배상 기금(IOPC FUND)도 보상을 하게 되었다. 그런 다음 과실이 있는 삼성중공업에 구상청구를 하게 되는 구조가 된다.  32)서울중앙지방법원 2009.3.23.자 2008책3 결정; 서울고등법원 2010.1.20.자 2009라1045결정.  33)2009년 3월 런던에서 개최된 IOPC FUND 제44차 집행이사회 회의에서 삼성중공업에 대한 구상청구가 승인을 받았다. FUND/EXC 44/7.  34)국제적 소송경합에 대하여 대륙법계는 우선주의(first seized court principle)을 원칙으로 한다. 후소 계속법원은 전소 계속법원이 후속 계속법원의 국가에서 승인될 수 있는 판결을 선고할 것으로 예상되는 때에는 후소를 각하하여야 한다(승인예측설). 영미법계는 소제기의 선후를 불문하고 어느 법원이 그 소송을 심리하기에 보다 적절한 입장에 있는지 중점을 두는 부적절한 법정지(forum non-conveniences)의 법리에 따른다. 중복제소라고 하기 위하여는 동일한 소송물이어야 한다. 이와 유사한 문제점을 지적한 논문으로, 정병석, “해상법 분야에서 국제사법적 쟁점”, 정병석, 국제사법연구 제16호 (2010.12.), 197면 이하가 있다.  35)이 사건은 오염사고가 한국에서 발생하였고, 원고측은 피고인 삼성중공업의 중국이 재산을 가압류하여 재판관할권을 창설하고자 하였지만, 중국대법원이 중국은 이 사건과 관련하여 재판관할권을 가지지 않는다는 판결을 2011.12. 내려서 일단락되었다고 알려졌다. 김창준, 전게논문, 55면.  36)법무부 운송법특별위원회에서 2012년 이 문제가 크게 다루어졌고, 법무부는 한국해법학회에 이에 대한 연구를 의뢰하였다. 한국해법학회는 1976년 조약에 먼저가입하고 곧 1996년 의정서체제를 받아들일 것을 제안하였다. 한국해법학회, “국제해사조약의 수용방안 연구”, 2012.9. 151면.  37)다만, 선적국법 주의를 버리게 되면 선박소유자에게는 모든 국가의 책임제한법을 알아야 한다는 부담을 주게 된다. 이렇게 되면 선박소유자들은 결국 책임제한액등에서 가장 불리한 즉 1996년 조약의 책임제한액까지를 보험에 부보하여야 할 것이다.  38)1976년 조약 및 1996년 의정서의 체약국이 되면 책임제한채권은 삼국에서 모두 동일하게 적용될 것이다. 다만, 유보조항의 경우에는 여전히 차이점이 나타날 것이다.  39)제13조 제1항은 “책임제한기금이 설치되면 제한채권자는 선주의 다른 재산에 대하여 권리를 행사할 수 없다”고 한다. Where a limitation has been constituted in accordance with Article 11, any person having made a claim against the fund shall be barred from exercising any right in respect of such claim against any other assets of a person by or on behalf of whom the fund has been constituted.

용선계약에는 선체용선(나용선), 정기용선, 항해용선 그리고 슬로트 용선등이 있다. 선체용선은 선박의 임대차로 볼 수 있고, 항해용선은 운송계약의 일종으로 이해된다. 정기용선의 법적성질이 무엇인지는 국제적으로도 문제된다.

선체용선은 선박의 임대차이다. 나용선은 표준서식을 이용하여 약정이 체결된다. 선박소유자와 나용선자의 당사자관계는 용선계약에 의하여 정하여진다. 그러나, 나용선하에서 운항되는 경우에 제3자에 대한 책임관계가 문제된다. 한국법에서는 나용선자가 선박소유자와 동일한 책임을 부담한다고 하고(상법 제850조 제1항), 대법원도 이 경우에 나용선자가 단독으로 책임을 진다고 한다(대법원 1975.3.31.선고 74다847판결). 상법 제809조에서 운송인과 연대책임을 부담하는 선박소유자도 선체용선자가 된다.

일본법도 한국과 동일하게 나용선자는 선박소유자와 동일하게 책임을 부담한다(일본 상법 제704조 제1항). 중국법에는 제3자의 책임에 대한 규정은 발견되지 않는다.

정기용선에서 선박소유자와 정기용선자의 법률관계는 약정으로 정하여진다. 그러나 제3자와의 법률관계는 당사자의 약정으로 정할 수 가 없다. 한국이나 일본에서는 정기용선자가 운항중 선체용선자에게 적용되는 상법 제850조(일본 상법 제704조 제1항)의 준용이 가능한지가 문제되어왔다. 한국에서는 이를 선체용선과 유사한 것으로 보아 제850조가 준용된다(대법원 1992. 2.25.선고 91다14215판결). 일본에서도 동일하게 정기용선의 법적성질을 선박임대차와 유사하게 보아 상법 제704조 제1항을 적용하여 정기용선자에게 책임을 묻고 있다.40) 그런데, 한국에서는 선박충돌과 같은 불법행위 책임인 경우에는 다시 해기상사구별설의 입장에서 해기사항의 담당자가 선장의 사용자로서 책임을 부담한다고 하였다(대법원 2003.8.22선고 2001다65977판결). 이는 일본법원의 입장과 다르다. 일본법원은 이러한 경우에도 임대차유사설의 입장을 취하여 정기용선자가 책임의 주체가 된다고 하였다. 그러나, 현재 일본에서는 선장의 불법행위에 대하여 정기용선자가 책임의 주체가 되는 기존의 판결에 대하여 반대견해가 강하게 제시되어있다.41)

중국의 경우, 불법행위의 책임주체는 선박관리와 통제원칙에 따라 결정한다. 정기용선의 경우, 선장, 선원 등 인원 및 선박에 대하여 관리, 통제, 감독권은 선박소유자에게 있으므로 불법행위에 대하여 선박소유자가 책임의 주체가 된다고 보고 있다.42)

40)戶田修三, 海商法(文眞堂, 1990),113면; 中村眞澄·箱井崇史·海商法(成文堂, 2013), 85면.  41)落合誠一, “Some Proposals for Japanese Maritime Law Reform”, 제6차 동아시아 해상법 포럼, 2013. 10.25., 194면.  42)曲濤, 船泊碰撞損害賠償責任主體之認定, 大連海事大學學報(社會科學版), 第7卷 第6期, 2008. 12., 19-20면 참조.

국제적으로 발효되고 있는 국제조약으로는 헤이그 비스비(Hague-Visby) 규칙이 있다. 한국은 이를 비준하지 않고 해상법에 반영하고 있다. 그런데, 중국은 함부르크 (Hamburg) 규칙도 일부 반영한 국가이다. 일본은 헤이그 비스비 규칙의 체약국이면서 국제해상물품운송법(COGSA)라는 국제운송에 적용되는 단행법을 가지고 있다.43)44)

한중일 삼국은 운송인의 주의의무, 면책제도 등에서 유사한 법제도를 가지고 있다. 한중일 삼국에서 운송인은 감항능력주의의무와 운송물에 대한 주의의무를 부담하고,45) 항해과실과 화재면책의 이익을 누리면서,46) 포장당책임제한이 가능한 점47)에서동일한 법제도를 가지고 있다. 운송인에게 일정한 주의의무와 책임을 부과하고 이를 면제하거나 감경하는 약정은 무효가 되도록 하는 강행규정을 가지는 점에서 동일하다(한국 상법 799조, 일본 COGSA 제15조 제1항, 중국해상법 제44조).48) 한편, 삼국은 모두 용선계약은 기본적으로 계약자유의 원칙하에 일임한다.

운송인의 주의의무와 관련하여 한국은 책임의 범위가 수령, 선적에서 양륙에서 인도에까지 이른다(상법 제975조 제1항). 그리고 이 의무는 강행규정의 적용을 받는다. 그리하여 운송인이 수령의 의무를 면하는 약정을 체결하면 이는 강행규정의 위반으로 무효가 된다. 그러나, 일본과 중국의 경우는 헤이그 비스비 규칙과 같이 운송인의 책임범위를 원칙적으로 선적에서 양륙으로 한정하는 입장이다(일본 COGSA법 제15조 제1항 및 제3항, 중국 해상법 제46조).49) 그러므로, 선적이전의 의무를 면제하는 약정을 체결하여도 이는 유효한 것이 된다.

한국 상법 해상편 제809조는 용선된 선박이 재운송계약을 체결한 경우에 선박소유자도 책임을 부담하도록 하고 있다.50) 이는 화주를 보호하는 좋은 제도이다. 정기용선자가 운송인으로서 채무자가 되는 경우에 선박은 자신이 소유하는 재산이 아니므로 가압류가 되지 못한다. 그러나, 제809조에 의하여 선박소유자가 채무자가 되므로 운송물을 운송한 그 선박이 가압류의 대상이 되고 결국 원고가 되는 화주는 보호되게 된다. 중국은 이와 유사한 제도로서 실제운송인도 계약운송인과 같이 연대책임을 부담한다(중국해상법 제60조 및 제61조).51) 일본의 COGSA는 한국의 상법 제809조와 같은 사안에서 화주인 원고는 운송물을 운송한 선박에 대하여 후순위 우선특권을 가지는 독특한 제도를 두고 있다(제19조).52)

운송인의 포장당 책임제한액은 한중일은 모두 헤이그 비스비규칙과 동일하게 666.67/포장 혹은 2SDR/kg중에서 화주에게 유리한 것으로 정하여진다(한국 상법 제797조, 일본 COGSA 제13조, 중국해상법 제56조).

한편, 한국은 화물손상사고는 선박충돌에 의한 경우를 제외하고는 선박우선특권의 대상이 아니다(상법 제777조). 중국도 이와 같다(중국해상법 제22조). 그러나, 일본에서는 이는 선박우선특권의 대상이 된다(일본 선박소유자등의 책임제한에 관한 법률 제95조).53)

동북아 3국의 해상운송법이 각각 다르다면 당사자들은 손해배상책임과 청구에 대한 예측가능성이 떨어지기 때문에 이들 법을 선택하지 않고 중립적이고 잘 알려진 영국법을 준거법으로 선택하게 될 것이다. 지나친 영국일변도의 해운관행에서 벗어나기 위하여도 동북아 3국의 해상운송법이 통일된다면 도움이 될 것이다.

복합운송은 두가지 이상의 운송수단을 사용한 운송을 한명의 운송인이 인수하는 것이다.54) 부산에서 북경까지 운송을 하면서 운송인이 부산에서 인천공항까지는 트럭으로 운송을 하고 인천에서 북경까지는 항공운송을 이용하면 복합운송이 된다. 복합운송에서 가장 문제가 되는 것은 각기 다른 구간에서 사고가 발생한 경우 손해배상책임을 어떻게 정할 것인가에 있다. 국제적으로 통용되는 조약이 없기 때문에 약관을 통한 규율이 이루어지고 있다.55)

한국은 2007년 상법 개정시에 제816조를 추가하여 사고구간이 밝혀진 경우에는 그 사고 구간에 적용되는 법률에 따라 운송인이 책임을 부담하는 것으로 하였다. 사고 구간이 밝혀지지 않은 경우에는 운송거리가 가장 긴 구간에서 적용되는 법률에 따라 운송인이 책임을 부담하게 된다. 이는 반드시 해상운송이 포함된 복합운송의 경우에만 적용된다. 한국정부는 모든 복합운송에 적용되는 복합운송법을 제정중에 있다.56)

한편, 중국의 해상법에 의하면 손해구간이 확인된 경우에는 그 구간에 적용되는 법률이 적용되지만(제105조) 불명인 경우에도 해상법이 적용된다(제106조). 일본의 경우에는 복합운송에 적용되는 규정이 없다. 예측가능성을 부여한다는 측면에서는, 손해구간이 불명인 경우에도 일정하게 해상법을 적용하는 중국 해상법이 가장 우수한 것으로 판단된다. 일본은 별도의 법규정이 없고 약관에 의하여 책임관계가 규율된다.57)

복합운송과 관련하여 어느 나라의 법을 준거법으로 할 것인가에 따라 한중일 삼국에서 운송인의 책임이 달라진다. 한국의 상인들은 중국의 내륙운송법을 쉽게 알지 못하고, 중국 일본의 상인들은 또한 한국의 육상운송법을 쉽게 알지 못한다. 현 상태 하에서는 복합운송인의 책임에 대하여 법적 안정성이 많이 떨어진다고 볼 수 있다.

해상운송과 관련하여 사용되는 운송증권으로는 선하증권, 해상화물운송장(sea waybill), 화물선취보증장 등이 있다.

헤이그 비스비 규칙은 선하증권이 발행된 경우에만 적용된다(제1조). 선하증권은 운송물의 수령증, 운송계약을 증명하는 서면 그리고 운송물인도청구권을 표창하는 유가증권이다.58) 선하증권은 개품운송에서 운송계약서를 대신하는 기능을 한다. 용선계약에서 선하증권이 발행된 경우에 운송인과 제3자 사이에는 선하증권의 내용이 적용된다.

한중일 삼국은 모두 선하증권에 일정한 법적인 효력을 부여한다. 선하증권에 채권적 효력을 부여하고 있는 점에서 동일하다(한국 상법 제854조, 중국 해상법 제78조, 일본 상법 제771조).59) 그러나, 물권적 효력에 대한 규정을 가지는 국가는 한국과 일본이고(한국 상법 제861조 및 제133조, 일본 상법 제776조 및 575조), 중국은 이에 대한 규정이 없다.60) 선하증권은 상환성이 있음을 중국해상법은 명기하지 않고 있다. 그러나, 한국과 일본은 명문의 규정을 가지고 있다(한국 상법 제861조 및 제129조, 일본 상법 제776조 및 584조)61)

해상화물운송장은 유가증권이 아니기 때문에 상환성이 없다.62) 수하인으로 지정된 자에게만 운송물을 인도하면 운송인의 의무는 종료된다. 반드시 해상화물운송장의 소지인에게 운송물을 인도하여야 하는 것이 아니다. 이 점에서 삼국은 동일하다.63) 한국 및 중국은 해상화물운송장에 운송인과 송하인 사이에는 기재사항에 대하여 추정적 효력을 부여한다(한국 상법 제864조 제1항 및 중국 해상법 제80조).64) 일본은 해상화물운송장에 대한 명문의 규정이 없다.

선하증권의 변형된 형태인 “반납후 발행된 선하증권(surrendered B/L)”이 한중일 삼국의 무역에 많이 사용된다.65) 원 선하증권 이면의 내용이 운송인을 구속하는지가 문제된다. 한국의 대법원은 원 선하증권이 발행되지 않았다고 보아 이면의 책임제한약정을 당사자 사이에 적용하지 않았다(대법원 2006.10.26.선고 2004다27082판결).66) 그러나, 일본에서는 그 효력을 인정하여 운송인은 중재약정에 구속되었다(동경고등법원 2008.8.27.판결).67) 중국에서는 이에 대한 판결이 보고되지 않고 있다.

운송물의 인도에 있어서 선하증권이 아직 수하인의 수중에 없는 경우에 은행이 작성하여 서명한 화물선취보증장을 운송인에게 제시하고 선하증권의 상환 없는 화물인도를 수하인이 요구하는 경우가 많다.68) 한중일 모두 이러한 인도의 경우에 운송인은 선하증권의 소지인에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 한다.69)

수하인은 운송계약의 당사자가 아니기 때문에 양륙항에서 운송물인도청구권을 가지고 못하고 오로지 송하인만이 가진다고 볼 수 있다. 그러나, 이러한 원칙은 국제무역의 촉진에 장애가 된다. 선하증권에 물권적 효력을 부여함으로서 수하인에 해당하는 선하증권 소지인은 운송물인도청구권을 행사할 수 있다. 전혀 운송증권이 발행되지 않거나 해상화물운송장이나 반환된 선하증권이 발행된 경우, 수하인이 어떻게 하여 운송물인도청구권을 가지는 지는 중요한 문제가 되었다. 제3자를 위한 계약에 따르면, 운송인과 송하인은 제3자인 수하인을 수익자로 하는 운송계약을 체결한 것이 된다(민법 제539조). 민법에 의하면 제3자의 수익의 의사표시가 채무자인 운송인에게 있어야 한다. 이러한 어려움을 피하기 위하여 우리 상법은 상법 제140조에 수하인에게 운송물 인도청구권을 인정하고 있다. 일본의 상법도 동일하다(상법 제583조).

운송인의 의무는 제3자를 통하여 이행되는 경우가 많다. 선원이나 하역업자 및 창고업자가 그들이다. 운송물에 대한 양륙은 운송인의 의무중의 하나이다. 운송인은 양륙작업을 하역업자에게 의뢰하게 된다. 하역업자가 작업중 운송물에 손해를 야기하게 되면 운송인은 이행보조자의 과실에 대하여 운송계약상 책임을 부담하게 된다. 화주는 손해를 직접 야기한 이행보조자등에게는 불법행위청구가 가능하다. 그런데, 이 경우 운송인은 책임제한이 가능하면서 이행보조자등은 책임제한이 불가한 불균형된 결과가 된다. 이에 운송인은 송하인과 소위 히말라야(Himalaya) 조항을 선하증권에 삽입하여 운송인과 동일한 보호를 송하인이 이행보조자에게 해 줄 것을 약정하게 된다. 헤이그 비스비 규칙에서는 운송인의 피용자와 대리인에게는 이러한 보호를 허용하면서도 독립계약자는 허용하지 않고 있다(조약 제4조의2). 한국의 상법은 단지 ‘사용인과 피용자’만 히말라야 조항의 적용대상이 된다(상법 제798조 제2항 및 제4항). 실제운송인을 제외한 독립계약자는 이러한 보호의 대상이 아니라는 것이 법원의 입장이다.70)

일본은 국제해상물품운송법에서 이에 대한 규정을 두고 있다(동법 제20조의2 제2항). 중국도 동일하다(해상법 제58조).

헤이그 비스비 규칙등 해상운송법 관련 국제조약은 개품운송에서 적용되는 것이고 개품운송하에서 운송인은 선하증권을 일방적으로 발행하는 협상력에서 우위에 있는 자이기 때문에 송하인은 보호받아야할 상대방으로 인정된다. 그리하여 동조약 제3조 제8항은 운송인이 조약에서 정한 내용보다 더 자신에게 유리하게 약정을 체결한 경우에만 무효가 될 뿐이고 자신에게 불리하게 약정을 체결하면 유효하다.

헤이그 비스비 규칙하에서 송하인은 (i) 운송물을 제공할 때 운송인에게 제시한 운송물의 내용의 정확성에 대하여만 담보책임 즉 무과실책임을 부담한다(제3조 제5항). (ii) 위험물에 대하여는 송하인이 위험한 내용을 모른 채로 운송물을 운송인에게 인도하였다고 하더라도 송하인은 그로 인하여 발생한 책임을 부담하게 된다(제4조 제6항). 이 때 송하인의 책임은 무과실책임이다.

한국과 일본은 위 (i)에 대하여는 규정을 두면서도 (ii)에 대하여는 규정을 두지 않고 있다.71) 따라서 위험물이 위와 같은 사유로 다른 운송물이나 운송인에게 손해를 야기한 경우에도 송하인이 과실이 있을 경우에만 손해배상책임을 송하인에게 물을 수 있다. 다만 송하인의 과실은 추정된다.72) 이것은 헤이그 비스비규칙이나 함부르크 규칙등 국제조약과 다른 점이다. 그러나, 중국법은 제68조에서 헤이그 비스비 규칙과 같이 송하인의 무과실책임을 부과하고 있다.

해상운송법에 대한 해결방안으로는 동북아 삼국이 모두 헤이그 비스비 규칙 혹은 다른 조약의 체약국이 되는 것이다. 그렇지 않다면 3국간에 적용되는 별도의 조약을 만들면 될 것이다. 현재 실무적으로 헤이그 비스비 규칙을 선하증권 등에 삽입하여 사용하는 관행을 고려하면 헤이그 비스비 규칙을 3국이 비준하여 사용하면 좋을 것이다. 차선책으로 헤이그 비스비 규칙과 동일한 내용을 갖는 국내입법을 하는 것이다. 위험물이 대표적인 예이다.

그러나 운송물 인도청구권의 부여, 운송물 인도에 대하여는 헤이그 비스비 규칙이 다루지 않는다. 그러므로 국제조약의 통일적 비준으로도 해결되지 않는 문제들이 동북아 3국에는 남게 된다. 동북아 3국에 적용되는 통일된 복합운송법을 제정한다면 예측가능성을 계약당사자들에게 부여할 것이다.

43)이에 대한 자세한 해설서는 戶田修三·中村眞澄 編, 註解 國際海上物品運送法(靑林書院, 1996)이 있다.  44)Rotterdam 규칙도 2008년 제정되었지만 아직 발효되지 않았다.  45)한국 상법 제794조 및 제795조, 일본 COGSA 제3조 및 제5조, 중국 해상법 제47조 및 제48조.  46)한국 상법 제795조 제2항, 일본 COGSA 제3조 제2항, 중국 해상법 제51조 제1항 및 2항.  47)한국 상법 제797조, 일본 COGSA 제13조, 중국 해상법 제56조.  48)이것은 헤이그 비스비 규칙 제3조 제8항을 도입한 결과이다.  49)일본 COGSA에 따르면 운송인은 수령에서 인도에 까지 주의의무를 부담하지만(제3조 제1항) 수령에서 선적까지, 양륙에서 인도까지는 당사자의 자유로운 약정을 허용한다(제15조 제3항). 중국 해상법은 벌크화물의 경우에는 선적과 양륙의 범위까지만 운송인의 책임범위로 한정하고 있다(제40조). 다만, 컨테이너화물의 경우에는 수령에서 인도시점까지를 책임기간으로 한다.  50)2007년 운송인이 항해용선자는 물론이고 정기용선자인 경우에도 제809조가 적용되는 것으로 변경되었다.  51)한국법과 비교하면 실제운송인은 선박소유자(혹은 나용선자)에 해당하고, 계약운송인은 용선자인 운송인에 해당할 것이다. 상법 제809조는 운송인이 용선자인 경우에만 적용된다. 선박소유자로부터 용선이 있는 경우에만 적용된다. 그러나, 실제운송인과 계약운송인의 법리는 용선이 전혀 개입되지 않은 경우 예컨대, 운송인이 제2의 운송계약을 체결한 경우(운송주선인이 계약운송인이 되어 해상운송인과 제2의 운송계약을 체결하여 자신은 화주의 입장에 있는 경우)에도 적용된다는 점에서 적용범위가 넓다고 할 수 있다.  52)제19조(선박우선특권) ① 선박의 전부 또는 일부를 운송계약의 목적으로 한 경우, 용선자가 다시 제3자와 운송계약을 한 때에는, 운송품에 관한 손해로서 선장의 직무에 속하는 범위내에서 생기는 것에 대하여는 그 배상을 청구할 수 있는 자는 그 채권에 기해 선박 및 그 속구에 대하여 우선특권을 갖는다. ② 전조의 우선특권은 상법 제842조 제8호의 우선특권의 다음 순위이다. 자세한 설명은 戶田修三·中村眞澄, 전게서, 384면을 참고바람. 일본의 경우에는 선박우선특권만이 허용되는 것이므로, 선박소유자의 다른 재산에 대한 가압류는 불가하다. 한국에 비하여 가압류대상이 되는 재산의 보호범위가 좁다. 그러나, 선박우선특권은 변제에서 저당권보다 우선하는 효력을 가지므로 한국의 경우보다 원고는 더 보호된다고 할 것이다. 한국의 경우에는 선박소유자의 선박에 대한 가압류가 가능하고 임의경매를 위하여는 본안소송에서 승소판결이 있어야 하지만, 일본의 경우에는 본안소송을 기다리지 않고도 압류와 임의경매가 바로 가능한 점에서 차이가 난다.  53)일본의 선박우선특권은 3가지로 인정된다. 일본 상법 제842조에 의한 선박우선특권, 선박소유자등의 책임제한에 관한 법률 제95조 그리고 국제물품운송법 제15조에 의한 선박우선특권이 있다. 선박소유자등의 책임제한에 관한 법률 제95조는 책임제한대상 채권이 되면 그 채권자는 선박우선특권을 갖는다고 한다. 화물운송과 관련하여 선박소유자 혹은 운송인은 책임제한을 할 수 있다(제3조 제1항 1호).  54)김인현, 해상법(법문사, 2011), 297면; 최종현, 해상법상론(박영사, 2014), 399면.  55)FIATA 복합운송증권이 대표적이고 한국에서는 이를 반영한 KIFFA 복합운송증권이 사용된다.  56)상법 제2편 상행위편 제9장 운송의 제2절에 10개조를 추가하는 것이다. 현재 입법예고중이다. 입법의 경위에 대하여는 김인현, “2010년 법무부 복합운송법 제정안의 성립경위와 중요내용”, 상사법연구 제30권 1호(2011.5.), 269면 이하를 참고바람.  57)江頭憲治郞, 商取引法(弘文堂, 2010), 331면  58)중국해상법 제71조; 김인현, 전게 해상법, 247면 이하; 中村眞澄·箱井崇史, 전게서, 166면 이하를 참조바람.  59)운송인과 선하증권을 소지하게 되는 제3자는 아무런 계약관계가 없음에도 불구하고, 제3자와 운송인은 선하증권에 기재된 바에 따라 권리와 의무를 가진다. 채권적 효력에 기하여 제3자는 운송인에 대하여 운송물인도청구권과 손해배상청구권을 갖고, 선하증권소지인은 선하증권에 기재된 채무도 인수한다.  60)중국은 선하증권관련 법이 없으며, 중국 해상법은 선하증권의 정의와 실사용에 있어서 예측할 수 있는 권리와 속성에 대해서만 규정하고 있다. 그러나 중국 해상법 및 실무에 있어서 선하증권의 배서와 교부 양도를 비롯한 물권적 효력을 일부분 수용하고 있다.  61)한국 대법원은 선하증권의 상환증권성에 대하여 상법 제861조 및 제129조의 규정은 운송인에게 선하증권의 제시가 없는 운송물 인도청구를 거절할 수 있는 권리와 함께 운송물의 인도를 거절하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있다(대법원 1991.12.10. 선고 91다14123 판결).  62)해상화물운송장은 해상운송인이 송하인에게 발급하는 해상운송관련증권으로서 운송계약의 증거, 화물수령증으로서의 기능을 가지고 있다는 점에서 선하증권과 동일하지만, 운송물의 인도청구권을 체화하는 유가증권이 아니다. 그리고 상황증권성이 없어 화물상환증과 상환할 필요 또한 없다. 김인현, 전게서, 295면 이하 참조.  63)일본의 경우에 해상화물운송장에 대한 명문의 규정은 없지만, 中村眞澄·箱井崇史, 전게서, 167면은 동일한 취지로 설명한다.  64)한국 해상법 제864조 제1항은 “제863조 제1항의 규정에 따라 해상화물운송장이 발행된 경우 운송인이 그 운송장에 기재된 대로 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정한다.”고 규정하였다.  65)실제운송인과 계약운송인 사이, 본점과 지점간의 거래 등 선하증권의 유통이 필요 없는 경우, 송하인이 운송인에게 발급된 원 선하증권을 반납하고 운송인은 전면에 Surrendered 라는 내용을 기재하고 이를 송하인에게 발급하게 된다. 송하인은 수하인에게 본 증권을 팩스로 보내게 된다. 양륙항에서 수하인은 이를 들고 운송인에게 가서 운송물을 수령하게 된다. 이를 Surrendered B/L이라고 한다. 이 선하증권은 더 이상 유가증권이 아니고 상환성도 없다. 운송인은 수하인을 확인하는 수단으로서 Surrendered B/L을 활용하게 된다. 이에 대한 자세한 논의는 김인현, “실무에서 나타나는 다양한 선하증권과 대용물”, 국제거래법연구, 제22집 제1호(2013.7), 259면 이하를 참고바람.  66)Surrendered B/L은 두 가지 형태로 발행된다. 하나는 먼저 원 선하증권이 발행되는 경우이고 다른 하나는 아예 처음부터 원 선하증권이 발행되지 않는 경우이다. 대법원의 판시와 관련되는 사안은 후자의 경우이다. 만약, 원 선하증권이 먼저 발행되었다면, 이면의 내용의 적용에 대하여 아무런 의사표시가 없는 경우 당사자의 의사는 오히려 이면의 내용을 적용하려는 의사가 있다고 볼 수 있을 것이다. 이에 대한 자세한 내용은 김인현, 상게논문, 259면 이하를 참고바람.  67)일본 법원은 당사자 사이의 오랜 거래관계가 있었고, 전면에 본 선하증권의 이면의 약정에 따른다는 문구가 있었기 때문에 이면의 약정의 내용도 적용하려는 당사자의 의사가 존재한다고 보아 이러한 판결을 내렸다. 海運集會所, 海事法硏究會誌 2012.5(제215호), 50면 이하.  68)선하증권을 전자적으로 발행할 수 있도록 하는 전자선하증권 제도가 한국 상법에는 규정되어있다.  69)한국의 대법원은 이러한 경우 운송인과 선하증권의 선의의 소지인과의 관계에서 선취보증장은 무효이므로 운송인은 불법행위책임을 부담하여야한다고 판시하고 있다(대법원 2009. 10.15.선고 2008다33818판결).  70)하역업자, 창고업자 및 터미널운영자는 대표적인 독립계약자로 인정된다. 이러한 독립계약자는 상법상 책임제한등의 이익을 향유하지 못한다는 것이 우리나라 대법원의 확고한 입장이다(대법원 2004.2.13.선고 2001다75318판결; 대법원 2007.4.27.선고 2007다4943판결).  71)중국 해상법은 (i)에 대하여는 제66조에 송하인의 무과실책임을 부과하고 있다.  72)최종현, 전게서, 350면.

선박충돌을 피하기 위한 규범으로서는 1972년 國際海上衝突豫防規則(COLREG)이 있다.73) 3국은 모두 이를 비준하여 항행중인 선박은 모두 이를 준수하여야 한다. 선장이 이에 위반하면 주의의무위반이 되고 과실점이 인정되어 선장과 선박소유자는 민사상의 책임을 부담하게 된다. 그런데, 영해 내에서는 연안국이 국제조약과 다른 별도의 규정을 가질 수 있다(조약 제1조 b항). 한국은 COLREG를 국내법화한 해사안전법과 항계 내에 적용되는 開港秩序法을 가지고 있다. 한편 일본은 海上衝突豫防法, 海上交通安全法 그리고 港則法을 가지고 있다. 한국의 해사안전법상 선박충돌예방규정은 일본의 海上衝突豫防法과 海上交通安全法을 합한 것으로 적용범위와 관련하여 복잡한 체계가 되었다.74) 중국에서도 별도의 국내법을 가지고 있는 것으로 보인다.75)

개항 내에서의 항법과 관련하여 각국이 다른 항법규정을 가진다면 항법에 통일성이 결여되어 각국의 선박이 다른 국가의 항구에 입항할 때에는 그만큼 충돌의 위험성이 높아진다. 따라서 각국이 별도로 정하고 있는 항내에 적용되는 충돌예방규칙에 대한 통일화가 필요하다고 할 것이다.

정류선(停留船)76)이란 기관(engine)을 정지하고 대기하고 있는 선박이다. 그렇지만 기관은 준비 중이기 때문에 피항 조치를 취할 수 있는 상태이다.77) 통상, 정류선은 어선이 그물을 올린 다음 고기를 그물에서 벗기는 작업을 하는 경우 혹은 입항시간을 조절하기 위하여 바다에 떠있는 경우에 나타난다.

한국의 해양안전심판원은 이를 일반 항행중인 선박으로 보지 않고,78) 일반 선박에 대하여 우선권이 부여되어야 하는 경우로 파악한다. 미국과 영국 등은 일반항행선으로 평가한다.79) 일본의 입장도 견해가 나누어진다.80) 중국의 법원의 입장은 아직 파악된 바가 없다. 이러한 정류선의 경우에는 각국의 항법적용이 다를 수 있기 때문에 다른 국가들 사이의 선박사이에는 충돌의 위험성이 높아진다고 하겠다.

이외에도 추천항로의 법적효력, 오징어채낚기 어선의 법적 지위, 선원의 상무규정의 적용 등에 있어서 삼국간의 해석의 통일의 필요성이 있다.81)

국제항행의 경우에는 1972년 COLREG를 적용하기 때문에 이론상 양국 간의 항법은 항해사들의 항해에는 지장이 없다. 그러나, COLREG의 해석에 있어서 각국의 법원이나 해양안전심판원이 서로 다른 입장을 취하는 경우가 있는 것으로 확인되기 때문에 통일적인 해석과 적용이 필요하다.

특히, 항내의 항법과 관련하여서는 동북아 3국간에 통일적인 법규정을 두어 이를 숙지하게 되면 충돌예방에 큰 도움이 될 것으로 생각한다.

73)국제해상충돌예방규칙은 선박의 국제항행성에 비추어 해상에서 적용되어야 할 교통법을 통일하고자 제정된 국제조약으로, 1972년 조약은 정부간해사자문기구(현 국제해사자문기구 IMO)에 의해 성립되어 1977년 7월 5일부터 효력이 발생되었다.  74)1972년 조약의 내용을 그대로 국내법화하면서 한국 특유의 교통안전특정해역 등을 추가하였다.  75)영어로 작성된 중국학자의 해상충돌예방규칙에 관한 저서로는 Zhao Yuelin, Collision Avoidance and Watchkeeping, Dalian Maritime University, 2010.가 있다. 한국에서 영어로 된 충돌예방규칙에 대한 논문으로는 In Hyeon Kim, “Korean Collision Avoidance Rules and Apportionment of Liability”, ABL, Vol. 8 Fall 2001, p. 12가 있다.  76)영미에서는 vessel lying at stopped이라고 불리운다.  77)In Hyeon Kim, op. cit., p. 17.  78)모래운반선 제7 대양호·어선 안성호 충돌사건(중해심 2002.6.4.재결 제2002-11호).  79)Farnsworth & Young, Nautical Rules of the Road, Cornell Maritime Press, 1996, p. 55.  80)和田啓史, 槪說海上交通法(海文堂, 1985), 57頁.  81)In Hyeon Kim, op. cit., pp. 19-20.

유류오염손해는 일반 불법행위의 일종이지만,82) 피해액이 고액이고 피해자인 어민들은 보험 등에 가입하여 위험을 분산하기 어렵기 때문에 피해자를 보호하는 입법이 필요하게 된다. 이러한 필요에 부응하기 위하여 국제사회는 민사책임협약(CLC)83)와 유류오염손해국제보상기금(IOPC FUND)84)이라는 제도를 만들었다.

CLC는 일반 선박소유자책임제한제도(LLMC)에서 유조선의 유류오염사고를 별도의 조약으로 한 것이다. 등록선박소유자에게 무과실의 책임을 부과한 다음(조약 제3조 제1항) 책임제한을 허용하되 그 액수를 증액하고(조약 제5조), 등록소유자는 유류오염피해를 보상하기 위하여 2000톤 이상의 선박소유자에게 책임보험의 가입을 강제화하면서 동시에 피해자에게 보험자에 대한 직접청구권을 인정하고 있다(조약 제7조 제1항). 한편, 선박소유자 책임제한액을 넘어서는 일정한 액수를 피해자에게 보전하고 보험에 가입 되어있지 않은 선박이 야기한 사고의 경우에 피해자를 보호할 목적으로(제4조) 정유회사들이 기금을 마련하는 국제기금(IOPC FUND)협약을 발효시켰다. 결국, 피해자는 2층 구조에 따라 충분히 배상 및 보상받는 제도가 채택되어있는 것이다.

한국은 1992년 CLC와 IOPC FUND에 가입하였다. 한국은 이러한 국제조약을 국내법화한 유류오염손해배상보장법(이하 유배법)을 가지고 있다. 한국에서 유류오염사고가 발생하면 선박소유자는 CLC에 따라서 책임제한이 가능하고(유배법 제8조), 피해자는 국제기금으로부터 일정한 액수를 보상받는다(제 21조).85)86) 한국은 추가기금협약에도 가입하여 2010년 8월 6일부터 발효되었다.

한편, 일본은 1992년 CLC와 FUND에 가입한 것은 물론이고 추가기금협약(Supplementary Fund)에 가입하고 있다.87) 일본은 이 두 조약을 국내법화한 船舶油濁損害賠償保障法을 가지고 있다. 유조선의 등록선박소유자는 무과실책임을 부담하고(제3조), 책임제한이 가능하다(제5조, 6조). 등록선박소유자는 보장계약(책임보험)에 강제로 가입하여야 한다(제13조).

중국은 1992년 CLC국가이기는 하지만, FUND에 가입하고 있지 않기 때문에 정유회사들이 기금을 갹출하지 않는다.88) 그러나 대형사고의 경우에 피해자들이 보상받지 못하므로 자국에서 기금을 마련하여야 한다.89)

선박의 추진력을 발생시키는 연료로 사용되는 선박연료유(bunker)에 의한 사고도 유류오염을 야기한다. 선박연료유는 운송중인 화물이 아니기 때문에 위 CLC와 IOPC FUND의 적용이 없다.90) 국제사회는 선박연료유에 의한 사고에 적용되는 조약을 별도로 만들었고 이는 2008년 발효되었다. 한국도 체약국이 되었고(2009.11.28.) 국내법인 유배법에 이를 반영하였다. 등록선박소유자는 선박연료유로 인한 오염사고에 대하여 무과실의 책임을 부담한다(제43조 제1항). 1000톤 이상의 선박은 보장계약을 체결하여야 한다(제47조 제1항).

선박연료유협약(Bunker Convention)은 독자적인 선주책임제한제도를 가지고있지 않다는 점에서 유조선에 의한 유류오염제도와 다르다(조약 제6조, 유배법 제45조).91) 일반선박의 선박연료유에 의한 오염사고의 경우 오염의 피해자는 선박소유자책임제한절차에 참여하여 다른 채권자와 경합하여 배상을 받게 된다(조약 제6조; 유배법 제45조 및 상법 제769조 및 제770조). 이 점에서 유류오염손해피해자가 독립된 책임제한기금에서 배상을 받는 유조선의 경우보다 불리하다고 할 수 있다.92) 유조선의 경우에는 방제비용도 책임제한의 대상이 되지만, 선박연료유의 경우는 책임제한이 되지않는 채권이 된다(상법 제773조 제4호).93)

일본과 중국은 선박연료유 협약의 체약국이다.

현재 각국이 CLC의 체약국이기 때문에 (i) 유조선 선박소유자의 무과실책임부담 (ii) 선박소유자의 책임제한의 허용 (iii) 선박소유자의 책임보험의 강제가입 및 직접청구권 허용 등은 동일하다. 다만, 중국이 국제기금제도에 가입하지 않았기 때문에 독자적인 기금을 마련할 필요성이 있다.

현재 국제기금의 보상절차가 너무 느리고,94) 각국에 특이한 상황들이 쉽게 받아들여지지 않고 결국 보상이 되지 않는 경우가 많기 때문에 한국에서도 캐나다 국내기금을 모델로 한 부가적인 국내기금제도를 창설하여 운영하자는 제안이 있다.95) 이러한 국내기금에 대한 논의를 한중일로 확대하여 볼 필요가 있다. 특히 선박연료유로 인한 사고의 경우에 보상제도가 없기 때문에 한중일 간에 국제기금을 마련하여 운용하는 것도 하나의 방법이다.

82)민법 제750조의 불법행위의 요건을 충족한다.  83)International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage, 1969의 약자이다. 현재는 1992년 의정서가 채택되어 적용된다.  84)International Convention on the Establishment of an International Fund Compensation for Oil Pollution Damage, 1971의 약자이다. 현재는 1992년 의정서가 채택되어 적용된다.  85)유배법에 의하면 국제기금은 피고적격이 인정된다(제21조-24조).  86)한편, 한국의 정유회사들은 상당한 액수의 기금을 납부한다. 예컨대, 2005년의 경우 약 50억 정도를 납부하였다.  87)일본은 국제기금에 가장 많은 기금을 납부하고 있으며, 이에 걸맞게 기금에 자국의 전문가를 고급직원으로 진출시키고 있다.  88)홍콩은 국제기금의 가입국으로 되어있다.  89)중국은 해양환경보호법 제66조에서 국가에게 유류오염손염손해배상 기금제도를 건립할 의무를 부과하고 있지만, 아직 실제로 국내기금은 마련되지 않은 것으로 알려져 있다. 이에 대한 자세한 내용은, 최용철, “선박유오사고손해배상 및 보상에 관한 연구”(고려대학교 법학석사학위논문, 2010.12.), 120면 이하를 참고바람.  90)유조선의 선박연료유에 의한 사고는 CLC 및 유배법의 유조선의 유류오염과 동일한 적용을 받는다.  91)선박연류유 협약 제6조는 선박소유자등의 책임제한은 1976년 책임제한조약 혹은 그 국내법에 의한다고 정하고 있다.  92)따라서, 현재의 책임제한액이 너무 적기 때문에 인상할 필요성이 제기된다.  93)이와 관련된 한국의 판례로는 경진호 사건이 있다(부산고법 2012.10.29.선고 2012라61결정). 이 사건에서 한국의 유배법 제45조의 개정이 잘못되어 선박연료유 제거비용이 책임제한대상이 되었다고 판시되었다. 이에 한국정부는 동 규정을 개정하여 비제한채권으로 되도록 입법화하였다.  94)1995년 한국에서 발생한 시프린스호 사건의 경우 보상까지 최장 8년이 걸렸다.  95)한국에서 논의되는 국내기금은 한국이 1992년 국제기금과 추가기금을 가입한 상태에서 국내기금이 먼저 피해자에게 배상과 보상을 한 다음 가해자인 선주와 국제기금에서 구상을 하는 구조이다. 캐나다의 국내기금은 Marine Liability Act 제9장에 규정되어있다. 유류오염피해자들은 국내기금(SOPF)에 직접청구가 가능하다(제103조 제1항). 자세한 내용은 김인현·최세련, “캐나다의 유류오염보상기금제도와 그 시사점”, 한국해법학회지 제32권 제2호(2010. 11.), 143면 이하를 참고바람.

선박을 이용한 국제운송은 외국적인 요소들이 많이 개입되기 때문에 채권자보호는 해상법의 중요한 지향점이 된다. 운송인이 외국인인 경우 채권의 실행을 위하여 채권자는 외국까지 가야하는 불편함이 있다. 만약, 손상된 운송물을 싣고 입항한 선박에 대한 가압류가 가능하다면 운송인의 채권자는 차후의 채권실현에 큰 보호를 받게 될 것이다. 한편, 선박이 쉽게 가압류되면 선박의 운항이 쉽게 중단되기 때문에 국가경제적인 측면에서 손해가 된다. 따라서 가압류를 줄일 필요성도 동시에 상존한다.

한국은 민사집행법에 의한 법리가 선박의 가압류에도 그대로 적용된다. 따라서, 가압류의 요건을 갖추면 선박에 대한 가압류가 허용된다.96) 반드시 선박운항과 관련된 채권에 대하여만 선박에 대한 가압류가 이루어지는 것도 아니다. 선박소유자에 대한 어떠한 종류의 채권이라도 모두 가압류가 가능한 채권이 된다.97) 그러나, 반드시 채무자인 운송인의 재산에만 가압류가 가능하므로 용선자가 발생시킨 채무를 근거로 용선한 선박을 가압류할 수는 없다.98) 당해 선박의 소유자는 채무자인 용선자가 아니기 때문이다.

일본도 이와 같다. 중국은 1996년 압류/가압류조약의 입장을 받아들인 국가이기 때문에 반드시 선박관련 채권만으로 선박에 대한 가압류가 허용된다. 그러나, 중국법하에서는 나용선자가 발생시킨 채권으로도 그 선박은 가압류의 대상이 된다.99)

영미법에서 선박 자체가 피고가 되는 관념이 action in rem제도가 있고,100) 이것이 대륙법계에서는 선박우선특권으로 도입되었다. 손해 혹은 비용과 관련된 채권을 발생시킨 선박에 대하여 선박채권자는 임의경매신청이 가능하게 된다(상법 제777조). 선박우선특권은 저당권보다 우선하는 효력을 갖는다(상법 제788조).

선박우선특권을 발생시키는 채권이 각국에 따라 다르다.101) 추급력이 있는 점, 소멸시효가 1년인 점은 동일하다(한국 상법 제786조, 일본 상법 제847조 제1항), 중국 해상법 제29조).102) 그러나, 일본의 경우에는 선박의 양도의 경우 양수인에 대한 선박우선특권의 신고가 1개월 이내에 이루어지지 않으면 더 이상 양수인에 대한 행사는 불가하도록 하여 양수인을 보호하는 규정을 두고 있다(일본 상법 제846조).103) 중국은 선박양도시 양수인의 신청에 의하여 법원이 선박양도의 공시를 한 날로부터 60일 내에 선박우선특권을 행사하지 아니하면 선박우선특권은 소멸된다(중국 상법 제26조 후단). 한국 상법은 이러한 규정을 가지고 있지 않다. 한국보다 중국과 일본이 선박우선특권의 효력이 제한적이고 저당권자의 지위가 더 보장된다.

한국에서 선박우선특권자는 저당권자보다 우선하는 효력을 가지지만(제788조), 사실상 유치권자보다는 열위의 지위에 있다.104) 일본도 이와 동일하다(일본 상법 제849조). 중국은 선박우선특권자가 저당권자보다 우선하는 효력을 가지는 점은 한국과 동일하지만, 선박수리업자등 유치권자는 선박우선특권자보다 후순위이고 이들은 저당권자보다는 앞서는 효력을 가진다(중국 해상법 제25조).105)

외국적 요소가 개입된 경우 한국은 선박의 선적국법에 따라 선박우선특권이 결정되지만(국제사법 제60조),106) 중국과 일본은 법정지법에 의하는 점도 다른 점이다.107)

96)선박법 제8조와 선박등기법 제2조에 해당하는 등기의 대상이 되는 선박으로 항해의 준비를 완료하지 않은 선박(상법 제 744조 1항)에 한해서 가압류가 허용된다.  97)한국 민사집행법 제276조는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 제한을 두지 않고 있다.  98)한국은 선박에 대한 가압류를 위하여 피담보채권이 반드시 선박운항에 기한 것이어야 한다는 요건이 필요 없다. 그러나 피담보채권의 채무자가 소유하는 선박이어야 가압류가 가능하다. 그러므로 나용선자가 운송인으로서 발생시킨 손해배상 청구권을 피담보채권으로 화주가 그 선박에 대한 가압류를 할 수 없다. 김인현, 선박충돌법(법문사, 2013), 111면.  99)중국 해사소송특별법 제12조는 선박가압류에 있어서 피청구인의 재산(선박, 선박에 적재된 화물, 선박유 및 선박자재)을 대상으로 가압류를 진행할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 동법 제23조 제2항은 선박의 나용선자가 선박가압류 청구에 책임이 있고, 가압류하는 선박이 나용선자가 용선한 선박일 경우에는 가압류가 가능하다고 규정하고 있다. 그러나 나용선자는 선박에 대한 소유권을 가지지 않으므로 형식적으로는 선박소유자와 같이 나용선자에게도 가압류를 가할 수 있지만 실질적으로는 나용선자가 선박의 점유와 사용을 통해 얻은 수익에 대한 권리를 제한하는 것에 불과하다는 지적이 있다. 武漢海事法院, 上海長陽物流有限公司, 侯雲峰與厦門力鵬船運有限公司債權受償民事一審裁定書, 民事裁定書(2013,武海法受字第00 002號) http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/hub/whhsfy/ms/201404/t20140410_742146.htm  100)대물소송(action in rem 또는 proceeding in rem)이라고 하는 것은 물건이라고 하는 선박 자체를 피고로 하는 통상의 대인소송(proceeding in personam 또는 action in personam)에 대립하는 소송형식을 말한다. 자세한 내용은 김종호, “미국법상 대물소송(Action in rem)제도에 관한 소고”, 한양법학 제 23권 제 4집(2012.11.), 260면 이하를 참고바람.  101)한국은 선박소유자, 선박임차인 혹은 정기용선자가 발생시킨 채권중 상법 제777조에 해당하는 채권만 선박우선특권의 대상이 될 수 있다. 중국은 선박소유자, 나용선자, 선박경영인이 발생시킨 채권 중 해상법 제22조에 해당하는 채권만 선박우선특권의 대상일 될 수 있다.  102)이는 선박우선특권의 채권자가 자신의 권리를 소홀히 이행하는 것을 방지하기 위함으로, 1993년 선박우선특권 및 저당권조약 제9조도 이와 같은 규정을 하고 있다. 한국 상법 제786조, 중국 해상법 제29조  103)중국은 해상법 제26조의 규정에 따라 선박 양도시 선박우선특권의 수혜자가 법원이 진행한 공시최고절차 기간인 60일 내에 권리를 주장하지 아니하면 본 권리는 포기하는 것으로 간주하고 선박우선특권이 소멸된다고 규정하고 있다.  104)최종현, 전게서, 214면.  105)최용철, “한국과 중국의 선박담보물권에 관한 비교연구” 고려대학교 법학박사학위논문 2014.2., 66면.  106)국제사법 제60조 (해상) 해상에 관한 다음 각호의 사항은 선적국법에 의한다. 1. 선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권 2. 선박에 관한 담보물권의 우선순위 3. 선장과 해원의 행위에 대한 선박소유자의 책임범위 4. 선박소유자·용선자·선박관리인·선박운항자 그 밖의 선박사용인이 책임제한을 주장할 수 있는지 여부 및 그 책임제한의 범위 5. 공동해손 6. 선장의 대리권  107)중국 해상법은 섭외사건 중에서 선박우선특권, 공해상에 발생한 선박충돌로 인한 손해배상 및 책임제한의 문제는 법정지법을 따른다고 규정하고 있다(제269-275조).

해상보험은 선박을 소유하고 있는 선박소유자의 선박의 멸실에 대한 손해를 전보하기 위한 선박(선체)보험(Hull Insurance), 선박소유자의 제3자에 대한 손해배상을 목적으로 하는 책임보험의 일종인 선주상호책임보험(P&I Insurance) 그리고 적하(운송물) 소유자가 운송중 적하에 대한 손해를 전보받기 위하여 보험자와 체결하는 적하보험(Cargo Insurance)등이 있다.108)

한국은 상법의 보험편안에 해상보험편이 추가되어있다. 일본과 중국은 모두 해상편안에 해상보험편을 두고 있다.109) 이들은 모두 특별규정으로서 민법이나 상법의 일반규정이 적용되는 점은 동일하다. 그러나, 영국과 같은 단행법으로서의 해상보험법(1906년 MIA)을 가지고 있지는 않다.

한국의 상법 보험편은 상법에서 정한 규정보다 보험계약자나 피보험자를 불리하게 하는 약정은 무효가 된다(제663조 본문). 그러나 해상보험이나 재보험의 경우에는 이러한 보험계약자불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다. 일본 및 중국도 동일하다. 중국은 해상보험법에 대한 규정만을 가지고, 보험계약자불이익변경 금지의 원칙은 해상보험에는 적용되지 않으므로 결국 한중일은 동일한 내용으로 해상보험은 완전히 임의규정의 성격을 갖는다고 볼 수 있다.

한국은 책임보험자에 대한 직접청구권을 인정하는 일반규정을 가지고 있다(상법 제724조 제2항). 그러나, 일본과 중국은 이러한 직접청구제도를 가지고 있지 않다.110) 담보특약에 대하여 한국과 일본은 규정이 없지만, 중국은 규정을 가지고 있다(중국 해상법 제235조).111) 보험자 대위규정은 모두 가지고 있다(한국 상법 제682조, 일본 보험법 제25조, 중국 해상법 제252조). 따라서, 한국의 보험법이 일본 중국에 비하여 피해자를 더 보호한다고 볼 수 있다.

해상보험은 영국에서 발달되어왔기 때문에 영국해상보험법과 영국해상보험약관은 한중일 삼국에도 크게 영향을 미쳐왔다. 해상보험과 관련된 보험계약에서 준거법을 영국법으로 하는 경향은 한중일에서도 나타난다.

한국에서도 선박보험은 ITC(Hull)을 그대로 활용한 보험계약이 체결된다. 이 때 준거법은 영국법이다. 적하보험은 ICC를 사용한다. 역시 준거법은 영국법이다.112)113) 최근 선박보험에서 한국준거법을 포함한 약관이 사용되는 경우가 늘어나고 있다.114) 일본은 동경해상화재보험등 대형 해상보험회사가 있기 때문에 국제용은 영국의 약관을 사용하지만, 국내용은 일본 준거법을 사용하는 경우도 상당히 많다.115) 중국은 한국과 유사하게 영국의 보험약관을 사용하면서 영국준거법을 사용하는 경향을 보인다.116)

선주상호책임보험(P&I 보험)에 있어서 한국의 선박소유자들은 대체로 영국등 유럽계의 P&I Club에 가입한다.117) 최근 일본을 비롯하여 한국 P&I 클럽에 가입하는 경우도 늘어나고 있다. 한국 P&I의 준거법은 한국법이다.

한중일이 모두 P&I Club을 가지고 운용하고 있지만, 국제 P&I 클럽(International Group of P&I Club)의 회원으로 인정되는 것은 Japan P&I 만이다.118) 중국에는 담보특약의 정의규정은 두고있지 않지만, 해상법 제235조에 담보특약에 대한 규정을 두고 있다. 자동해지가 되는 것은 아니고 보험자가 해지권을 행사하여야 한다. 보험자가 해지권을 행사하기 까지는 보험계약은 유효한 것으로 인정된다.

108)최종현, 전게 해상법상론, 599-602면.  109)일본은 2012년 보험법을 단행법으로 제정하여 상법에서 분리시켰다.  110)그러나, 일본과 중국은 이와 유사한 효과를 가지는 제도를 두고 있다. 일본에서는 2012년 보험법이 제정되기 전까지는 직접청구권을 상법에 직접규정하지는 않았고, 채권자대위권을 행사할 수 있었다고 해석되었다. 2012년 보험법 제22조에 의하면 피해자는 피보험자가 보험자에게 가지는 보험금에 대하여 우선특권을 갖는다. 피보험자는 자신이 피해자에게 지급한 금액이나 피해자가 합의한 금액에 대하여 보험금을 청구할 수 있고, 책임보험에서 보험금청구권을 양도하거나 압류하는 것은 금지된다. 채권자는 우선특권을 가지는 별제권자로서 파산절차와 무관하게 권리를 행사할 수 있는 장점이 있다. 실무상 가해자인 피보험자의 보험금청구권에 대한 압류가 선행되고 전부명령을 받아서 채권을 확보하게 된다. 이는 한국법에 비하여 피해자 보호가 제한적이다. 중국에서는 해상법과 보험법에 직접청구권제도가 없기 때문에 피해자가 보험자에게 보험금청구를 하기 위하여는 가해자로부터 가해자가 보험자에 대하여 가지는 보험금청구권을 양도받아야 한다. 개정된 2009년 보험법하에서는 보험자의 피보험자에게 대한 보험 지급금액이 확정되었지만 피보험자가 상당한 기간 내에 피해자에 대한 보험금지급을 청구를 하지 않을 경우에 피해자는 자신에게 지급을 요구할 권리를 갖는다. 보험법은 영리보험에만 적용되기 때문에 선주책임상호(P&I)보험에 적용될지는 미지수이다. 자세한 내용은 김인현, “한중일 해상보험법의 비교연구”, 법률신문 2013.12.12.  111)한국정부도 보험법에 담보에 관한 규정을 두려고 입법화 중에 있다. 중국에는 담보특약의 정의규정은 두고있지 않지만, 해상법 제235조에 담보특약에 대한 규정을 두고 있다. 자동해지가 되는 것은 아니고 보험자가 해지권을 행사하여야 한다. 보험자가 해지권을 행사하기 까지는 보험계약은 유효한 것으로 인정된다.  112)한국에서 선박보험사업을 영위하는 기업들은 보험증권에 영국법을 준거법으로 하고 있다. 그러므로, 그 법적 해석은 영국해상보험법을 기초로 하게 된다. 한국대법원도 이러한 준거법약관의 효력을 인정하고 있다(대법원 1977.1.11. 선고 71다2116 판결). 김인현, 전게서, 419면.  113)비록 준거법이 영국법이라고 하더라도 외국적 요소가 없는 경우에는 한국법을 적용하는 경향이 자리잡아가고 있다. 담보특약과 같은 경우에 비록 영국법을 준거법으로 한 경우에도 한국의 약관규제 등에 관한 법률을 적용하여 담보특약의 효력을 무효로 한 판결이 나왔다(대법원 2001.7.27.선고 99다55533판결; 대법원 2010.9.9.선고 2009다105383판결).  114)한국해운조합이 선박보험 공제사업도 영위하면서 준거법을 한국법으로 하고 있다.  115)Jiro Kubo, “Marine Insurance General Conditions/Terms in Japanese market”, the 6th East Asia Maritime Law Forum, Korea University, October 25, 2013, p. 21.  116)Zhu Zuoxian, “A Commentary on Chinse Marine Insurance Clauses”, the 6th East Asia Maritime Law Forum, Korea University, October 25, 2013, p. 40.  117)영국은 오랫동안 전세계의 보험시장에서 중심적 역할을 수행하는 동안 많은 전문지식과 보험인수능력이 축적되었을 뿐더러, 주로 영국이나 북유럽 지역에 위치한 대형클럽들 간에 상호협의 및 공조체제가 구축되어 있다.  118)세계 유수의 P&I 클럽(예를 들면 Gard, Britannia, Steamship Mutual, UK등)은 International Group of P&I Club을 결성하고 있는데 일본의 Japan P&I 클럽을 제외한 한국의 Korea P&I 클럽과 중국의 P&I클럽은 위 그룹에 속하지 못하고 있다. 한중일 삼국의 P&I 클럽에 대한 자세한 내용은 각 조합 홈페이지에서 확인할 수 있다.

한국, 중국 그리고 일본은 가까운 나라이면서 서로 조금씩 다른 법제도를 가지고 있다. 상거래에 있어서 통일화는 예측가능성을 가져와 상거래를 촉진하게 될 것이다. 이런 점에서 삼국이 운송법에 있어서 통일된 제도를 택할 것이 요구된다. 국제적인 소송분쟁 해결 절차에서도 단순하면서도 비용이 적게 드는 소송경제가 요구된다.

현재 한중일 삼국 간에 가장 큰 차이가 나는 것은 선주책임제한제도에서 책임제한액이다. 일본은 1996년 의정서를 채택하였기 때문에 가장 높은 액수를 가지고 있다. 이는 한중일 삼국 간에 포럼쇼핑(forum shopping)을 낳게 하는 결과가 된다.

중국은 함부르크 규칙을 많이 도입하고 한국과 일본은 헤이그 비스비 규칙제도를 취하고 있다. 화주를 보호하는 수단이 서로 다른 점이 있다. 한국은 운송계약상 화주를 보호하는 제도로서 상법 제809조를 두어 운송인과 함께 선박소유자의 연대책임을 인정한다. 그러나, 일본은 화주에게 후순위 우선특권을 인정하고 중국은 실제운송인의 계약운송인과의 연대책임을 인정한다. 한중일은 모두 화물복합운송법 분야를 모두 총괄하는 제정법이 없기 때문에 법적 안정성이 떨어진다.

선박충돌을 피하기 위한 규범에서도 각국은 서로 다른 해석을 하는 경우가 있고 항구 내에서 서로 다른 국내법을 가지고 있으므로 충돌을 피하기 위하여 통일화가 필요하다.

유류오염손해와 관련하여서도 한국은 1992년 CLC와 IOPC FUND의 체제에 속하여 있지만, 일본은 여기에 더하여 추가협약에도 가입되어있다. 반면 중국은 FUND에는 가입되어있지 않다. 따라서 대형유조선의 오염사고가 발생하면 일본의 경우가 가장 많은 보상을 받는 체제가 국제적으로 갖추어져있고 중국이 가장 낮은 제도를 가지고 있다.

서로 다른 삼국의 선주책임제한제도는 선주책임제한조약(1976년 및 1996년 의정서)에 한국과 중국이 가입함으로써 해결될 수 있는 문제이다. 운송법과 관련하여서는 헤이그 비스비 규칙을 공동으로 사용하는 방안과 장차 운시트랄 운송법 조약이 성안되어 비준 발효되면 이를 삼국이 공동으로 도입하는 것도 유효한 방안이다. 복합운송과 관련하여서는 삼국이 지역에 적용되는 조약을 새롭게 제정하는 것을 고려할 수 있다. 선박충돌과 관련하여서도 개항질서법을 통일적으로 규정하도록 노력하여야 한다. 유류오염손해배상과 관련하여 삼국이 공동으로 기금을 마련하여 오염사고시 기금에서 배상하는 제도를 택하는 것이 좋다고 본다.

구체적인 실천을 위하여는 첫째, 한중일 삼국의 해상법 교수와 실무가들이 교류를 통하여 통일화에 대한 인식을 함께 하여야 한다. 둘째, 해상법분야에서 애로가 있는 부분을 추출한다. 셋째, (i) 어느 국가의 국내법을 수정하여 법의 내용을 일치시키는 방안 (ii) 국제조약을 공동으로 비준하는 방안 (iii) 3국에 공동으로 적용되는 지역을 위한 조약을 작성하는 방안을 사안에 따라 적용한다.

동북아 삼국의 해상법 통일화는 삼국의 해상운송관련자들에게 예측가능성을 부여하여 상거래를 촉진할 것이다. 또한 이는 해상사건의 분쟁해결이 영국에 집중되는 기현상을 방지하여 법률비용의 유럽으로의 유출을 막는 경제적인 이득도 가져다 줄 것이다.