DNA데이터정보는 부산 여중생 사건의 피의자를 확인ㆍ검거하는데 결정적인 역할을 했던 것처럼 갈수록 그 중요성이 커지고 있다. 현재 DNA데이터정보는 우리나라에서 연쇄적인 강도, 강간, 살인사건의 범인에 대한 추적과 검거에 중요한 기능을 하고 있으며, 범죄사건에 있어서 피의자가 진범이 아니거나, 또는 진범임을 확인하는데 매우 유용한 수단으로 인식되고 그 활용빈도가 점점 증가하는 추세이다.

또한 우리나라는 현재 독자적인 DNA체취기법으로 아주 적은 양의 세포에서도 DNA를 검출할 수 있기 때문에 범죄현장에 남겨진 물건 중 사람으로부터 유래되는 모든 증거물에 대한 유전자형을 확인할 수 있어 적용 가능한 사건의 범위가 넓다는 평가를 받고 있다. 이처럼 DNA정보의 중요성이 갈수록 증대되고 있지만 DNA정보를 데이터베이스화하는 과정에서 기본권에 대한 침해가 다양한 형태로 나타날 수 있는데, 예를들면 경찰이나 검찰이 피의자나 수형자 등으로부터 DNA감식시료를 채취할 때 신체의 자유가 침해되며, 관리기관에서 이러한 감식시료를 분석하는 과정에서 인간의 존엄, 정보의 자기결정권이 위협받을 수 있고, DNA감식 결과 얻어진 DNA형 정보를 데이터베이스화하는 것은 정보의 자기결정권이나 무죄추정의 원칙과 충돌할 수 있다. 이에 본 논문에서는 DNA데이터베이스제도를 시행하고 있는 외국의 입법례를 살펴보고 우리나라에서의 제도 시행에 있어서 보완해야 할 법적 문제점을 살펴보고 그에 대한 발전방안을 제시하고자 한다.

1) 유전자정보 데이터베이스의 구축과정

DNA 검사에 대한 연구 및 기술개발에 앞선 국가인 미국은 상당수의 주에서 범죄자 유전자정보 데이터베이스를 운영하고 있었지만, 연방수준으로 통합된 것이 아니였기 때문에 그 운영효과는 미미하였다.1) 하지만 1989년 DNA 분석을 위한 기술위원회(TWGDAM)에 의해 통합유전자감식정보검색시스템(Combined DNA Index System:CODIS)2)라는 DNA데이터베이스 모델이 수립되었다.3) FBI는 그 모델을 기초로 1990년부터 시험적으로 DNA데이터를 수집해 오던 중 1994년 9월 연방정부차원에서 강력범죄의 규제 및 법집행에 관한 법률(The Violent Crime Control and Law Enforecement Act)과 유전자감식에 관한 법(DNA Identification Act)을 규정하고 유전자 자문위원회를 설립함으로써 품질보증기준을 설정할 것을 권고하고, 국립 유전자감식 정보 색인부의 구축, 통합유전자감식정보검색시시템(CODIS)을 위한 재원 마련, 국립 유전자 자료은행에 저장할 정보의 종류 등을 입법화함으로써 국가적인 DNA 자료은행의 수립에 박차를 가하였다.4) 이렇게 공인되어 설계된 CODIS는 연방, 주, 지역의 3단계5)로 구성되어 있으며, FBI에서 총괄 운영하고 있다.

이러한 CODIS는 2종류의 데이터베이스로 이루어져 있는데 현장 증거물 색인(forensic index)과 유죄가 입증된 범죄자 색인(offender index)으로 분류할 수 있다.6) 현장 증거물 색인은 범죄 현장에서 발견된 증거로부터 분석된 DNA 자료들을 검색할 수 있게 하고, 유죄가 입증된 범죄자 색인은 강력범죄 증으로 유죄가 입증된 자들의 DNA 자료를 검색 할 수 있게 하는 것이다.7)

2) 유전자정보 데이터베이스 운영

미국의 DNA데이터베이스는 1990년 버지니아주를 시작으로 법률이 제정되었고, 1998년 로드아일랜드를 마지막으로 50개 주의 입법이 완료되어 1998년 10월 미연방 전체의 NDIS로 통합되었다. 50개의 주가 서로 다른 형태이지만 모두 독자적인 DNA데이터베이스를 운영하고 있다.8) 또한 미시시피주를 제외한 나머지 주의 유전자정보색인시스템은 연방수사국의 CODIS와 네트워크화 되어 있어 상호 접속 및 검색이 가능하게 되어 있다.9) 최초 운영된 데이터베이스는 대체적으로 성폭력범죄자만을 대상으로 하였으나 그 후 점차 확대되어 성폭력범죄자를 제외하고도 모든 중범죄자를 대상으로 DNA profile을 자료화하고, 살인, 상해 및 폭행 등 폭력성 중범죄자를 대상으로 하고 있다. 현재 미국은 가장 큰 규모의 DNA데이터를 보유하고 있는데, 2010까지 900만개의 유전자감식파일을 보유하고 있으며, 이 중 8,483,906개는 범죄자 유전자감식정보이고, 324,318개는 미해결사건 유전자감식정보이다.10) CODIS는 117,800개의 범죄사건에 120,300개 이상의 유전자마커의 배열정보가 일치하는 자료를 제공함으로써 많은 사건을 해결하고 있고, 모든 주는 유죄판결을 받은 성폭력범죄자의 경우 유전자 정보은행에 자신의 DNA샘플을 제공하여야 할 법적 의무를 부과하고 있다.11)

1) DNA정보 데이터베이스의 구축 과정

독일에서는 1990년대 초반 연방 전역에 걸쳐 과학수사 영역에서 유전자감식기법이 도입되고 독일 연방대법원이 형사소송법 제81조의a에 규정되어 있는 신체검사의 의미로 유전자 분석이 범죄행위의 규명을 위해 허용될 수 있다는 판결을 내린 이후로 연방 전역에 걸친 유전자정보 데이터베이스가 구축되기에 이르렀다.12) 이후 1997년 3월 17일 시행된형사절차개정법(Strafverfahrensänderungsgesetz-DNA-Analyse)13)은 정보적 자기결정권에 관한 판결을 고려하여 형사소송법 제81조a 제1항 및 동법 제81조의c 제2항에 따라 채취된 인체유래물에 관한 목적관련 규정 및 폐기규정을 명시하고 있다. 사실 연방대법원14)과 연방헌법재판소15)는 기존의 형사소송법규정, 즉 제81조a(피의자에 대한 신체검사)와 제81조c(제3자에 대한 신체검사)는 유전자감식을 위한 충분한 법적 근거가 된다고 보았으나, 입법자는 유전공학에 대한 일반인의 불안과 우려를 불식시키기 위하여 당면한 형사소송에서 증거확보를 위한 유전자감식에 대해 독자적인 규정을 마련한 것이다. 1년 후 1998년 9월 7일 제정된 DNA신원확인법16)(DNA-Identitätsfeststellungsgesetz, DNA-IFG)은 범죄수사를 목적으로 DNA감식을 투입한 시작을 의미한다. DNA감식의 투입이 지금까지는 오로지 당면한 형사소송에서 증거확보를 목적으로 한 것인데 반하여, 새로운 형사소송법은 제81조g와 신원확인법 제2조에서는 미래의 형사소송에서 신원확인을 위해서도 시료(체세포)의 채취와 그것에 대한 유전자감식이 가능하게 되었다.17) 그 후 성폭력범죄자에 대한 사회 전반적인 인식의 변화로 2002년 8월 6일에 제정된 법률18)은 흔적시료(Spurenmaterial)에 대해 유전자감식을 시행할 때에도 법관의 명령을 요구하고 있으며, 2003년 12월 7일에는 형사절차개정법19)에 따라 성적 자기결정권에 반하는 모든 범죄행위에 대한 장래 형사절차에서유전자정보를 이용하도록 대상범위를 확대하였다.20)

2) DNA정보 데이터베이스의 형사절차상의 규정

독일 형사소송법 제81조의a 내지 제81조의e는 발생범죄사건에서의 범죄인 식별 또는 가계확인을 위한 목적의 혈액채취 및 신체 침해행위가 가능한 조건을 규정하고 있다. 또한 발생범죄사건의 형사절차를 위해서 DNA정보를 이용하고자 하는 경우에는 DNA분석과정에서 반드시 범죄사실에 대한 내용만 확인할 수 있고, 범죄사실 이외의 특정 목표를 위한 분석은 허용되지 않는다.21) 동법 제81조의a 제1항에 따르면 발생하는 범죄사건에 대해 중요한 사실을 확정하기 위해서는 피의자에 한하여 신체검사를 할 수 있는데, 피의자가 건강상의 문제가 없는 경우에는 동의없이 실시할 수 있다. 여기에서 피의자는 수사절차가 계류 중이어야만 하는 것이 아니라 수사절차가 시작될 수 있는 상황에 놓여진 피고인과 유죄판결을 받은 자도 포함하고 있다.22) 제81조의f에서는 시료에 대해 유전자감식을 실행하기 위해서는 관련 피의자 및 제3자의 서면동의가 없는 한 법관의 명령이 필요하나, 지체의 위험이 존재하는 경우에 검사 와 사법경찰관이 이를 명령할 수 있다.

3) DNA정보 데이터베이스의 내용

유전자정보 데이터베이스는 인적데이터유형(Personendatensätze)과 증거데이터유형(Spurendatensätze)로 나누어 해당 정보가 등록･관리되는 형태를 취하고 있다.

인적데이터는 유전자분석에 의해 이미 신원이 확인된 자에게서 획득된 유전자정보를 등록･관리하고, 증거데이터는 범죄현장에서 발견된 증거물로부터 획득된 확인되지 않은 자의 유전자정보를 관리･등록한다. 이러한 데이터베이스는 범죄현장의 흔적 또는 신원불상의 사체로부터 유래된 신원이 밝혀지지 않은 자로부터 획득한 유전자정보와 신원이 확인된 자로부터 획득한 유전자정보를 비교하도록 하는 역할을 한다.23) 여기에 입력되는 범죄는 1년 이상의 징역형에 해당하는 모든 범죄이고, 유죄확정 후 또는 피의자 단계에서 해당 유전자정보를 입력할 수 있도록 하고 있다.24) 유전자정보 데이터베이스에 저장된 정보는 성인의 경우 10년, 청소년의 경우 5년 동안 해당 기록을 보관하도록 규정하여 이후에는 자료를 삭제하도록 하고 있다. 하지만 반복적으로 범죄의 위험이 있다고 판단되는 경우에는 기록보관을 연장할 수도 있으며 살인이나 성폭력범죄와 같은 중범죄의 경우에는 기간의 제한 없이 자료를 보관하도 록 규정하고 있다.25)

일본은 유전자감식기법이 형사절차에 도입되면서, 2003년 12월 일본 정부는 범죄대책 각료회의에서 발표한 ‘범죄에 강한 사회의 실현을 위한 행동계획’을 통해 유전자감식의 수사상 활용에 필요한 내용을 검토할 것과 유전자정보 데이터베이스를 포함한 관련 제도의 정비를 진행하도록 하였다. 그 후 일본경찰청은 2004년 12월 강력범죄 재범 방지를 위한 범죄현장에서 발견된 유류물에서 채취한 유전자감식 샘플을 축적하는 ‘유류자료 DNA형 DB망’을 구축하였다. 2005년 9월에는 강력범죄 피의자로부터 채취한 인체유래감식물을 바탕으로 ‘피의자 DNA형 DB망’을 구축하여 운영 중에 있다.26)

일본 경찰청에서 구축한 유전자정보 데이터베이스는 신체적인 특징이나 병력에 관해서 정보를 제공하지 않는 유전자정보만을 수록하고 있고, 이것은 2005년부터 시행된 DNA형 기록 취급 규칙에 의해 국가기관에서 범죄인들의 유전자검사와 유전정보 수집을 가능하게 하면서 필요한 절차를 기술하고 있다. 또한 유전자감식에 사용하는 유전자 마커를 명시함으로써 다른 부위의 유전자정보에 대해서는 검사나 기록하지 않도록 명문화하고 있다.27) 2006년의 개정으로 종전의 13개 특정유전좌위에서 17개의 특정유전좌위로 확대하여 정하고 있다.

이러한 DNA형 기록은 ① 피의자자료 ② 유류자료 ③ 변사자 등 자료의 3개 부분으로 구성되는데, 경시청 및 각급 도도부현 경찰본부에 소속된 과학수사연구소가 피의자에게서 채취한 DNA 샘플 및 범행현장 유류샘플, 변사자 등의 샘플에 대하여 DNA 감정을 실시하고 그 결과를 경찰청 형사국범죄감식관에서 전송하도록 하고 범죄감식관은 전송받은 자료를 기존의 데이터베이스자료와 비교하여 일치여부를 통지하도록 하고있다. 삭제와 관련해서는 사망하였거나 기타의 이유로 보관이 필요없을 경우, 유류자료로는 관련사건이 확정된 기타의 이유로 보관이 더 이상 필요없을 때, 변사자자료의 경우는 자료 대조가 종료된 때에 삭제하도록 규정하고 있다.28)

1)이승환, “범죄자 DNA 데이터베이스의 이론과 국제 현황”, 형사법의 신동향 통권 제18호, 검찰청, 2009, 148면.  2)미국 데이터베이스를 대표하는 이름으로 잘못 사용되고 있지만 사실은 데이터베이스를 운영하는 소프트웨어의 이름으로 FBI가 개발한 것이다. CODIS는 미국 뿐만 아니라 캐나다, 유럽, 싱가폴 등에도 배포되어 사용되고 있으며, 미국은 데이터베이스 구축을 전제로 하여 CODIS 사용을 원하는 국가에 무상으로 배포하고 있다.  3)박동균･황영구, “범죄자 유전자정보은행의 운영방안에 관한 연구”, 한국경찰학회보 제10권 제2호, 한국경찰학회, 2008, 91면.  4)Peterson, Rebecca S., “DNA database : when fear goes too far”, American Criminal Law Review 37(3), 2000, p. 1219.  5)총 176개의 감정기관에서 DND데이터베이스를 운영하고 있으며, 1개의 NDIS, 53개의 SDIS, 122개의 LDIS로 이루어져 있다.  6)박동균･황영구, 앞의 논문, 91면.  7)Stevens, Aaron P., Arresting Crime: Expanding the Scope of DNA Databases in America, Texas Law Review79(4), 2001, 922면.  8)권창국, 앞의 논문, 170면.  9)山本龍彦, “DNAヂ一夕べさぬぐる米國最新判例の意義”, 警察學論集 第58卷 第6号, 2005, 178面.  10)김혜경, “유전자정보수집의 입법목적의 정당성”, 형사법연구 제22권 제3호, 한국형사법학회, 2010, 241면.  11)M. J. Markett, Genetic Diaries: An Analysis of Privacy Protection in DNA Databanks, 30 SUFFOLK U. L. REV., 1996, p. 185.  12)이정념, “유전자정보 데이터베이스 구축 및 운영을 위한 형사법적 제언”, 정암정성진박사고희논문집, 박영사, 2010, 938면.  13)BGBI Ⅰ 1997, S, 534.  14)BGHSt 37, S. 157ff.  15)BVerfGE NJW 1996, S. 771ff.  16)BGBI Ⅰ 1998, S, 2646.  17)조성용 “독일 형사소송법상의 유전자정보은행에 관한 법적 고찰 : 유전자감식정보의 수집 및 관리에 관한 법률안과의 비교를 중심으로”, 형사정책 제19권 제1호, 한국형사정책학회, 2007, 157면.  18)BGBI Ⅰ 2002, S. 3018.  19)BGBI Ⅰ 2003, S. 3007.  20)조성용, 앞의 논문, 157면.  21)김성준, “DNA정보에 대한 비교법적 고찰 -독일의 동향을 중심으로-”, 한독사회과학논총 제19권 제4호, 한독사회과학회, 2009, 40면.  22)Lutz Meyer-Großner, Strafprozessordnung, C. H. Beek, 2007, §81a RN. 2.  23)김성준, 앞의 논문, 42면.  24)이 경우에 피의자 단계에서 자료가 입력된 경우에는 무죄확정 또는 불기소 시점 이후 1년 이내에 자료를 삭제하도록 규정하고 있다.  25)이정념, 앞의 논문 941면.  26)이정념, 앞의 논문, 942면.  27)한국정보보호진흥원, 일본경찰청, 범죄용의자 DNA DB, 2005, 14면.  28)권창국, “DNA데이터베이스 도입 및 관련법제에 관한 연구 -미국 등 각국의 DNA데이터베이스법제 및 관련판례의 검토를 중심으로-”, 형사정책연구 제16 권 제4호, 한국형사정책연구원, 2005, 181면.

우리나라에서는 1990년대 중반부터 형사절차에 있어서 DNA정보의 획득 및 이용을 위한 법적 근거를 마련하기 위한 논의가 지속적으로 이루어져 왔다. 그 논의의 중심은 바로 ‘DNA정보 데이터베이스 구축’에 관한 것이였다.29) 1994년 10월 검찰청은 ‘DNA정보은행 설립에 관한 법률안’을 마련해 놓았고, 경찰청에서도 1995년에 ‘DNA자료 관리 및 보호에 관한 법률안’을 마련하였다. 그러나 이러한 법률안은 주관부서 및 DNA데이터베이스의 관리, 운영책임 등의 문제를 둘러싸고 대립이 벌어져 무산된 바 있다.30) 그 이후 2006년 8월 1일 정부가 ‘DNA감식정보 의 수집 및 관리에 관한 법률안’을 국회에 제출하였지만 회기만료를 이유로 폐기되었으나 잇따라 강력사건이 발생하자 DNA데이터베이스 설립의 필요성이 대두되었고, 2010년 1월 25일 ‘DNA신원확인정보의 이용및 보호에 관한 법률’이 전문 17개, 부칙 3개조의 DNA신원확인법을 국회원안대로 제정, 공포하였으며 6개월 후 2010년 7월 26일 시행되었다. 이 법률은 법무부와 행정안전부가 흉악범 근절을 위한 대책의 하나로써 재범위험성이 높은 흉악범들의 DNA신원확인정보를 따로 관리하여 범인의 조속한 검거에 활용하기 위해 제정한 것이다.

DNA신원확인법 제정목적은 DNA신원확인정보의 수집･이용 및 보호에 필요한 사항을 정함으로써 범죄수사 및 범죄예방에 이바지하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 한다라고 규정하고 있다.31) 따라서 동법은 범죄수사, 범죄예방, 국민의 권익보호가 입법목적으로 보여지는데, 기존의 수사방식으로는 강력범죄의 사전예방 및 범인의 검거가 어려울 뿐만 아니라 검거 후 사후관리도 제대로 이루어지지 않아32) 재범의 위험성이 높아진다. 여기서 강력범죄를 저지른 사람의 DNA신원확인정보를 미리 확보하여 관리하는 제도를 도입하여 범인을 최대한 빨리 검거하고,죄없는 용의자를 수사선상에서 배제함으로써 사건처리기관의 단축과 수사기관의 인력낭비를 방지하고, 범죄예방의 효과를 제고하자는 것이다.

1) DNA신원확인정보에 관한 관리？운영 및 적용대상 범죄

DNA신원확인법에서는 DNA신원확인정보의 관리･운영의 주체 및 데이터베이스의 관리･운영을 통제한 심의기관에 관한 규정을 두고 있다. 검찰총장은 적용대상 범죄를 범하여 형을 선고 받고 확정된 사람 등의 DNA정보에 관한 사무를, 경찰청장은 적용대상 범죄를 범하여 구속된 피의자의 DNA정보와 범죄현장에서 발견된 DNA정보의 사무를 총괄하고 서로 연계하여 운영할 수 있다(제4조). 또한 데이터베이스의 관리･운영 등에 관한 주요사항을 심의하기 위하여 국무총리 소속으로 DNA신원확인정보데이터베이스관리위원회를 설치하도록 규정하고 있다(제14조). 적용대상 범죄는 총 11개 유형의 범죄를 규정하고 있다(제5조 제1항).33) 17대 국회에 제출된 법률안과 비교하면 체포･감금의 죄가 삭제되었고, 그 밖의 일부 범죄가 제외되거나34) 추가되었다.35)

2) DNA신원확인정보의 수집 및 처리

DNA신원확인정보의 수집규정은 피의자･수형자･범죄현장 등의 DNA 신원확인정보로 구분한다. 피의자 등의 DNA신원확인정보는 DNA감식시료채취영장을 발부받아 앞에서 열거한 11개 유형의 범죄를 저지르고 구속영장이 발부된 피의자 또는 치료감호법에 의해 보호구속된 치료감호대상자로부터 채취한 DNA감식시료를 분석하여 수집한 것이다. 수형자 등의 DNA신원확인정보는 DNA감식시료채취영장을 발부 받아 11개 유형의 범죄로 징역이나 금고 이상의 실형을 선고받은 자, 보호관찰명령을 받은 자, 치료감호법에 의해 치료감호선고를 받은 자, 또는 소년법에 의 해 보호처분결정을 받은 자로부터 채취한 DNA감식시료를 분석하여 수집한 것이다(제5조 내지 제9조).

3) DNA신원확인정보의 폐기？삭제

DNA신원확인정보담당자는 피의자 및 수형자등의 DNA신원확인정보를 데이베이스에 수록한 때에는 채취한 DNA감식시료와 그로부터 추출한 DNA를 지체 없이 폐기하여야 한다(제12조 제1항). 또한 DNA신원확인정보담당자는 수형인등이 재심에서 무죄, 면소, 공소기각 판결 또는 공소기각 결정이 확정된 경우와 피의자 등의 혐의없음, 죄가안됨 또는 공소권없음의 처분이 있거나 구속된 피의자의 죄명이 수사 또는 재판 중에 11개 유형의 범죄 이외의 죄명으로 변경된 경우, 피의자 등이 법원의 무죄, 면소, 공소기각 판결 또는 공소기각 결정이 확정된 경우 그리고 피의자 등이 ‘치료감호법’ 제7조 제1호36)에 따른 치료감호의 독립청구에 대한 청구기각 판결이 확정된 경우, 그 밖에 DNA신원확인정보담당자는 수형인 등 또는 피의자 등이 사망한 경우에는 데이터베이스에 수록된 DNA신원확인정보를 직권 또는 친족의 신청에 의해 삭제하여야 한다(제13조).

4) DNA신원확인정보의 오남용의 방지 및 처벌

업무상 취득한 DNA감식시료 또는 DNA신원확인정보를 업무목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 또는 누설하는 행위를 금지하고 이러한 행위를 한 DNA신원확인정보담당자는 공무원에 준하여 처벌하고 있다 (제15조, 제16조). DNA신원확인정보를 거짓으로 작성하거나 변개(變改)한 사람, DNA감식시료를 인멸, 은닉 또는 손상하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 사람, 인체유래감식물 또는 DNA신원확인정보를 업무목적 외에 사용하거나 타인에게 제공･누설한 사람, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 DNA신원확인정보를 열람하거나 제공받은 사람, 회 보된 DNA신원확인정보를 업무목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 또는 누설한 사람들에 대한 형사처벌을 규정하고 있다.

29)이정념, 앞의 논문, 944면.  30)조성용, “DNA신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률에 대한 비판적 검토”, 형사정책연구 제21권 제3호, 형사정책연구원, 2010, 226면.  31)디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제1조.  32)조성용, 앞의 논문, 226면.  33)대상범죄는 방화죄, 살인죄, 약취･유인의 죄, 강간･추행의 죄, 야간주거침입절도･특수절도 및 강도의 죄, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’에서의 상습적 또는 집단적 폭행･협박･체포･감금･재물손괴･주거침입･강요 등의 죄 및 범죄단체구성･활동에 관한 죄, ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’에서의 약취･유인의 죄및 상습적 절도･강도 등의 죄, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’에서의 성폭력범죄, ‘마약류관리에 관한 법률’에서의 마약에 관한 죄, ‘아동･청소년의 성보호에 관한 법률’에서의 성폭력범죄, 군형법에서의 상관･초병살인죄 및 방화죄 등이 규정되어 있다.  34)제외된 범죄로는 예비･음모죄, 자기소유건조물 및 일반건조물 방화죄, 촉탁･승낙에 의한 살인죄, 자살교사･방조죄, 결혼목적의 약취･유인죄, 자동차 등 불법 사용죄, '특정범죄가중처벌등에 관한 법률'에서의 장물죄이다.  35)추가된 범죄로는 ‘아동･청소년의 성보호에 관한 법률’에서의 청소년 매매죄, 청소년 성매수죄, 청소년에 대한 강요죄, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’에서의 체포･감금죄이다.  36)제7조 제1호는 검사는 피의자가 형법 제10조 제1항에(심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다) 해당하여 벌할 수 없는 경우를 규정하고 있다.

1) 자기결정권의 침해 문제

개인정보 자기결정권이란 자신에 관한 개인정보가 언제 누구에게 어떤 범위까지 알려지고 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리를 말하는 것이다.37) 이 개인정보 자기결정권은 구체적으로 자신에 관한 정보의 열람, 정정, 사용중지, 삭제 등을 요구할 수 있는 권리이다. 이러한 개인정보 자기결정권을 제한하기 위한 국가의 공권력의 행사는 반드시 법률에 근거를 두어야 하고,38) 국가기관이 적법한 절차를 통해 수집된 개인정보를 보관･처리하는 행위도 역시 법률의 근거를 필요로 하기 때문에 DNA감식정보의 저장을 위하여 DNA신원 확인법을 제정하였다는 것은 적절한 방법이다.39)

이런 점에서 DNA신원확인법이 DNA프로파일을 데이터베이스화하기 위해 이에 대한 법적 근거를 마련한 것은 적절한 일이나 개별적인 내용이나 구체적인 적용결과가 비례의 원칙에 비추어 적합한지 여부를 검토 할 필요가 있다.40) DNA정보는 혈액형이나 지문 또는 모발과는 달리 개인의 현재 상태뿐만 아니라 미래의 질병까지도 알 수 있고, 친자감정 등에 이용될 수 있기 때문에 코드화되지 않은 영역의 정보라도 인종이나 성별 등을 판별하는데 이용될 수도 있다. 그렇기 때문에 개인정보의 양이나 활용범위에 있어서 다른 자료들과는 상당한 차이가 있다.41) 더욱 이 한 개인의 DNA정보는 그 개인을 넘어서 개인의 가족 구성원이 함께 조상으로부터 물려받은 것이고 장래 후손과 혈족들과 공유하게 될 것이므로 DNA분석에 동의하지 않는 의사를 표시한 가계의 구성원은 DNA분석으로 얻어진 유전정보에 대하여 다른 사람이 알지 못하게 보호를 받아야 한다.42)

DNA염기서열의 비코드화된 영역을 분석하여 획득된 개인정보는 사람의 인격에 대한 프로파일을 구축하는 것은 아니기 때문에43), 지문의 경우와 마찬가지로 인격중립적 영역에 대한 분석결과로 보아 인격의 핵심 영역을 침해하지 않는다는 전제하에 사용할 수 있다. 형사절차에서의 DNA채취는 개인식별을 목적으로 이용되기 때문에 DNA염기서열의 코드화 된 영역은 이러한 목적을 위해 적절하지 않고 비코드화 된 영역은 많은 다형성으로부터 개인차가 뚜렷하기 때문에 개인식별 목적에 한정하여 형사절차에서 비코드화된 유전자정보를 이용하는 것은 허용된 다44). 생각건대, 우리나라의 DNA신원확인법에서는 개인정보의 보관･전산화･이용의 주체･목적･대상 및 범위 등을 법률에 구체적으로 규정하지않고 있어서 그 법률적 근거를 보다 명확히 하는 것이 우선적으로 이루어져야 할 것이다. 뿐만 아니라 법률로 제한하더라도 개인정보의 수집범위의 제한, 침해의 최소화, 법익의 균형(공익과 개인의 침해이익) 등을 고려하여 과잉금지에 반하지 않도록 시행하여야 할 것이다.

2) 무죄추정의 원칙 문제

무죄추정의 원칙은 피고인으로 규정되어 있지만 피의자에게도 적용되며, 헌법재판소도 같은 입장45)을 취하고 있다. 무죄추정의 원칙은 수사절차에서 공판절차에 이르기까지 형사절차의 전체 과정에 적용되며, 형사절차상의 처분뿐만 아니라 기타 기본권 제한 등의 불이익처분에도 적용된다고 판시했다.46)

그럼에도 불구하고 DNA데이터베이스제도에서는 아직 혐의 사실이 인정되지 않은 구속피의자에 대하여 특별한 제한 없이 수형자와 동일한 요건 하에서 감식시료를 채취하여 신원확인정보를 등록할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 규정은 피고인이 용의자로 지목된 상태에서 이를 검증하기 위하여 유전자정보를 채취하여 범죄현장에서 발견된 유전자정보와 대조하여 일치된 경우에는 문제가 없겠지만, 피의자의 유전자정보를 당해 사건의 범죄현장에서 발견된 유전자정보와 대조하는 범위를 넘어서 유전자정보를 다른 범죄 현장에서 발견된 유전자정보와 무작위로 대조하고, 수사단계에서 DNA감식시료 채취를 허용하는 것은 무죄추정의 원칙에 반하는 것으로 기본권을 침해할 우려가 있다.47)

특히 피의자로 구속되었다는 이유로 유전자정보를 검색하여 대조하는 것은 무죄추정의 원칙이라는 관점에서 문제를 안고 있다. 이 점을 고려하여 재범의 위험성이 있는 11개 범죄유형을 규정하고 있지만, 단순히 범죄의 위험성만을 가지고 DNA프로파일을 저장･대조할 수 있도록 하는 것은 무죄추정의 원칙을 충족시키기 어렵다.48)

생각건대, 범죄유형 자체가 재범의 위험성이 크다는 이유만으로 그 범죄를 저지른 구속피의자나 수형자 모두를 입력대상으로 삼도록 한 것은 과잉금지의 측면에서 문제가 있기에 개별적으로 재범의 위험성이 인정되는 경우에 한하여 DNA프로파일을 수집하는 방향으로 운용해야 할 것이다. 그리고 의심이 되는 범죄 뿐만 아니라 미제 사건 등 기타 사건과 의 유전자정보의 일치를 알아보기 위해 정보검색을 자유롭게 하는 것은 무죄추정의 원칙을 반하는 것이다.49) DNA데이터베이스 구축은 수사편의를 위한 것이 아니라 범죄로부터 국민의 안전을 보호하기 위해 반드시 필요한 것이라는 이유로 피의자의 권리가 무시되는 일은 최소화 되어야 하며, 검색이 필요한 경우에는 검증 영장 등의 형식을 갖추어 정당성 있는 법적 기준절차를 준수하여야 할 것이다.

1) 관리？감독을 위한 규제마련

DNA신원확인정보 데이터베이스에 관련된 주요 사항은 분자생물학적인 기술과 컴퓨터 과학이 접목되는 첨단 기술 분야인 만큼 기술적인 면에 대한 철저한 관리를 통하여 예상되는 오류와 문제점을 최소화 하는 것이 당면 과제이다. 따라서 DNA신원확인정보 데이터베이스에 대한 관리･감독이 매우 중요하다.50)

우리나라의 경우는 관리･운영에 관한 사항을 심의하기 위하여 국무총리 소속으로 DNA신원확인정보데이터베이스관리위원회를 두고 있다51). 위원회는 DNA의 관리에 있어서 제도적･기술적인 면을 모두 다루어야하기 때문에 그 역할은 중요하다. 하지만 위원들을 국무총리가 위촉하기 때문에 위원에 대한 자질이나 적합성 등이 문제로 나타날 수 있고, 위원들의 의견이 절대적인 것은 아니기 때문에 이들의 의견을 합리적으로 판단하여 신뢰할 수 있게 위원회를 객관적으로 평가할 수 있는 제도적장치를 마련해야 할 것이다.

그리고 DNA감식결과에 대한 신뢰성을 높이기 위해 전문가의 양성과 교육에 관한 사항 및 DNA분석의 방법과 절차에 관한 규범의 마련에도 위원회가 주도적이고 핵심적인 기능을 해야 할 것으로 생각된다.

2) 관리주체의 일원화

DNA신원확인법은 정보관리주체를 검찰과 경찰로 이원화하여 검찰총장은 수형인 등으로부터의 취득한 DNA신원확인정보에 관한 사무를 총괄하고, 경찰총장은 대상범죄로 구속된 피의자, 보호 구속된 치료감호 대상자, 범죄현장 등에 유류된 DNA 감식시료의 유전자정보의 사무를 총괄하도록 하고 있다. 검찰총장 및 경찰청장은 데이터베이스의 수록내용을 상호 열람, 검색할 수 있도록 전자적으로 서로 연계하여 운영할 수 있다. 검찰은 중앙수사부 과학수사운영과에서, 경찰은 국립과학수사연구원에서 분리된 유전자분석실을 설치하고 직접 수사에 적용하여 왔기 때 문에 각각 관리권을 주장할 수 있는 근거가 되었다. 이렇게 두 기관의 대립은 DNA데이터베이스제도를 먼저 설립하는 기관이 향후 과학수사의 중심적 역할을 할 수 있고, 수사권 주체의 문제와도 관련이 있는 것이 아닌가 생각된다.52)

지금과 같이 DNA관리 주체를 현행법처럼 이원화하는 경우 견제와 균형의 원리를 통해 정보유출에 대한 오남용을 줄일 수 있으며,53) 정보관리의 효율성 면이나 정보의 보안성 및 안전성의 면에서 타당하지만, 기관의 이원화는 감정인에 대한 공정성에 대한 우려가 제기되고, 유전자정보의 유출 및 비용부담의 문제를 발생시킬 뿐만 아니라, 정보열람청구시 혼선을 초래할 수 있기 때문에 일원화하여야 할 것이다.54) 생각건대 지금과 같이 DNA정보관리주체를 이원화하고 DNA데이터베이스를 연계하여 운영하는 것이 과연 정보의 유출 및 오남용을 줄이며, 비효율성을 방지할 수 있는지 현재로서는 의문이다. 또한 과거 검찰과 경찰 사이의 대립을 보면 더욱 그러하다. 그렇기 때문에 이중채취의 위험을 방지하고, 재범예방이라는 측면이나 수사과정에서의 효율성, 감식정보의 오･남용 가능성의 축소, 관리비용의 절감 등을 고려할 때 DNA정보관리주체는 일원화하여 관리될 필요가 있다55). DNA관리의 객관성과 공정성을 위해 가능한 정치적 영향력을 받지 않으며, 수사기관과 분리된 독립기관이 담당하는 것이 최선이라고 생각된다. 우리나라의 실정상 과학수사의 노하우를 가장 많이 축적하고 있는 국립과학수사연구원이 가장 적합한 기관으로 보이나, 현재 행정안전부 소속기관으로 되어 있고, 경찰청장의 지휘･감독하에 있는 기관이라는 점이 문제이다. 국립과학수사연구원을 정 치적 중립성 확보와 민주적 통제를 위해 수사기관과 분리된 하나의 독립된 기관으로서 DNA정보관리를 하는 것이 바람직할 것이다.

3) 등록？관리 범죄의 명확화

유전자정보를 데이터베이스에 등록･관리하기 위해 중요한 것은 입력 대상의 범위이다. 입력대상의 범위는 데이터베이스의 총 규모와 연간 입력규모를 결정짓는 중요한 요소이기 때문이다.56)

독일은 2001년 독일 동부 지역의 에버스발데에서 12세 소녀 울리케 브란트가 강간당한 뒤 교살되는 사건57)이 발생하였다. 이 사건 이후로 기독교사회당의 노에비르트 가이스 의원은 독일 성인 남성의 DNA 등록을 의무화하자는 제안을 하였다. 모든 사람의 DNA를 등록해 둔다면 성폭력범죄를 원천적으로 예방할 수 있다는 것이었다. 그러나 이러한 제안은 강한 반대에 부딪치고 법률의 제정은 무산되기도 하였다.58)59) 현재범죄의 종류에 상관없이 모든 기록범죄를 입력대상으로 하는 국가는 영국, 오스트리아, 크로아티아, 슬로베니아, 스위스 등이 있고,60) 범죄의 종류에 관계없이 일정한 형량이상의 선고를 받은 사람들로 입력대상을 정하는 국가도 있다. 독일과 핀란드는 1년 이상의 징역형, 덴마크는 1년 6개월 이상의 징역형, 스웨덴은 2년 이상의 징역형, 네덜란드는 4년 이상, 헝가리는 5년 이상의 징역형에 해당하는 범죄자들을 입력대상으로 정하고 있다.61)

우리나라는 DNA데이터베이스제도를 법적으로 허용하고 있는 다른 나라들과 비교하면 입력대상의 범위가 넓다고 할 수는 없지만, 그 대상이 구속된 피의자와 수형자라는 점을 감안하면 결코 적은 것은 아니다.62) 대상범죄의 유형 자체를 축소하는 방안이나 대상범죄 중 일정 형기 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우로 제한하는 방안 등을 검토해 볼 필요가 있다. 또한 적용대상범죄 중 약취･유인의 죄는 다른 범죄들에 비해 재범율이 높지 않고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 가중처벌하고 있지만 또 다시 DNA정보를 수집, 보관할 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 반한다는 비판이 제기될 수 있다.63) 주거침입이나 퇴거불응 또는 재물손괴와 같은 경우도 비교적 경미한 범죄이지만 적용 대상으로 삼는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이다.

생각건대, 약취?유인, 주거침입, 퇴거불응, 재물손괴죄는 통계상 재범률이 높지 않고, 불법의 정도가 경미하며, DNA분석이 필요한 범죄도 아니다. 약취?유인 죄의 경우 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 2에서 가중처벌하고 있기 때문에 대상범죄에 포함하는 것은 바람직하지않다. DNA데이터베이스제도의 목적이 재범의 신속한 검거와 동시에 재범을 방지하는 것에 있는 만큼 재범률이 높은 살인, 강도, 성폭력, 아동대상범죄 등을 중심으로 입력대상을 제한하는 것도 고려해 볼 필요가 있을 것이다. DNA데이터베이스제도를 운영하는데 있어서 인권침해의 소지가 높다는 비판이 제기되고 있는 시점에서 가급적이면 입력대상 범죄를 제한하는 것이 바람직할 것이다.

37)임지봉, “디엔에이신원확인 정보의 이용 및 보호에 관한 법률안의 위헌성과 기타의 문제점 및 그 대안”, 서강법학 제11권 제2호, 서강대학교 법학연구소, 2010, 112면.  38)헌법재판소는 개인정보의 하나인 지문정보의 수집･보관･전산화･이용이라는 일련의 과정에서 적용되고 행해진 규범 및 행위가 헌법에 위반되는 지 여부에 대해 판단하면서 개인정보자기결정권을 헌법상 기본권으로 승인하는 것은 현대의 정보통신기술의 발달에 내재된 위험성으로부터 개인정보를 보호함으로써 궁극적으로는 개인의 결정의 자유를 보호하고, 나아가 자유민주주체제의 근간이 총체적으로 훼손될 가능성을 차단하기 위하여 필요한 최소한의 헌법적 보장장치라고 하면서, 이를 독자적인 기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권이라고 명시하고 있다(헌법재판소 2005. 5. 2. 자 99헌마513, 2004헌마190(병합) 전원재판부).  39)김혜경, 앞의 논문 257면.  40)신양균, “유전자정보은행제도와 인권 -디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률-을 중심으로”, 형사법연구 제22권 제3호, 한국형사법학회, 2010, 61면. 68면.  41)Maunz/Dürig-Herdegen, Grundgesetz, Kommentar, 2007, Art.1 Abs.1, Rn.88.  42)조인성, “독일법상 DNA분석에 있어서 데이터보호”, 공법연구 제35권 제4호, 한국공법학회, 2007, 557면.  43)Neuser, Rechtsfragen der DNA-Anlyse zum Zweck der DNA-Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren, 2006, S. 86f.  44)김성준, 앞의 논문 74면.  45)헌법재판소는 아직 공소제기조차 되지 아니한 형사피의자에게 무죄추정의 원칙이 적용되는 것은 너무도 당연한 일이며 이 무죄추정의 원칙은 언제나 불리한 처지에 놓여 인권이 유린되기 쉬운 피의자, 피고인의 지위를 옹호하여 형사절차에서 그들의 불이익을 필요 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간의 존엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 헌법이념에서 나온 것이라고 하였다(헌법재판 소 1992. 1. 28. 91헌마111 전원재판부). 또한 구속피의자에 대해 검사조사실에서 수갑 및 포승을 사용한 상태로 피의자 신문을 받은 사안에 대해 피의자에 대한 계구사용은 도주 또는 증거인멸의 우려가 있거나 검사조사실 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 꼭 필요한 목적을 위하여만 허용될 수 있다는 이유로 계구의 사용이 무죄추정의 원칙에 반한다고 판시하였다(헌법재판소 2005. 5. 26. 2001헌마728 전원재판부).  46)헌법재판소 2003. 11. 27. 2002헌마193 전원재판부.  47)김성준, 앞의 논문, 71면.  48)신양균, 앞의 논문, 71면.  49)박용철, “피의자의 유전자 정보 재취의 제문재”, 형사정책, 제18권 제2호, 한국형사정책학회, 2006, 24면.  50)황만성, “유전자감식정보의 형사절차상 활용방안 -유전자감식정보법안의 검토를 중심으로-”, 형사정책연구 제18권 제1호, 한국형사정책연구원, 2007, 214면.  51)위원회는 DNA감식시료의 수집, 운반, 보관 및 폐기에 관한 사항, DNA감식의 방법, 절차 및 감식기술의 표준화에 관한 사항, DNA신원확인정보의 표기, 데이터베이스 수록 및 삭제에 관한 사항, 데이터베이스 간의 전자적 연계를 통한 디엔에이신원확인정보의 상호 검색에 관한 사항, 식별코드 표준화에 관한 사항, DNA신원확인정보 표준화에 관한 사항을 심의하도록 하고 있다. 또한 생명과 학･의학･윤리학･사회과학･법조･언론계 인사들을 위원으로 위촉하여 의견제시권, 자료제출보유권 등을 보유하게 된다.  52)정용기, “유전자감식정보 법안의 형사법적 검토”, 한국공안행정학회보 제16권 제3호, 한국공안행정학회, 2007, 386면.  53)이한규, “디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률안 검토 보고”, 법제사법위원회, 2009, 7면.  54)김혜경, 앞의 논문, 260면.  55)서계원, “디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률의 문제점과 개선방안”, 세계헌법연구 제16권 제2호, 국제헌법학회, 2010, 221면.  56)박동균･황영구, 앞의 논문, 105면.  57)이 사건 이후 독일 사회에서는 어린 소녀의 잔혹한 살해에 격노한 여론은 범인을 반드시 잡아야 한다고 질타하였다. 그러나 수사가 답보 상태를 면치 못하자 경찰은 최후의 수단으로 살해 현장에서 얻은 범인의 DNA와 같은 DNA를 갖는 사람을 찾기 위해 지역 주민 모두에 대한 DNA 검사를 실시하였으나 범인은 잡히지 않았다.  58)나치 독일과 공산주의 독재를 거치면서 전체주의적 탄압과 감시를 겪은 바 있는 독일 국민들은 강력한 거부감을 나타냈고, 그것은 모든 독일 남자를 잠재적 범죄자로 간주하는 것이라고 비난하였다.  59)정연보, DNA의 진실, 김영사, 2008, 209면.  60)Peter D. Martin, National DNA databases-practice and practicability, A forum for discussion, International Congress Series, 2004, pp. 1-8.  61)이승환, 앞의 논문, 153면.  62)국회법제사법위원회, “디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률안 심사보고서”, 2009, 11면.  63)63) 신양균, 앞의 논문, 76면.

DNA데이터베이스제도는 범죄 해결을 위해 현존하는 가장 정확한 정보이다. 그러나 범행현장에서 발견된 DNA정보와 비교할 수 있는 대조군이 없으면 사실상 그 효율성이 떨어진다는 점 때문에, 수사기관에서는 여러 경로를 통하여 수집되는 DNA샘플을 쉽게 비교할 수 있는 DNA데이터베이스제도를 법적으로 신설하여 특정범죄에 있어서 용의자나 피의자를 쉽게 특정할 수 있게 이 제도의 도입을 위한 노력을 하였다. 그럼 에도 불구하고 검찰청과 경찰청의 관리주체, DNA감식정보의 정확성, 검사자의 적격성이나 분석절차의 안전성, 오류기재 가능성, 자료의 보관과 폐기 등의 문제와 DNA형 정보를 데이터베이스화하는 과정에서 기본권에 대한 침해가 나타날 수 있다는 우려 때문에 제도화되지 못하고 있었지만, 범죄수사 및 범죄예방에 이바지하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 2010년 시행되었다. 현재 DNA데이터베이스제도는 우리나라 과학수사가 보편화 될 수 있도록 하며, 재범율이 높은 범죄를 미리 예방함과 동시에 국제수준의 감식역량을 유지하는 데에 크게 기여하고 있다.

현재 제도의 시행 초기이기 때문에 여러 논란과 비판이 제기되고 있지만, 제도의 문제점을 명확히 하고, 확대되지 않도록 노력하여야 하겠다. 앞으로는 제도의 시행에 있어서 대상자들의 기본권을 최대한 침해하지 않는 방향으로 시행되어야 하며, 제도들이 가지고 있는 구조적인 문제에 대한 꾸준한 연구를 통해 개선시켜 나가야겠다.