Kontrolle des Detekteigewerbes de lege lata

민간조사 규제에 대한 법해석론

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  • ABSTRACT

    Obwohl das Detekteigewerbe praktisch in der Phase des wirtschaftlichen Aufschwungs ist, wird es in Korea noch nicht als einen gesetzlich anerkannten Beruf akzeptiert. Daher ist keine offizielle berufliche Qualifikation vorhanden. In dieser Untersuchung werden die gesetzlichen Hindernisse gegen das Detekteigewerbe de lege lata betrachtet. Nachdem koreanischen Gesetz über Wirtschaftsauskunftei ist es komplet verboten, den Titel von Informant, Detektiv oder Ähnliches zu tragen. Außerdem ist es auch verboten, den Aufenthalt oder die Privatspähre von Dritten gewerblich zu untersuchen. Also kann Detekteigewerbe grundsätzlich nur den öffentlichen Sachverhalt von Dritten, wessen Aufenthalt schon bekannt geworden ist. Ausnahmsweise könnte Rechtfertigungsgründe vorliegen, wenn es als Helfer der Selbsthilfe vom Auftraggeber die Privatspähre vom Dritten untersucht. Im Rahmen des Gesetzes über den Schutz der individuellen Informationen, ist für jede Phase der Datenverarbeitung eine Rechtsgrundlage erforderlich, wenn personenbezogene Daten in oder aus Dateien von einer Detektei verarbeitet werden. Die Detektei muß dabei insbesondere prüfen, ob die über die Rechercheperson ermittelten Daten zur Erfüllung des Auftrages erforderlich sind, das heißt im berechtigten Interesse des Aufgraggebers imZusammenhang mit der Selbsthilfe liegen.


    이미 민간조사에 관련한 많은 선행연구가 있었으나, 기존의 연구들은 대부분 비교제도적 내지 국가정책적 측면에서 민간조사업의 제도화 필요성을 주장하면서 그 정책적 모형을 제시하는 것에 집중되었다. 본 연구는 변호사법, 신용정보업법 및 신설된 개인정보 보호법 등을 중심으로 이미 시장경제적 관점에서 현실화되어 있는 민간조사에 대한 법적 규제의 문제와 해석론을 제시하였다. 의뢰인이 요청한 사실관계를 확인, 조사하고 그 내용을 법적인 판단을 배제한 채 의뢰인에 게 보고하는 민간조사 업무는 변호사법상의 법률사무에 해당하지 않는다. 다만 법률사무와의 명확한 구분을 위해 도급계약시 법률판단을 제외한 조사범위의 명확한 확정이 요구된다. 또한 로펌이나 변호사로부터 특정한 증거조사를 위임받아 수행하는 것은 법률사무 수행에 수반된 사실행위의 보조업무로서 문제되지 않는다. 신용정보법은 ‘정보원’이나 ‘탐정’과 같은 명칭을 사용할 수 없도록 할 뿐만 아니라, 신용정보회사 이외에는 특정인의 소재 및 연락처를 알아내거나 금융거래 등 상거래관계 외의 사생활을 조사하는 영업을 금지하고 있다. 따라서 민간조사업무는 원칙적으로 이미 소재가 확인된 특정인에 대한, 사생활을 제외한 사실관계의 파악으로 제한된다. 다만 사생활의 침해가 의뢰인의 청구권 실현을 위해 형법상 자구행위의 위임으로서 허용되는 경우 그 위법성이 조각될 수 있다. 2011년 시행된 개인정보 보호법에 따라 민간조사업자는 개인정보 처리자로서 동법의 규율을 받게 된다. 이 경우 실종자의 소재파악과 같이 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되면 개인정보수집이 허용되고, 정보주체의 이익에 반하는 개인정보수집에 있어서는 법익의 비교형량을 통해 개인정보 수집이 정당화될 수 있는 지 검토되어야 한다. 민감정보에 있어서는 민・형사 상의 청구권 행사를 위해 배우자의 민감정보를 조사하는 경우 예외적으로 위법성이 조각될 수 있을 것이나, 독일의 경우와 같이 개인정보 보호법상에 별도의 수권근거를 마련하는 것이 바람직하다.

  • KEYWORD

    Detekteigewerbe , Gesetz uber Wirtschaftsauskunftei , Gesetz uber den Schutz der individuellen Informationen , Rechtsanwaltgesetz

  • Ⅰ. 들어가며

    최근 발생한 국무총리실 산하 공직윤리지원관실의 민간인 사찰사건을 계기로 국가의 불법적인 개인정보 수집의 문제가 불거졌다. 공공기관이건 민간이건 시민에 대한 부당한 개인정보의 수집행위는 엄격히 금지되어야 하며, 이와 관련 종전 공공기관만을 그 대상으로 하고 있던 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」은, 2011년 「개인정보 보호법」으로 변경되면서 민간도 동법의 규율대상으로 확대되었다.

    정보의 자기결정권에 근거한 개인정보보호의 중요성은 아무리 강조하더라도 지나칠 수 없겠으나 개인정보 내지 사생활의 보호가 시민의 정당한 청구권의 행사까지 방해해서는 안될 것이다. 그럼에도 서구에서 사인들의 법적 청구권 보전을 위한 정당한 수단으로 이미 오랜 역사를 통해 직업적으로 인정되고 있는 이른바 ‘민간조사업’은 아직 우리나라에서는 지속적인 입법적 시도에도 불구하고 특정 자격제도로서 인정되지 못할 뿐만 아니라, 합법과 불법의 경계선상에서 입법자와 정부도 이를 사실상 방관하고 있는 상황이다.

    이미 민간조사에 관련한 많은 선행연구가 있었으나, 기존의 연구들은 대부분 비교제도적 내지 국가정책적 측면에서 민간조사업의 제도화 필요성을 주장하면서 그 정책적 모형을 제시하는 것에 집중되었다.1) 민간조사제도의 공인화 주장은 설득력과 함께 어느 정도 공감대를 형성하고 있는 것으로 보인다. 이러한 입법정책적 관점(de lege ferenda)에서의 논의와 별개로, 이미 민간조사가 우리사회에서 현실적 시장을 형성하고 있고 실제로 활동하고 있다면, 단순히 현재의 민간조사업이 회색지대에 위치하고 있다는 저널리즘적 비평을 넘어 실정법제하에서의 적법의 영역과 위법의 영역을 설정하고 이에 대한 법리적 문제를 분석하는 것이 입법안 도출의 선결과제가 된다고 하겠다.2)

    본 연구는 이러한 배경에서 이미 시장경제적 관점에서 현실화되어 있는 민간조사에 대한 법적 규제의 문제와 해석론을 제시함으로써, 현 상황에서 발생할 수 있는 민간조사업의 법적 문제상황의 해석을 위한 법리를 제공하고 아울러 추후 입법과정에 대한 정책자료로서 활용토록 하고자 한다.

    1)정일석・박지영, “민간조사업 관리감독 기관 선정에 관한 연구”, 한국경호경비학회지 21, 2009, 135면 이하; 이영래, “선진외국 민간조사제도의 시사점: 국내 도입 및 선진국 운용사례 중심으로”, 한국치안행정학회지, 6(1), 2009, 31면 이하; 이상원, “민간조사(탐정)제도의 도입방향; 경비업법 개정을 중심으로”, 한국경호경비학회지, 17, 2008, 235면 이하; 한상훈, “민간조사제도 도입 입법안에 대한 고찰”, 연세대학교 석사논문, 2011.  2)일부 선행연구에서는 민간조사와 변호사법 및 신용정보업법 등과의 법적 문제에 관한 검토가 진행되었으나, 논의의 제기에 제한될 뿐, 구체적인 법해석의 결론을 제시하지 못하고 있다, 예를 들면, 황정익・김윤철・백창현, “공인조사(공인탐정)제도의 도입에 관한 연구”, 치안정책연구소, 2005; 김상균, “민간조사원의 업무범위와 타 법률과의 관계에 관한 연구”, 한국공안행정학회보, 제27호, 2007, 10면 이하.

    Ⅱ. 민간조사의 현황과 법적 규제상황

       1. 민간조사의 의의와 현황

    민간조사는 ‘타인의 의뢰를 통해 사실관계를 조사하고 정보를 수집하는 영업’으로서 영어권에서는 ‘Private Investigation'이라는 표현을, 일본은 ’探偵‘이라는 명칭을 사용하고 있으며 독일의 경우는 우리의 신용정보업(Aufkunftei)과 탐정(Detektei)을 아울러 ‘Auskunftei-und Detekteigewerbe’(신용조사・탐정업)이라 표현한다.3) 최근 이러한 사설정보업의 제도적도입이 활발히 논의되기 이전에는 ‘탐정’이라는 용어가 보다 친숙하게 사용되었으나, 용어자체가 개인의 사생활을 침해한다는 부정적 의미를 함축하고 있다는 비난에 따라 영어식 표현을 그대로 번역하여 ‘민간조사’ 라는 명칭을 사용하고 있으며 최근 관련 입법에서도 모두 동일하게 사용된다.

    2005년 이상배 의원은 「민간조사업법」을 발의하였고, 2006년 최재천 의원도 동일 법명의 법률안을 발의한 바 있다. 이후 2008년 이인기 의원은 경비업법 개정안을 통해 경비업의 범위에 민간조사를 삽입하고자 하였으며 2009년 강성천 의원 또한 「민간조사업법」발의한 바 있으나 모두 무산되었다. 아직 우리나라에서는 민간조사를 국가차원에서 제도화하고 있지는 않지만, 실질적인 수요와 공급의 시장원리에 따라 이미 외국의 민간조사업체들이 ‘컨설팅’ 등의 명칭으로 업무를 하고 있는 것으로 알려져 있으며, 국내의 업체들은 주로 흥신소나 심부름센터 등의 명칭을 사용하여 영업을 하고 있고, 민간조사 관련 협회들이 상당수 등장하여 관련 교육프로그램을 제공하거나 민간자격증을 발급하고 있다. 행정안전부 개인정보보호과에서는 2011.1.11 복수의 민간조사협회에 흥신소 운영자의 개인정보유출 사례가 발생하지 않도록 조치해 달라는 내용의 공문을 발송한 바 있는데(개인정보보호과-74), 이는 민간조사업에 관한 공적 자격제도가 존재하는 않을 뿐, 하나의 업종으로 이미 공적으로 승인되고 있음을 의미한다고 보겠다.

       2. 민간조사업에 대한 법적 규제

    1) 헌법상 영업의 자유와 민간조사업의 진입규제

    민간조사가 사회봉사나 여가활동이 아닌 영업적으로 수행되면, 그 법적 검토는 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업선택의 자유에서 출발하게 된다. 헌법이 자유권적 기본권으로서 직업선택의 자유를 보장하고 있다면, 별도의 법령에 의해 직업에 대한 규제가 존재하지 않는 한, 원칙적으로 모든 직업적 활동의 자유는 보장된다고 하겠다. 따라서 민간조사업에 대한 관련 법이 제정되지 않은 현실은 -별도의 개별법률에 저촉되지 않는 범위에서- 민간조사업의 자유로은 실현을 보장한다는 의미를 가진다. 민간조사업에 대한 허가제나 등록제 등과 같은 직업적 규제는 법적측면에서는 민간조사업을 보장한다기 보다는 기본권의 제한을 가져오게 되므로 과잉금지의 원칙에 따른 최소한의 규제만이 헌법적으로 정당화 될 수 있다. 이와 관련 우리 헌법재판소는 독일 연방헌법재판소의 단계이론(Stufenlehre)4)을 수용하여 직업수행의 자유제한(제1단계), 주관적 선택에 의한 직업선택의 자유제한(2단계), 객관적 사유에 의한 직업선택 의 자유제한(3단계) 등으로 직업의 자유에 대한 기본권 제한의 기본원칙을 제시한 바 있다.5)

    원칙적으로 특정 직업에 대한 입법적 규제를 하는 것은 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적・경제적・사회적 고려하에 정하여 지는 입법 정책적 문제이고 헌법재판소 또한 직업의 자유와 관련된 자격제도에 있어서 입법자의 입법형성권을 폭넓게 인정하고 있다.6) 다만 수요와 공급의 법칙에 따른 현실적 직업활동에도 불구하고 민간조사업에 대한 지속적 방기라는 국가의 입법부작위로 인해 국민들이 재산권이나 프라이버시에 대한 심각한 침해가 공공의 이익에 대한 위험으로 입증된다면, 국가의 기본권 보호의무7)에 대한 위반이 될 것이다. 이처럼 입법자가 전혀 입법을 하지 않음으로 입법행위의 흠결이 있는 상태인 진정입법부작위에 대하여는 국회에 대한 국민의 입법청원은 별론으로 하고, 법률제정을 청구하는 헌법소원은 인정되지 않는다고 본다.8)

    현행 법제하에서는 민간조사업에 대한 직접적인 법적 규제는 존재하지 않지만, 몇몇의 개별법률과의 저촉여부가 문제될 수 있는 바, 이하에 서는 이에 관해서 상술한다.

    2) 변호사법

    (1) 입법론적 고찰

    전술한 바와 같이 직업의 자유에 따른 헌법적 관점에서 민간조사라는 직역이 법제화 되어 있지 않다는 사실은 법적인 의미에서 동 직업을 영위하는 것을 제한없이 허용하고 있는 것으로 해석함이 타당하다.9) 다만 그 직업의 행사가 주로 형사사건이나 민사상 법률사건을 대상으로 하게 됨에 따라, 법률서비스 시장으로의 진입을 규제하기 위하여 변호사만이 제공할 수 있는 법률서비스의 범위를 명시, 변호사 아닌 자가 제공하는 법률서비스를 위법행위로 규정하고 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이라는 형사처벌을 마련하고 있는 「변호사법」제109조 제1호10)에 저촉되는 경우 그 업무가 제한될 여지가 있다.

    기존의 선행연구에서는 입법론적 관점에서(de lege ferenda), 민간조사업법이 마련될 경우 「변호사법」과의 충돌우려에 관한 단편적인 문제제기만이 있었으나,11) 이는 적정한 입법론적 문제제기가 아니므로 그 논증의 타당성이 결여되어 있다고 보겠다. 설령 민간조사업법의 입법을 통해 변호사의 기존 업무와의 중첩이 생긴다 하더라도, 입법에 걸림돌이 되는 것은 아니다. 비록 「변호사법」에서 변호사의 독점적 직무영역을 보호하고 있다 하더라도, 민간조사업을 보장하는 새로운 법률이 시행될 경우 특별법 우선의 원칙, 신법우선의 원칙에 따라 「변호사법」보다 우선적으로 적용되기 때문이다. 현행 법체계하에서도 비변호사에 의한 법률사건에 관한 법률사무의 수행이 특별법률에 의해 예외적으로 허용되고 있다. 예를 들면 「법무사법」제2조상의 법무사의 직무, 「세무사법」 제2조상 의의 세무사의 직무 및 「공인회계사법」 제2조의 공인회계사의 업무, 「변리사법」 제2조에 의한 변리사의 직무, 「공인노무사법」 제2조에 따른 공 인노무사의 직무는 변호사의 직무와 중첩됨에도 특별법의 형식으로 그예외가 인정되고 있다고 할 수 있다.12)

    이와 관련 헌법재판소는 “변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률 사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.”고 판시함으로써 「변호사법」 제109조 제1호의 합헌성을 확인한 바 있다.13)

    (2) 변호사의 독점적 직무수행 대상으로서의 “법률사건”

    그렇다면 해석론적 측면에서, 민간조사의 직무에 관한 특별법률이 존재하지 않는 현 시점에서의 실질적 민간조사활동이 「변호사법」에 저촉될 수 있는지가 문제된다. 이에 관해서는 원칙적으로 민간조사 수임사무의 구체적 내용에 따라 달라질 수 있으므로, 「변호사법」상의 변호사의 고유업무에 대한 명확한 해석이 전제되어야 할 것이다. 동법 제109조 제1호는 그 적용범위에 있어서 직무수행의 대상이 “법률사건”에 해당하고, 직무수행의 유형이 “법률사무”에 해당함을 전제로 한다.14)

    헌법재판소는 동 법상의 “법률사건”과 “법률사무”가 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 구체적으로 어떤 사건 또는 사무가 이에 해당하는 지 알 수 있다고 보여지고 법관의 자의적 해석으로 확대될 염려가 없으므로 죄형법정주의에 따른 명확성의 원칙에 위배되지 않는 다고 보고 있다.15) 그럼에도 법치국가에서 모든 사실관계는 법과 연결되고 있고 법에 관한 모든 사무를 변호사만 할 수 있다는 것은 직역이기주의에 기인한 과잉입법으로서, 관련 조항의 사회적 의미를 보지 못하고 법조직역이라는 우물 안에서 세상을 바라보는 헌법재판관들의 좁은 식견을 비판하는 견해16)가 보다 설득력 있다.

    먼저 직무수행의 대상인 “법률사건”에 관해 살펴보면, 여기에서의 법률사건은 법률과 관련된 모든 사건을 의미하는 것이 아니라 “법률상의 권리・의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건일반”을 말한다.17) 동법 제109조 제1호 가목 내지 라목에서는 “소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건・행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건・수사기관에서 취급 중인 수사 사건・법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건”을 열거하고 있고 마목에서 “그 밖의 일반의 법률사건”을 명시하고 있는 바, 체계적 해석에 따를 경우 가목 내지 라목의 열거는 법률사건의 전형에 대한 예시적 열거로 해석된다.18) 헌법재판소는 소송사건 등이 일반의 법률사건의 전형적인 예로서 ‘일반의 법률사건’이 무엇인가를 해석할 수 있는 기준을 제시하고 있다고 본다.19)

    이러한 법률사건은 우선 “분쟁의 발생 내지 우려”라는 사건성을 전제로 한다고 해석된다. 따라서 이미 수사기관에서 수사가 개시되었거나 법원에서 민・형사상의 소송이 진행되고 있는 경우, 소송이나 수사가 개시되지 않았더라도 이를 위한 사전준비에 해당하는 사실관계가 모두 포함된다. 민간조사의 직무와 관련해서 볼 경우, 아직 수사가 개시되지 않은 수사기관의 내사사건이나 소송사건 등이 그 전형이 될 수 있겠으나, 단 순한 가출이나 실종・채무자의 도주 등의 발생자체는 종국적으로 법률관계의 변동을 가져올 수 있는 법률과 관련된 사건일 뿐, 사회통념상 법률사건이라고 볼 수는 없다. 사기・절도 등의 범죄발생도 그 자체만으로 법률사건에 해당하는 것이 아니라 단순히 법률과 관련한 사건일 뿐이며 다만 발생한 범죄에 대하여 진행되는 수사기관의 수사나 내사가 법률사건에 해당하게 될 따름이다.

    법치주의의 시대에는 의식주를 비롯한 모든 일상적인 생활이 법률과 무관하지 않으며 법률과 관련될 수 있다. 변호사의 고유사무범위에 해당하는 법률사건을 법률과 관련된 모든 사건으로 확장하는 것은 동조를 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 판시한 헌법재판소의 법해석에도 배치된다.

    (3) 변호사의 독점적 직무수행 유형으로서의 “법률사무”

    「변호사법」제109조는 또한 변호사의 고유 직무유형으로 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서 작성 및 그 밖의 법률사무를 열거하고 있다. 이 중 민간조사와 관련하여 문제될 수 있는 사항을 고려하기로 한다.

    먼저 법률사무로서의 감정은 “법관의 판단능력을 보충하고자 전문적 지식과 경험을 가진 자로 하여금 법규나 경험칙을 적용한 구체적 사실에 관한 판단을 법원에 보고하게 하는 증거조사”에 해당하는 바,20) 물리적 운동법칙에 근거한 교통사고의 원인분석이나 신체감정, 필적 및 인영감정 등 법률외의 전문지식에 기한 사실판단은 변호사의 고유사무에 해당하지 않는다.21) 다만 이 경우에도 객관적 사실판단을 넘어서 의뢰인에게 유리하도록 과실유무 및 정도에 관한 법률적 주장이 포함되면 변호사법에 위반된다고 볼 것이다. 민간조사업무는 특정 사실관계에 관한 전문가적 판단이 아닌, 일반인의 경험칙에 따라 사실관계를 5관의 작용으로 피상적으로 인식하는 행위로서 감정과 구분되며, 민간조사 종사자는 법원에서 증인으로 채택될 수는 있을 지언정, 감정인에 해당하는 것은 아니므로 업무의 중복이 발생되지 않는다.22) 마찬가지로 대리・중재・화해・화해・청탁・법률상담 또는 법률관계 문서작성에 있어서도 민간 조사의 통상적 업무인 사실관계의 확인23)과는 그 성격을 달리하므로, 민간조사 업무를 영위함에 있어 의도적으로 위 사무에 관여하지 않는 한, 중첩되지는 않는다.

    특히 문제되는 것은 민간조사업무로서의 사실의 확인과 조사가 “그 밖의 법률사무”에 해당하는 가의 여부이다. 판례에 따르면 “법률상의 효과 특히 문제되는 것은 민간조사업무로서의 사실의 확인과 조사가 “그 밖의 법률사무”에 해당하는 가의 여부이다. 판례에 따르면 “법률상의 효과를 발생・변경・소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리”를 의미한다.24) 예를 들어 부동산등기부등본을 열람한 뒤 등기부상의 내용(근저당권, 전세권, 임차권, 가압류, 가처분 등)을 확인 및 조사하고 그 사실을 그대로 보고서 등으로 문서화하는 것은 법적인 판단이 결여된 기계적인 사실행위로서 변호사법 제109조의 법률사무에 해당하지 않는다.25)

    만일 등기부상 권리의 법적 판단이 포함된 보고서를 작성하여 의뢰인에게 제출하거나 법적 판단에 관한 자문을 하게 된다면 변호사법에 저촉될 수 있다. 민간조사업무에 있어서 단순히 의뢰받은 특정한 사실관계의 조사, 이를 테면 불법행위자의 확인・분실이나 피해품의 확인・증인이나 증거물의 확보・특정인의 소재확인 등은 법률상의 전문지식에 터 잡아 법적판단이 수반되는 법률사무와는 구분된다고 하겠다. 특히 증인이나 증거물조사에 있어서, 의뢰인이 구체적으로 요청한 사안을 넘어서 특정 법률사건에 유리하게 활용될 것이라는 독자적 법적 판단 하에 증인 내지 증거물의 조사범위에 대한 결정재량을 행사하는 것은 법률사무에 해당하게 되므로, 민간조사에 관한 도급계약시 그 업무를 구체화하여야 할 것이다.

    (4) 여론(餘論): 독일법제에서의 변호사와 민간조사의 관계

    우리 법제에 가장 큰 영향을 미치고 있는 독일의 경우, 민간조사업은 영업에 관한 일반법인 영업법(Gewerbeordnung) 제14조에 의해 해당관서에 신고를 하도록 하고 있다.26) 민간조사의 사무와 변호사 사무의 중첩문제를 검토하기 위해서는 법률서비스법(Rechtsdienstleistungsgesetz:RDG)의 검토가 필요하다.

    동법은 2008년 7월 1일 발효되어 기존의 법률자문법(Rechtsberatungsgesetz)을 대체하였는데, 변호사의 법률자문과 관련한 독점권을 완화시키려는 목적으로 제한적으로 비법률가도 법률자문을 하도록 허용하고 있다.27) 포괄적인 법률자문은 변호사 자격증을 가진 사람이 할 수 있으나, 타 직업활동과 관련하여 법률서비스를 제공할 수 있는 가능성을 열어준다. 법률서비스가 부수업무로서 직업활동의 영역이나 사무활동의 영역에 속할 때 또는 주업무와 관련한 의무이행에 속하는 경우 법률서비스 제공이 허용된다(§ 5 Abs. 1). 즉 법률서비스가 그 비중이나 중요성을 고려하여, 당해 직업활동의 부수적 업무이면서도 중심적인 것은 아니어야 한다.28)

    민간조사업자가 법률관계의 형성이나 권리의 실현을 목적으로 타인의 법률사무를 취급하는 것은 허용되지 않는다. 그러나 민간조사의 전형적사무는 민・형사사건이나 법률문제에 관한 조사이며 이러한 사무가 법률 서비스법의 규율대상인 법률사무에 해당하는지가 문제된다. 이 경우 의뢰인의 권리실현을 위한 관련 서류나 정보의 단순한 수집은 법률사무에 해당하지는 않는 것으로 해석된다.29) 반면 민간조사업자가 수임사무를 수행함에 있어 독자적으로 법률적 판단을 하게 되는 경우는 법률사무의 수행에 포함될 수 있다. 의뢰인이 구체적으로 조사대상이 되는 사실관계를 직접 선택하고 그에 따라 민간조사업자가 부여된 조사업무를 수행하는 경우는 법률서비스에 해당하지 않는다.30)

    또한 법률서비스법 제5조 제1항에 따라 민간조사라는 직업활동에 있어서 직접적으로 관련되는 법적인 사안에 관하여 자문하는 것은 허용된다. 민간조사의 직업수행에는 사실관계 -특히 법률적으로 의미있는 사실관계- 에 관한 조사가 포함되므로 사실조사에 관한 법적 자문, 이를 테면 조사의 합법성이나 수집하고자 하는 자료의 증거능력 등에 관한 자문은 직업수행에 직접적으로 관련되는 법적 자문으로서 허용된다.31)

    결론적으로 민간조사업자가 필요로 하는 조사의 범위를 법률적 관점에서 독자적으로 결정하는 행위는 동법상의 법률사무에 해당할 지라도, 본연의 직무인 조사활동과의 관련성으로 인해 허용된다.32) 다만 조사라는 직무와의 직접적인 관련성을 넘는 법적 자문에 있어서는 질서위반행 위로서 5,000유로 이하의 과태료가 부과된다(§ 20 Abs. 1 Nr. 1).

    3) 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률33)

    (1) 민간조사업의 제한

    동법은 과거 흥신업단속법 및 신용조사업법을 대체하는 후속법률로서 타인에 대한 신용조사 업무에 관한 법적 근거를 마련하고 있는 법률이다. 민간에 의한 조사업무 중 우리나라에서 유일하게 법적인 근거를 마련하고 있는 법률로서 신용조사에만 국한된다.

    신용정보법 제40조 제5호는 “정보원·탐정 기타 이와 유사한 명칭을 사용하는 일”을 금지하고 있으며 이를 위반하는 경우 제50조 제2항 제7호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌된다. 동조에서 정보원이나 탐정과 유사한 명칭의 범위에 관해서 명확한 유권해석이 없는 상황이다. 예를 들어 ‘정보관’이나 ‘탐정사’ 등 동일한 단어를 포함하고 있는 명칭의 사용은 해석상 유사한 명칭에 해당된다고 볼 수 있을 것이나 ‘민간조사’가 이에 해당하는지는 의문이다. 현재 실무에서는 대부분 ‘○○컨설팅’, ‘민간조사원’ 이나 영문표기인 ‘PI(Private Investigator)’ 등 을 사용하면서 동법의 적용을 피하고 있는 상황이다.34) 동조가 타인의 의뢰를 받아 사실관계를 조사하는 업무자체를 금지하는 것이 아니라 ‘정보’나 ‘탐정’이라는 표현을 금지하고 있다는 점에서 동조는 이러한 단어가 포함된 용어로 제한적으로 해석되어야 한다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석・적용되어야 하고 수범자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석되어서는 안되며 문언의 의미내에서만 해석되어야 한다.35) 그렇지 않을 경우 법치주의 원리에 따른 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배된다.

    한편 동법 제40조 제5호는 신용정보회사등이 아닐 경우 “특정인의 소재 및 연락처(이하 "소재등"이라 한다)를 알아내거나 금융거래 등 상거래관계 외의 사생활 등을 조사하는 일”을 업으로 하는 것을 금지하고 있다. 이에 위반하는 경우 제50조 제2항 제7호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌되므로 현행 법제하에서는 민간조사의 직무에서 특정인의 소재파악과 사생활 조사가 배제된다.

    비록 동 규정이 적법한 민간조사 직역의 활성화에 걸림돌의 되는 것은 분명하다 하더라도, 동법에 저촉되지 않는 범위 내에서의 사실조사 업무자체까지 금지하는 것은 아니다. 따라서 의뢰인이 이미 소재가 확인 된 특정인의 사생활을 제외한 특정사실, 이를 테면 대외활동이나 언론활동, 공무수행, 직업의 수행에 관련된 내용을 조사하는 경우는 동법의 적용대상이 되지 않는다. 도난 내지 분실된 물건의 소재파악이나 수사가 미진한 범죄사건에 관한 조사 등도 사생활조사를 목적으로 하는 것이 아니므로 동법의 규율대상이 되지 않는다.

    (2) 자구행위의 위임을 통한 민간조사

    문제가 되는 것은 의뢰인이 적법한 권리행사를 위해 특정인에 대한 소재파악이나 사생활의 조사를 의뢰하는 경우로서, 예를 들어 경찰이 더이상의 적극적 직무수행을 하지 않고 있는 현실적 상황에서 소재불명 실종자의 가족이 민간조사업자에게 소재파악을 의뢰하는 경우, 또는 배우자의 불륜이 의심되는 상황에서 이혼소송이나 형사소송의 사전준비를 위하여 그 사생활을 조사토록 하는 경우 등이 해당한다.

    이와 관련 형법 제23조는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 경우를 자구행위로 보아 위법성을 조각한다. 자구행위에서의 보호법익인 청구권을 사법상의 청구권으로 제한하는 것이 일반적이나,36) 법문상의 해석에서 공법상의 청구권을 배제할 만한 합리적 근거를 찾을 수는 없으며, 위법성 조각사유에 대한 과도한 축소해석은 형벌권의 확대로 형벌명확성의 원칙에 반한다. 경찰이 전문적 지식과 면밀한 조사활동을 통해 실종자의 행방을 찾을 여지가 있음에도 이를 해태하는 경우, 공법상의 무하자재량행사청구권은 물론이거니와 재량이 영으로 수축되는 상황에서 행정개입청구권 등이 공권적 청구권으로 인정되며,37) 이러한 청구권은 국가배상청구권으로 구체화된다.

    따라서 실종자의 행방을 확인하는 것은 가족들의 공법적 청구권을 보전하기 위한 경우로서 자구행위의 대상이 될 수 있다. 배우자 불륜의 경우는 당연히 이혼소송이라는 사법상의 청구권과 관련되므로 자구행위 요건을 충족할 수 있다. 이러한 자구행위는 당사자가 행사하는 것이 원칙임에도 타인에 대한 권한의 위임이 불가능 한 것은 아니다.38) 따라서 민간조사업자가 이를 위임받아 수행하는 경우는 정당한 자구행위의 위임으로서 위법성이 조각될 여지가 있다. 다만 사생활의 침해와 관련되는 경우 위법성 조각에 있어서는 의뢰인의 청구권 실현이라는 법익과 조사 대상자의 사생활 침해라는 법익간의 엄격한 비례형량이 요구된다.

    형사처벌과는 별론으로 제기될 수 있는 또다른 법적 문제는 이러한 긴급한 자력구제권의 행사를 직업적으로 수행하는 것이 허용될 수 있는 가의 문제이다. 자구행위와 같은 긴급권은 예외규정으로서 예견할 수 없는 상황을 전제로 하고 있음에도 민간조사와 같이 이를 직업적으로 활용하는 것은 이른 바 ‘직업적 긴급조력자(Professioneller Nothelfer)’39)에 해당하고 그 정당성에 대한 논란이 없는 것은 아니다. 그러나 법익의 엄격한 형량이라는 비례의 원칙이 충족되는 한 직업적 수행이 문제되는 것은 아니며, 독일의 다수설도 이를 긍정하고 있다.40)

    3)이성용, “민간조사제도와 그 도입의 당위성에 관한 고찰”, 계명법학, 제13집, 2009, 205면.  4)Pieroth/Schlink, Grundrechte II, 21. Aufl., 2005, S. 215 f.  5)헌재결 1992.5.13. 92헌마80.  6)헌재 2000.4.27. 97헌바88.  7)Isensee, “Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht”, in: ders./ Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, 2000, § 111 Rn. 151.  8)권영성, 헌법학원론, 법문사, 2003, 1115면; 최우정, 한국헌법학, 진원사, 2008, 795면.  9)한편 국세청에서는 소득세부과를 위한 소득표준율 분류코드(749200)에서 민간조사를 명시함으로써 그 영업을 공적으로 확인하고 있다.  10)제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다. 1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속 하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자 가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건  나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불 복신청 사건 다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건 라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건 마. 그 밖에 일반의 법률사건  11)황정익・김윤철・백창현, “공인조사(공인탐정)제도의 도입에 관한 연구”, 치안정책연구소, 2005, 54면; 문경환, “개정 경비업법(안)상 민간조사관의 업무범위 및 한계 연구”, 경찰법연구 제7권 제1호, 2009, 156면; 김상균, “민간조사원의 업무범위와 타 법률과의 관계에 관한 연구”, 한국공안행정학회보, 제27호, 2007, 28면; 한상훈, “민간조사제도 도입 입법안에 대한 고찰”, 2011, 44면.  12)손창완, “법률서비스시장의 진입규제와 변호사가 전속적으로 제공하는 법률서비스의 범위(하)”, 법조 7(Vol. 634), 2009, 239면 이하.  13)헌재 2000.4.27 98헌바 95・96, 99헌바2. 2000헌바4(병합).  14)대법원 1995. 2.14 선고 93도3453; 1998.8.21 선고96도2340; 2001.11.27. 선고 2000도513.  15)헌재 2000.4. 27 98헌바 95・96, 99헌바2. 2000헌바4(병합).  16)문재완, 변호사와 한국 사회 변화, 늘봄, 2008, 61면 이하.  17)대법원 2001. 11.27 선고2000도513.  18)손창완, “법률서비스시장의 진입규제와 변호사가 전속적으로 제공하는 법률서비스의 범위(하)”, 법조 7(Vol. 634), 2009, 223면.  19)헌재 2000.4. 27 98헌바 95・96, 99헌바2. 2000헌바4(병합).  20)법원실무제요발간위원회, 법원실무제요 민사소송 Ⅲ, 법원행정처, 2005, 172면.  21)대법원 1999. 12.24 선고 99도771; 1995.2.14 선고 93도3453.  22)형사소송법에서는 전자를 검증, 후자를 감정으로 구분한다.  23)그간 국회에 입법발의된 민간조사 관련 법률안을 중심으로 민간조사의 업무영역을 살펴보면 범죄 및 불법행위의 조사・재산의 소재확인・각종 사고 또는 피해의 원인과 책임조사・소송에의 증거확보・특정인의 소재파악 등으로 분류된다.  24)서울중앙지법 2006. 4.21 선고2006고합88.  25)서울중앙지법 2006. 4.21 선고2006고합88.  26)이성용, “민간조사제도와 그 도입의 당위성에 관한 고찰”, 계명법학, 제13집, 2009, 207면.  27)오윤섭, “독일 법률서비스법 제정”, 최신 외국법제정보, 2007-4, 법제연구원 59면.  28)오윤섭, “독일 법률서비스법 제정”, 최신 외국법제정보, 2007-4, 법제연구원 61면.  29)BayObLG, AnwBl 1964, S. 143 (144)- Urteil vom 20.01.1961; Müller- Dietz, Rechtsberatung und Sozialarbeit, S. 40; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 1992, Art. 1 § 1 Rdn. 16.  30)Peilert, Das Recht des Auskunftei- und Detekteigewerbes, 1996, S. 257: Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 1992. Art. 1 § 1 Rdn. 20; Romanovszky, Beauftragung und Kostenerstattung, StWK 1986, S. 2288(2289); Kiesow, Das Detektivgewerbe, 1963, Fach 30, S. 211.  31)OLG Köln, AnwBl 1986, S. 346 (347) -Urteil vom 05.02.1986.  32)Peilert, Das Recht des Auskunftei- und Detekteigewerbes, 1996, S. 258.  33)이하에서는 ‘신용정보법’이라 한다.  34)김상균, “민간조사원의 업무범위와 타 법률과의 관계에 관한 연구”, 한국공안행정학회보, 제27호, 2007, 29면.  35)대법원 2003.1.10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007.6.14. 선고 2007도 2162 판결.  36)김성돈, 형법총론, 2009, 289면; 김일수・‧서보학, 형법총론, 2004, 322면; 이재상, 형법총론, 2007, 257면.  37)박균성, 행정법강의, 제7판, 2010, 105면; 정하중, 행정법개론, 제6판, 2012, 81면.  38)김성돈, 형법총론, 2009, 289면; 이재상, 형법총론, 2007, 257면.  39)Peilert, “Professionelle Nothilfe”, in: Stober/Olschok (Hrsg.), Handbuch des Sicherheitsgewerberechts, 2004, Rn. 11.

    Ⅲ. 민간조사업에 대한 개인정보 보호법의 적용

       1. 개인정보 보호법의 개관

    이 법은 개인정보의 유출・오용・남용으로부터 사행활의 비밀 등을 보호하기 위하여 2011.3.29 제정되어 동년 9.30일부터 시행 중이다. 기존의 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」은 공공기관에서 처리하는 전자파일 형태의 개인정보만을 그 규율대상으로 하였던 반면, 새로 시행된 「개인정보 보호법」은 공공・민간부문의 모든 개인정보처리자41)를 그 수범자로 하며 전자파일 이외에 수기문서까지 포함함에 따라 개인정보보호에 관한 최초의 일반법이라는 의미를 가진다.

    개인정보 규율방식은 크게 종합적인 법령에 의하여 모든 개인정보를 규율하는 옴니버스방식과 필요에 대응하여 각 영역에 필요한 것에 개별적인 규정을 두어 규율하는 세크멘트 방식으로 구분할 수 있는 바, 미국은 공적분야의 개인정보는 「프라이버시법」으로, 비공적분야는 아동이나 전자상거래 등 필요영역을 규정하는 세크멘트 방식을 혼합하고 있고, 독일이나 유럽공동체 등은 공적・비공적 분야를 통합하여 규율하는 옴니버스 방식을 채택하고 있다.42) 우리나라는 기존에 「공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률」로 공적 영역을 규율하고, 정보통신망법이나 신용정보업 등으로 개별영역을 규율하는 미국식의 혼합방식을 유지하였으나, 정보보호의 일반법인 「개인정보 보호법」의 시행으로 옴니버스 방식으로 변화되었다.

       2. 개인정보 보호법을 통한 민간조사의 규제

    1) 개인정보처리자로서의 민간조사업자

    우리나라와 유사한 형식으로 공공과 민간부문을 총괄하는 개인정보보호에 관한 일반법인 연방정보보호법(BDSG)을 제정・시행하고 있는 독일의 경우 입법당시 이미 민간조사업을 동법의 규율대상으로 염두에 두었다.43) 우리의 개인정보 보호법에서는 아직 법제화되어 있지 못한 민간조사의 직역까지 고려한 것은 아닐 것이나, 입법자의 입법의도보다 동법의 해석을 통해 규율범위를 획정하는 것이 타당하다.44) 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 개인정보는 “개인을 알아볼 수 있는 정보”로서 그 형태나 성격에 특별한 제한을 두고 있지 않아 직원에 대한 근무평가에서 신용도평가, 특정인에 대한 제3자의 의견이나 평가 등 주관적 정보도 모두 포함하므로45) 민간조사에서 다루게 되는 개인에 관한 모든 조사내용이 포함된다.

    이 법의 기본적인 수범자로서의 “개인정보처리자”는 동법 제2조 제5호에 따라 “개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등”이 해당된다. 또한 “개인정보파일”은 “개인정보를 쉽게 검색할 수 있도록 일정한 규칙에 따라 체계적으로 배열하거나 구성한 개인정보의 집합물”로 정의되는 바(제2조 제4호), 민간조사업자가 동법의 수범자가 될 것인지의 문제는 결국 민간조사업을 통해 처리하는 개인정보가 동법의 개인정보파일에 해당하는지의 여부로 귀결된다. 개인정보파일은 일반적으로 전자적 으로 구성된 데이터베이스를 의미하게 되지만, 체계적인 검색・열람을 위한 색인이 되어 있는 수기문서 자료 등도 포함된다.46)

    이러한 개인정보처리자의 범위는 독일 연방정보보호법의 적용범위와 그 내용상 일치하고 있는 바, 먼저 독일문헌에서의 해석론을 살펴보면, 민간조사 업무의 처리방식이 정형화되어 있지 않으므로 업무상 수집된 개인정보를 어떤 방식으로 처리하는가에 따라 관련 법률의 적용여부가 결정된다. 통상적으로는 의뢰인으로부터 도급받은 특정사건에 관련된 도급계약서, 대상자에 관하여 수집된 각종 서류・서신이나 사진, 조사결과보고서 등이 문서파일의 형식으로 편철될 것이다. 이러한 종이서류로 편철된 문서파일은 전자적 데이타베이스로 구성되어 있지 않으므로 원칙적으로 정보법의 규율대상이 되지 않으며, 다만 전자파일로 구성되어 있지 않은 경우에도 의뢰인이나 수집된 개인정보의 목록이 특정형식으로 검색을 위해 체계적으로 색인화되어 있는 경우 동법의 규율대상이 된다.47)

    최근에는 컴퓨터의 확대보급에 따라 민간조사 직역에서도 사실조사를 통해 수집한 자료나 정보들이 수기로만 직접 작성・관리되기보다는 어떤 형식이로든(예를 들어 접수일자별이나 고개명단별로) 컴퓨터에 전자문서로 저장될 것이다. 또한 컴퓨터에 저장된 문서파일들은 특별히 체계적으로 배열되지 않는다 하더라도 검색어 입력만으로도 어렵지 않게 저장된 개인정보를 조회할 수 있으므로 동법의 규율범위를 벗어나는 경우를 생각 하기는 어렵다. 결국 전산자료를 활용하여 개인정보가 저장・입력되거나, 순수한 수기문서의 형식일지라도 고객명 등을 통해 체계적으로 배열되는 한 개인정보 보호법의 수범자인 개인정보처리자로 보아야 할 것이다.

    2) 민간조사에서의 개인정보 수집

    민간조사는 그 업무의 특수성으로 인해 직무수행상 처리하게 되는 개인정보는 크게 세가지의 인적 유형으로 구분될 수 있는데, 정보원에 관한 개인정보, 조사대상사건 관련자의 정보 그리고 의뢰인의 정보가 그것이다.48)

    먼저 정보원에 관한 개인정보는 민간조사 정보원으로서 상당기간 업무적인 정보교류의 관계에 있었을 경우 법 제15조 제1항 제4호의 사실적 계약관계가 인정될 수 있다. 반대로 정보원과 민간조사업자간의 신뢰관계가 형성되지 못한 경우는 동조 제1항 제6호에 따라 개인정보처리자의 정당한 이익과 정보주체의 이익간의 비교형량이 요구된다.

    조사대상사건 관련자의 개인정보 수집은, 실종자의 소재파악과 같이 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(법 제15조 제1항 제5호)는 문제되지 않는다. 정보주체의 이익에 반하는 개인정보수집에 있어서는 동항 제6호에 따라 법익의 비교형량을 통해 개인정보 수집이 정당화될 수 있는 지 검토되어야 한다. 의뢰인의 정당한청구권 행사를 위해 사실관계의 조사를 위임받은 민간조사업자는 법익형량의 잣대를 넘지 않는 한도내에서 개인정보처리자로서의 정당한 이익을 주장할 수 있다.49)

    의뢰인에 관한 개인정보수집은 동항 제4호에 따라 정보주체와의 사실 조사에 관한 도급계약체결 및 그 이행을 위해 불가피하게 필요한 한도 내에서 허용된다.

    3) 민감정보의 처리

    법 제23조는 개인정보처리자가 사상ㆍ신념, 노동조합ㆍ정당의 가입ㆍ탈퇴, 정치적 견해, 건강, 성생활 등에 관한 개인정보를 처리하는 것을 금지한다. 정보주체의 동의가 있거나 법령에서 허용하는 경우는 단서 조항에 따라 허용될 수 있으나 민간조사업무처럼 제3자의 의뢰에 따라 특정인의 개인정보를 수집하는 경우는 단서조항에 해당할 여지가 없다.

    쟁점이 될 수 있는 경우는 간통이나 이혼소송 등 민・형사상의 청구권 행사를 위해 배우자의 성생활에 관한 조사를 의뢰하는 경우이며, 이 경우 동법에 따라 원칙적으로 금지되며, 다만 자구행위의 요건을 충족하는 경우 그 위법성이 조각될 수 있다. 반면 사상ㆍ신념, 노동조합ㆍ정당의 가입ㆍ탈퇴, 정치적 견해 등에 관한 민감정보처리는 사인에 의한 사찰행위로서 어떤 경우에도 청구권 보전을 위한 정당한 행위로 위법성이 조각될 수 없으므로 절대적으로 금지된다.

    독일의 경우 연방정보보호법(BDSG)에 따라 인종과 출신민족, 정치적견해, 종교 내지 철학적 신념, 노조소속, 건강, 성생활 등의 민감정보(§3 Abs. 9)라 할지라도 법적 청구권의 보장, 행사 또는 방어를 위해 필요하고, 정보처리 배제에 대한 정보주체의 보호가치가 있는 우월한 이익이 존재하지 않는 한 정보주체의 동의 없는 민감정보의 처리(수집, 가공 및 사용)가 가능하다(§ 28 Abs. 6 Nr. 3). 따라서 민간조사업자가 의뢰인의 법적 청구권의 실현이나 형사사건의 재조사에 관련한 업무를 수행하면서 민감정보를 수집하는 경우 동 규정이 적용된다.50)

    새로이 제정된 우리의 정보보호법에는 아직 이러한 정교한 규정들이 마련되지 않아 조리와 괴리되는 법규범의 문제상황이 나타나고 있으므로 입법론으로서는 위법성 조각사유를 통한 해결이 아닌 독일과 같은 수권규정의 정비가 요구된다.

    40)Heintschel-Heinegg/Erb, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 2003, § 32, Rn. 163; Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 2001, § 32, Rn. 42; Schwabe, “Zum Status privater Sicherheitskräfte”, ZRP 1978, S. 165 ff.;Kunz, “Die organisierte Nothilfe”, ZStW 1983, S. 985 ff.  41)동법의 적용대상은 행정안전부 추산 약 350만명에 달한다, “개인정보보호법 제정 의의 및 과제”, 행정안전부, 2011, http://www.privacy.go.kr/edu/ttb/selectBoardList.do.  42)길준규, 정보사회에서의 개인정보 보호, 2004, 57면.  43)BTDrucks 7/1027, S. 17, 29.  44)Peilert, Das Recht des Auskunftei- und Detekteigewerbes, 1996, S. 428.  45)개인정보 보호법령 및 지침・고시 해설, 행정안전부, 2011.12, 8면.  46)개인정보 보호법령 및 지침・고시 해설, 행정안전부, 2011.12, 13면.  47)Jungfer, “Strafverteidiger und Detektiv”, StrV 1989, S. 503; Peilert, Das Recht des Auskunftei- und Detekteigewerbes, 1996, S. 431.  48)Peilert, Das Recht des Auskunftei- und Detekteigewerbes, 1996, S. 432.  49)연방정보보호법에 제28조 제2항에 이와 유사한 법조문을 마련하고 있는 독일의 경우도 위임받은 사무수행을 위한 개인정보처리자로서의 민간조사원의 정당한 이익과 정보주체의 법익간의 이익형량을 통한 개인정보수집을 긍정한다, Müller/Wächter, Novelle des Bundesdatenschutz DuD 1991, S. 624; Peilert, Das Recht des Auskunftei- und Detekteigewerbes, 1996, S. 433.  50)Peilert, “Spezialrechtliche Grundlage der Tätigkeit des Sicherheitsgewerbes”, in; Stober/Olschok, Handbuch des Sicherheitsgewerberechts, 2004, S. 229.

    Ⅳ. 나오며

    민간조사 직역에 관한 자격제도나 특별한 법적 규제가 마련되지 않은 상황에서 앞서 검토한 몇몇의 개별법률들은 민간조사 업무수행을 제약하고 있다. 그럼에도 민간조사업은 헌법상의 직업의 자유에서 출발하여 “의심스러울 때는 자유로(in dubio pro libertate)”라는 법언에 따라, 직업행사를 제한하는 명시적 법규정에 반하지 않는 한 허용된다고 해석함이 타당하다.

    변호사법과 관련, 방대한 법률사무에 대한 변호사의 독점권에 대한 입법론적 비난을 논외로 하더라도 의뢰인이 요청한 사실관계를 확인, 조사하고 그 내용을 법적인 판단을 배제한 채 의뢰인에게 보고하는 민간조사 업무는 변호사법상의 법률사무에 해당하지 않는다. 법률사무와의 명확한 구분을 위해 도급계약시 법률판단을 제외한 조사범위의 명확한 확정이 요구된다. 또한 로펌이나 변호사로부터 특정한 증거조사를 위임받아 수행하는 것은 법률사무 수행에 수반된 사실행위의 보조업무로서 문제되지 않는다.

    신용정보법에서는 ‘정보원’이나 ‘탐정’과 같은 명칭을 사용할 수 없도록 할 뿐만 아니라, 신용정보회사 이외에는 특정인의 소재 및 연락처를 알아내거나 금융거래 등 상거래관계 외의 사생활을 조사하는 영업을 금지하고 있다. 따라서 민간조사업무는 원칙적으로 이미 소재가 확인된 특정인에 대한, 사생활을 제외한 사실관계의 파악으로 제한된다. 다만 사생활의 침해가 의뢰인의 청구권 실현을 위해 형법상 자구행위의 위임으로서 허용되는 경우 그 위법성이 조각될 수 있다.

    한편 2011년 시행된 개인정보 보호법에 따라 민간조사업자는 전산자료를 활용하여 개인정보를 저장・입력하거나, 순수한 수기문서의 형식일 지라도 고객명 등을 통해 파일을 체계적으로 배열하게 되면 개인정보 처리자로서 동법의 규율을 받게 된다. 이 경우 실종자의 소재파악과 같이 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되면 개인정보수집이 허용되고, 정보주체의 이익에 반하는 개인정보수집에 있어서는 법익의 비교형량을 통해 개인정보 수집이 정당화될 수 있는 지 검토되어야 한다. 민감정보에 있어서는 민・형사상의 청구권 행사를 위해 배우자의 민감정보를 조사하는 경우 예외적으로 위법성이 조각될 수 있을 것이나, 독일의 경우와 같이 개인정보 보호법상에 별도의 수권근거를 마련하는 것이 바람직 할 것이다. 현행 개인정보 보호법은 무제한의 개인정보를 보호대상으로 정의한 후, 사전고지와 동의를 전제로 위반시 형사 처벌을 규정함으로써 헌법상 프라이버시권을 다른 기본권보다 우월한 위치에 두고 있다는 비판을 받고 있으며,51) 민간조사업에 있어서 이러한 문제는 특히 두드러진다.

    민간조사가 이미 국제적으로 보편화된 직업으로 인정되고 있을 뿐만 아니라 이미 우리나라에서도 시장이 형성되고 직업활동이 수행되고 있는 만큼, 회색지대에서의 불법행위로 인한 침해를 방지하고 잠재적 의뢰인들의 정당한 법적 청구권 행사를 보장하기 위해 전문자격증 제도와 개인정보 보호에 관한 특별규정 등을 포함한 민간조사업의 입법이 이루어져야 할 것이다.

    51)2012.3.13, 한국정보법학회 세미나 중, http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?serial=63101&kind=.

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