우리나라의 민간경비업은 2002년 한일월드컵을 계기로 급속히 발전하여 2010년 G20세계정상회의를 정점으로 하여 국가경찰조직에 상응하는 규모로 발전하게 되었다.1) 최근 성황리에 마친 인천아시안게임에서도 민간경비의 역할이 얼마나 중요한지를 절실히 느끼게 해주었으며, 국가 경찰의 인력부족에 따른 인력수요와 세부적인 경비업무를 민간경비에서 담당하여 국제적 행사가 수월하게 진행되어졌다. 이처럼 민간경비는 현재 국가의 공공질서 및 치안유지에 있어서 경찰인력을 대체하는 역할을 수행하고 헌법상 보장되어 있는 국민의 기본권을 보호해준다는 의미에서 상당한 의미를 가지고 있다.

그러나 현행 경비업법에서는 이러한 시대적 흐름에 있어 필수불가결한 민간경비의 직무와 관련하여 그 범위를 매우 추상적이며, 제한적으로 규정하고 있다. 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대한 보호의무는 헌법상 규정되어 있는 국가의 국민에 대한 의무로써 이러한 기본권 수호활동은 국가경찰에 의하여 이루어지게 된다. 그러나 우리나라가 현재 OECD 가입 국가 중 경찰 1인당 담당하는 국민인구 수2) 가 상위권에 속하는 실정에서 국민의 안전과 관련된 사무를 국가경찰에게만 부담하게 하고, 민간 경비의 직무범위를 제한하는 것은 헌법상 국가가 부담하는 국민에 대한 의무를 완벽하게 이행하고 있지 못하다고 말할 수 있다.

민간경비는 자연스레 발생한 국민의 수요에 의하여 발전하게 되었으며, 경비업법이 시행되고 있는 현재까지 이르고 있다. 그러나 현행 경비업법상의 경비업의 직무범위와 관련된 규정들은 지나치게 시장경제 측면에서 그 유입을 제한하고 있으며, 급속도로 변화하는 사회적 흐름에 따라 국민들의 경비서비스수요에 즉각적으로 대응하기에는 한계를 갖고 있다. 또한, 관련 규정의 내용 또한 상당히 추상적으로 규정되어 있어 법해석에 있어 혼란을 초래할 수 있으며, 행정법이 최우선적으로 추구하는 법치행정의 이념에도 반할 수 있다.

따라서 국민들의 자연적 수요에 따른 경찰대응이 불가한 실정과 경비업법의 제정취지를 고려하여 보다 폭 넓고 명확한 민간경비의 업무 범위가 규정되어져야 할 것이며, 이러한 입법과정들을 통하여 국가행정작용에 있어 책임행정에 부합되게 될 것이다.

1)2013년 12월말 기준으로하여 우리나라의 민간경비원의 수는 151,741명으로 조사되고 있으며, 경찰청에 신고되어져 있는 경비업체의 수는 4,077개에 달하고 있다. 반면에 국가경찰인력은 2013년 말 기준으로 105,357명으로 민간경비인력 수보다 상대적으로 적다(http://www.police.go.kr/portal/main/contents.do?menuNo=200190) (2014. 10. 20. 검색).  2)2013년 12월말 기준으로 경찰 1인당 담당인수는 485명으로 실질적으로 치안활동을 담당하는 경찰인력을 고려해볼 때, 현저히 부족한 경찰인력으로 인하여 치안유지라는 경찰업무의 완성도에 의문이 들지 않을 수 없다.(http://www.police.go.kr/portal/main/contents.do?menuNo=200190(2014.11.20. 검색).

경비업의 직무범위에 대하여 현행 경비업법에서는 시설경비업무, 호송경비업무, 신변보호업무, 기계경비업무, 특수경비업무로 규정하고 있다. 이렇듯 5가지의 경비업무만을 경비업법상의 경비업의 직무범위로 하고 있다. 이러한 경비업의 직무는 급변화한 사회에 따른 시대의 다양성과 민간경비에 대한 수요증가로 인해 다양화 되었다. 그러나 현행 경비업법에서 규정하고 있는 경비업의 직무범위는 이러한 사회적 수요를 모두 충족할 수 없으며 그 한계를 들어내고 있다. 이것은 곧 현행 경비업에 대한 입법이 가지고 있는 직무범위의 한계성과 업무규정의 추상성으로 인하여, 경비업법의 입법취지를 달성하지 못하는 문제점으로 나타나고 있다. 이하에서는 경비업무의 범위에 대한 위헌여부와 경비업법상 경비업의 직무범위의 한계와 규정의 추상성에 따른 문제점을 분석하였다.

복지국가를 지향하고 있는 우리나라에서 직업의 자유는 국민이 인간 다운 삶을 영위하기 위한 최소한의 기본권이다. 우리나라 헌법은 직업의 자유를 국민에게 보장함으로써 국민이 일상생활에 필요한 기본적 수요를 충족시켜 나아가며 개성신장을 가능케 하고 있다. 또한, 국가의 사회 질서와 경제질서는 국민 개개인이 선택한 직업의 행사 내지 수행에 의해 비로소 형성되는 것이기 때문에 직업의 자유는 동시에 사회적 시장 경제질서의 불가결한 요소로서 우리 헌법질서를 구성하는 일종의 객관적인 가치질서를 뜻한다.3) 이러한 직업의 자유에 대하여 제한하는 경우 에는 이에 따르는 이론들이 존재하고 있으나 현재 학설과 판례의 입장은 ‘단계이론’의 입장을 취하고 있다. 이 이론에 의하면 직업의 자유에 대한 제한은 3단계로 이루어지며, 첫째로는 ‘직업행사의 자유’를 제한하고, 두 번째로는 ‘주관적 사유에 의한 직업선택의 자유’를 제한하며, 세번째로는 ‘객관적 사유에 의한 직업선택의 자유’를 제한하는 방법으로 직업의 자유에 대하여 제한이 이루어진다고 한다.

직업행사의 자유를 제한하는 방법에서는 국가안전보장·질서유지·공 공복리의 관점에서 합리적이고 합목적적이라고 판단되는 필요불가피한 최소한의 범위 내에서만 제한할 수 있으며, 이러한 침해는 상당성의 원칙인 적합성, 필요성, 최소침해성이라는 요건에 충족되어져야 한다. 여기 에서 말하는 필요성이란 국가안전보장 등을 위해서 그 제한이 필요불가피하고 목적달성을 위한 다른 방법이 없는 것을 말하며, 적합성이란 채택된 제한의 방법으로 국가안정보장 등의 목적달성이 현실적으로 가능한 것을 말하고, 최소성이란 여기서의 제한방법보다 적은 방법으로는 국가안전보장 등의 목적달성이 불가능할 정도로 필요한 최소한의 제한일 것을 말한다.

개인의 주관적 사유에 의한 직업선택의 제한은 개인의 능력에 따른 제한으로 하는 경우에도 공공의 목적과 합리적인 비례관계가 유지되는 범위 내에서 직업의 자유에 대한 제한이 정당화 될 수 있다.4)

직업의 자유를 제한하는 경우 직업행사의 자유나 주관적인 사유에 의한 제한이 아닌 일정한 객관적인 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우에는 그 제한이 더 축소된다. 직업의 자유보다 더 중요한 사회 질서유지와 공공의 이익을 위한 객관적 사유에 의한 제한인 전제조건이 충족되는 경우에 대하여 직업선택의 자유를 제한하는 경우가 가능하다. 이러한 공공의 이익을 위해 제한하는 경우 그 제한의 요건과 절차는 일반적으로 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우보다 더엄격히 시행되어져야 한다. 직업선택의 자유를 제한하는 경우에도 공공의 이익보다 개인의 사적인 이익이 지나치게 침해될 경우 이를 제한하는 것은 위헌의 소지를 가질 수 있다.5) 이에 헌법재판소는 “당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 「헌법」제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이그 심사척도가 된다”고 보았다.6) 즉, ‘명백하고 현존하는 위험의 원리’에 따라 직업의 자유보다 월등하게 더 중요한 공공의 이익에 대한 ‘명백하고 현존하는 위험’을 방어하기 위해서만 기본권주체와는 무관한 객관적 사유를 내세워 직업선택의 자유를 제한할 수 있다고 할 것이다. 따라서 직업의 자유를 제한할 경우에 ‘명백하고 현존하는 위험’이 없는 경우에도 단순히 공공의 이익을 증대시킨다는 목적 또는 특정 직업을 가진 자들의 수를 제한함으로써 기존 직업종사자에 대한 특권을 유지하는 목적의 경우에는 직업선택의 자유를 제한할 수 없다. 이러한 기준에 의하여 보면 일정 업종에 대한 적정분포의 관점, 기존업체보호의 관점, 동일업종 수 제한의 관점 등에 의한 영업허가제, 영업지정제, 영업특허제 등의 경우 직업선택의 자유를 제한할 수 있는 근거가 될 수 없으며 만약 이를 제한할 경우 위헌의 소지를 가질 수 있다.7)

따라서 본래 국가사무 영역의 일부를 민간에게 부여하여 처리하도록 하는 민간경비업은 그 사무를 목적으로 영업행위를 하는 경비업에 있어서 직업의 자유는 당연히 보장되어져야 할 것이다. 그러나 현행 경비업법은 경비업을 수행할 수 있는 규정이 지나치게 제한적이다. 이러한 직업 자유의 제한은 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 경향을 갖고 있으며, 직업 선택의 자유를 제한하는 방법에 있어서도 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한과 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한을 동시에 적용하고 있다. 이러한 제한은 공공의 이익을 우선시한다는 내용을 적용하고 있으나 지나치게 개인의 개성신장과 직업자유를 제한하는 성격을 가지고 있다. 즉 제한적으로 규정한 경비업의 사무범위는 직업선택의 자유에 반하는 내용을 가지고 있는 것이다.

현행 헌법질서 내에서 제10조와 제37조 제2항의 정신상 직업의 자유를 법률로써 제한하는 경우에도 절대로 그 본질적 내용을 침해할 수는 없다.8) 직업의 자유의 본질적 내용은 헌법 제10조에서 규정하고 있는 인간의 존엄성과 행복추구가 그 본질적 내용이라고 할 수 있으며, 이러한 인간의 존엄성과 행복추구를 위해, 직업의 자유를 제한하는 경비업의 진입제한 및 경비업 범위의 제한은 위헌의 소지가 있다. 헌법 제10조는 제37조 제2항의 규정에 따라 직업의 자유를 제한할 경우에도 그 본질적 내용은 침해하지 못한다는 내용을 뒷받침하고 있다. 직업의 자유를 제한 함에 있어서 현존하는 명백한 위험이 발생되지도 않는 업무에 대해서도 진입을 제한하는 것은 헌법 제10조의 최고 가치적 기본권을 구체화시켜 놓은 헌법 제15조의 직업의 자유를 보장하지 않는 것으로 인정될 수 있다.

따라서 명백하고 현존하는 위험이 존재하지 않으며, 직업의 자유를 보장함에 있어서 중요한 공공의 이익을 저해할 우려가 없으므로, 헌법상 규정되어 있는 직업의 자유에 대하여 경비업법은 이에 저촉되지 않아야 한다. 그러나 현행 경비업법은 직업의 자유를 제한하는 규정들이 존재함으로써 이와 관련된 문제점을 가지고 있다.

1) 법적 근거 규정의 불명확성

우리나라는 민주주의 국가로써 기본적 인권, 자유권, 평등권, 다수결의 원리, 법치주의 등을 그 기본원리로 하고 있다. 입법권자는 입법행위를할 경우에는 명확성의 원칙에 반하여 입법행위를 하여서는 안된다. 명확성의 원칙은 법규범의 의미가 불명확하여 다의적인 해석이 가능할 때에는 그 법규범은 무효가 된다는 원칙으로써, 행정기관 또는 사법기관의 자의적인 법률해석으로 인하여 국민의 권리에 대한 부당한 침해를 방지하기 위함이다.

입법권자는 국가작용의 목적에 따라 재량에 의하여 입법행위를 할 수 있다. 그러나 입법권자는 입법행위를 할 경우 법치행정의 주된 내용에 해당되는 법률적합성의 원칙에 위배되어서는 아니되며, 합헌적 입법행 위를 하여야 한다. 법규범의 의미내용이 명확하여야 법규범의 수범자 측면에서 예측가능성과 법적 안정성을 확보할 수 있고, 법집행자의 자의적인 법해석과 집행을 방지할 수 있는 것이다. 명확성이 결여된 법규범에 근거한 법치주의는 법의 지배라는 이름으로 실질적으로는 인간에 의한 자의적 지배를 합리화시켜줄 뿐이므로, 법치주의는 법규범의 명확성을 당연한 전제로 한다고 할 수 있다.9)

현행 경비업법 규정 중에서는 이러한 명확성의 원칙에 위배되는 규정들이 다소 존재하고 있으며, 이에 따른 문제점이 발생될 수 있다.

(1) 시설경비업무

경비업법 제2조 제1호 가목에서는 시설경비업무에 대하여 “경비를 필요로 하는 시설 및 장소에서의 도난·화재 그 밖의 혼잡 등으로 인한 위험발생을 방지하는 업무”라고 정의하고 있다. 시설경비업무는 기계경 비업무, 특수경비업무와 마찬가지로 시설에 대한 경비업무를 수행한다. 그러나 해당 시설에 대한 구체적인 언급은 없으며, 경비업법 시행령 및시행규칙에 위임입법화 하지도 않고 있다. 이러한 ‘시설’이라는 개념은 아주 추상적이어서 그 대상을 특정하기에는 상당한 한계성이 있다. 시설의 사전적 의미는 ‘소규모 행정부서, 공급원료 및 생산품의 저장·취급 지역, 폐기물, 오물취급·처리지역, 통제·분석 실험실, 응급처치 서비스, 관련 의료부서 등과 같은 보조 및 부대의 하부구조를 가진 하나 또는그 이상의 설비단위를 포함하는 비교적 일체 완비된 지역, 구조물 또는 건물’이다. 그러나 경비업법상 시설에 대해서는 공공시설인지, 사적시설인지 명확한 구분을 하지 않고 있다. 다만, 특수경비업무에서 그 경비대 상을 ‘공항 등 대통령령이 정하는 국가중요시설’로 하여 이것을 제외한 나머지 시설을 의미하는 것으로만 해석될 수 있다.

경비업법상의 시설의 개념에는 영조물10) 및 기타 일반 사적인 이용에 제공되는 모든 시설물을 총괄할 수 있다고 볼 수 있다. 이러한 시설에는 「국가배상법」 제2조의 영조물의 개념보다 포괄적인 개념이며, 또한 그것이 동산이든 부동산이든 불문한다고 보여 진다. 그 이유는 경비업이 추구하는 목적이 경비업의 육성 및 발전이므로 경비업법 제2조 제1호 가목에서는 주로 민간이 담당할 수 있는 시설이므로 공적이든 사적이든 모든 특정인이나 불특정인에 제공되는 시설물을 의미한다고 볼 수 있다. 즉 「국가배상법」 에 의하는 것이 아닌 경우는 「민법」 제758조 ‘공작물 등의 점유자, 소유자의 책임’조항의 공작물도 포함된다.11)

이처럼 경비업법 제2조에서는 규정하고 있는 시설경비업무의 내용 중에서 경비업무의 대상이 될 수 있는 시설은 유추해석이 가능하다. 그러나 이러한 입법은 수범자로 하여금 어떠한 유추해석도 가능하다는 한계성이 발생될 수 있으므로 입법행위에 있어서 명확성의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 있다. 또한 이러한 시설이라는 개념에 대하여 지나친 확대 해석으로 말미암아 국가중요시설은 아닐지라도 공적 시설물에 대하여 경비업 대상으로 인정할 경우 공공재에 대하여 사적 민간기관에 권한을 부여하게 되는 것으로 책임행정을 달성 할 수 없는 문제점으로 지적될수 있다.

(2) 호송경비업무

호송경비업무에서도 경비업무에 관한 규정이 명확하지 않은 한계점을 찾을 수 있다. 경비업법 제2조 제1호 나목에서 호송경비업무에 대하여 “운반 중에 있는 현금·유가증권·귀금속·상품 그 밖의 물건에 대하여 도난·화재 등으로 인한 위험발생을 방지하는 업무”라고 그 업무의 범위를 한정하고 있다. 이 경우 ‘운반 중’이라는 표현은 그 운반의 주체는과연 누구인지에 대한 의문이 생긴다. 운반 중이라는 표현은 운반 중에만 경비업무의 대상으로 볼 수도 있다. 이것은 현금·유가증권·귀금속·상품 그 밖의 물건의 수송에 있어서 수송차량에 경비대상물을 적재하는 업무는 경비업의 업무범위에 포함되지 않는 것으로 해석될 수 있다. 또한, 현행 경비업법에는 호송경비업무시 사용되는 수송차량의 요건에 대한 입법사항은 전혀 존재하지 않고 있다.12) 이것은 호송경비업 무의 수행 중 위험 발생 시 효율적으로 대처할 수 없는 입법규정으로 인정될 수 있는 것이다.

경비업법상에서는 호송경비업무에 대하여 운반 중의 물건에 대하여 ‘도난·화재 등으로 인한 위험 발생을 방지하는 업무’라고만 규정하고 있다. 이것은 운반 물건의 호송시 도난과 화재라는 위해를 방지하기 위해서만 경비업무가 이루어질 수 있다는 것으로 해석될 수 있는 것으로 물건의 훼손과 같은 그 외의 경우에는 호송경비를 할 수 없는 한계를 가지고 있다. 또한 호송경비의 대상이 되는 것은 현금과 같은 경제적 가치가 있는 것과 그 밖의 물건으로 한정하고 있는데, 그 밖의 물건에는 경제적 가치가 없는 것 또한 포함될 수 있는 것인지, 아니면 이 조항은 단순한 예시조항에 불과한 것인지의 개념상 불명확한 문제점이 나타난다.

법률은 명확성을 추구하여야 해당 법률의 수범자로 하여금 자의적 해석을 방지할 수 있고, 이것이 곧 법치행정을 달성할 수 있는 입법규정으로 인정될 것이다. 그러나 이처럼 호송경비업무의 규정 중 ‘운반 중’이라는 표현과, ‘도난·화재 등으로 인한 위험발생’, ‘그 밖의 물건’이라는 규정은 호송경비의 대상을 어디까지 인정할 것인가에 대한 문제점으로 인정될 수 있다.

(3) 신변보호업무

신변보호업무에 대해서 경비업법 제2조 제1호 가목은 “사람의 생명이나 신체에 대한 위해의 발생을 방지하고 그 신변을 보호하는 업무”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘위해’라는 용어는 사전적 의미로는 ‘위험과 재해를 아울러 이르는 말’이다. 이러한 위해에 대하여 경비업법에서는 어느 범위까지를 그 경비업무의 대상으로 하는지 명확한 규정이 없다. 다만 일반적으로 경찰상의 경찰작용을 위한 위해에 대해서는 공공의 안녕과 질서를 침해하는 위험성을 말한다.13)

경찰작용상 경찰권이 발동될 수 있는 위해에는 공공의 안녕과 질서침해에 대한 개연성이 있는 위해이어야 하고, 침해가 가능한 경우만을 의미하여 개연성이 상당하지 않는 상황에서는 경찰작용이 발동될 수 없다. 경찰권은 ‘명백하고 현존하는 위험’이 있는 경우에 발동이 가능하다. 이러한 위험에는 주관적으로 위험이 존재한다고 판단하여 발동하는 경찰 작용인 오상의 위험이 있으나 오상의 위험에서는 경찰작용이 발동될 수없다. 그리고 잠재적 위험으로 위험이 구체적으로 외부에 표출된 것이 아니라 장래 표출될 가능성이 상당히 존재하고 외부로 위험이 표출되는 부분에 대해서는 경찰작용이 이루어질 수 있다. 외관상의 위험으로 직접적으로는 위험이 발생하지 않았으나, 객관적인 사정에서 위험이 존재한다고 판단되어지는 경우 경찰작용은 가능하다고 보고 있다. 불확실한 위험이 중대하고 회복할 수 없는 손해를 발생시킬 수 있는 위험인 경우에는 사전예방의 원칙에 의해 경찰작용이 발동되어질 수 있다.14)

그러나 경비업법에서는 위해의 개념에 대하여 그 위해의 범위가 어디 까지인지 명확히 규정하고 있지 않다. 이러한 규정은 신변보호경비업무를 수행하는 경비원으로 하여금 경비대상에 대한 상대방의 특정한 행위에 대하여 자의적인 판단에 의해 위해로 판단하여 상대방에 대한 부당한 침해를 발생시킬 수 있는 문제점으로 나타날 수 있는 것이다. 국가행 정기관인 경찰공권력이 아닌 사인 신분의 민간경비원이 경비업무의 주체이므로, 이러한 위해의 개념에 대해서는 명확한 범위와 기준이 마련되어져야 하는 것이다. 이와 같은 명확하지 않은 추상적인 개념을 사용한 규정은 수범자로 하여금 재량성을 확대시켜줄 수 있는 것으로 명확성의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 있다.

(4) 특수경비업무

특수경비업무는 경비업법 제2조 제1호 마목에서 “공항 등 대통령령이 정하는 국가중요시설의 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험발생을 방지하는 경비업무”라고 규정하고 있다. 특수경비는 주로 국가 중요 관공서, 조선소, 항공기, 철강과 같은 산업시설, 원자력발전소와 같은 전력시설, 방송시설, 정보통신시설, 교통시설, 전국 주요 국제·국내선 공항, 대형 항만, 다목적 댐, 핵연료 개발연구시설, 국가안보상 중요시설 등의 국가 중요시설의 경비업무를 수행하고 있는데, 이는 국가가 이에 대한 모든 경비업무를 담당할 수 없음을 이유로 민간경비에 이에 대한 경비업무를 부여한 것이다.

이와 같이 특수경비는 국가중요시설에 대한 경비업무를 수행하고 있다. 경비업에 관한 가장 기본적 법률이 되는 경비업법에서는 이러한 국가중요시설에 대하여 규정하고 있지 않고, 대통령령에 위임입법화하고 있다.

우리 헌법 제75조에서는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령으로 발할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 헌법재판소도 사회적 변화에 대응해 입법수요의 급증과 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다고 보아 행정기관에 의한 위임입법을 널리 인정하고 있다.15) 그러나 위임입법이 필요불가결하다고 인정되어도, 모든 것을 행정 기관에 위임할 수는 없는 것이며, 입헌주의 헌법의 기본원리인 법치주의에 의하여 한계가 발생될 수 있다. 위임입법의 경우 즉, 수권법률에 위임의 내용, 목적, 범위가 구체적이고 명확하게 규정되어 있어야 한다는 것이다. 경비업법에서는 국가중요시설에 관하여 대통령령으로 위임입법 화하고 있는데, 대통령령에서는 이에 대하여 다시 훈령으로 국방부장관에 재위임화하고 있다. 이러한 재위임에 있어서 법률자체가 명시적으로 허용하고 있는 경우는 문제가 되지 않지만, 수권 법률에 명시적 규정이 없음에도 불구하고 수임권한을 전부 재위임하는 것은 수권법률의 내용을 변경할 수 있는 것으로 허용되지 않는다. 수권법률에 명시적으로 재위임을 규정하고 있어 재위임을 할 경우에도 전면적 재위임은 불가능하 고, 보충적 내용에 대해서만 재위임이 가능하다는 것이 판례16) 의 입장이다.

사회의 급변화로 인하여 국가 공적 시설에 대해서도 새로운 시설의 등장으로 그 업무의 대상에 관하여 대통령령으로 위임입법하는 것이 현실적으로 타당하다고 인정되므로 이에 대한 이견은 없다. 그러나 문제시될 수 있는 부분은 민간에게 업무를 부여하는 국가작용에 있어서 국가 중요시설과 같은 시설을 그 업무의 대상으로 하는 것은 책임행정에 있어서의 한계를 보여줄 수 있는 것이다.

2) 직무 종류의 제한

민간경비업은 자본주의의 발달로 인하여 자신의 권리를 지키고자 하는 욕구가 점차 증가하면서 이에 대한 경찰공권력의 한계가 발생하여 자연적으로 성장하게 되었다. 민간경비업은 국가적 고권작용인 경찰작용을 수행하는 업무이므로 이에 대해서는 엄격한 허가기준과 업무집행기 준이 필요하다.17)

현행 경비업법상 경비업무는 국가적 경찰작용으로서의 성격을 가지고 있어 이에 대해 경비업무에 대한 정의를 내리고 경비업에 대한 일반 민간인의 진출을 제한하고 있다. 시장진출을 제한하는 이유는 공권적인 작용의 성격을 가지는 행위를 하는 집단은 이에 대한 책임을 가질 수 있는 외적·내적 규모를 가진 법인격체에게만 권한을 부여하여 책임행정을 달성하려고 하는 것이다. 또한 경비업의 종류에 대해서도 모든 시장이 필요한 업무를 규정하고 있는 것이 아니라 시설, 호송, 신변보호, 기계경비, 특수경비에 대해서만 대상 업무로 할 수 있도록 제한적으로 규정하고 있는데, 이는 법치행정상 법률요건의 명확성을 달성할 수 장점을 갖고 있다. 즉, 경비업에 대하여 제한하는 것은 경찰사무적 성격을 민간에 부여할 수 없다는 논리와 함께 공공재는 국가가 관여하여야 한다는 기본적 전제를 바탕으로 하고 있다.

그러나 경비시장이 필요로 하는 업무에 능동적으로 대처하지 못하고, 필요로 하는 경비업무를 제한하여 국민의 권익을 저해할 수 있는 문제를 발생시킬 수 있다. 민간경비업무에 대한 시장진입을 제한하는 것은 자칫 개방화할 경우 경비업무에 따른 국민의 기본권 침해를 사전에 예방할 수 있는 장점이 있으나, 실질적으로 필요로 하는 경비업무에 탄력적으로 대처하지 못해 오히려 피해를 양산할 수 있는 한계 또한 있다.18)

3) 직무 내용의 제한

경비업법은 공행정기관에 의한 치안유지활동의 공백영역에서 국가를 대신하여 국민의 신체와 재산을 보호하고 사회의 안전과 질서유지업무를 담당하는 민간경비에 관한 규정을 그 내용으로 하고 있다. 국가의 국민에 대한 기본권 보호의무의 실행에 대한 한계를 극복하기 위하여 발생된 민간경비제도의 시행에 있어서 이러한 경비원의 법적 지위에 대한 성질은 매우 중요하다고 볼 수 있다.

경비원은 경비업무를 수행함에 있어서 경비대상시설 및 경비대상자에 대한 위해를 미연에 방지하고 위해가 발생되었을 시 이에 대한 대응체 제를 갖추어야 한다. 민간경비는 통상 사전적 경비활동을 그 주업무로 하고 있으며, 경비업무 중 경비대상자 및 시설에 대한 위해를 야기 시킨자에 대하여 제재조치가 가능하다. 그러나 이러한 제재조치에 대한 경비원의 권한은 경비업법상 일반 사인의 그것과 동일하다.19) 해당 경비업무를 수행함에 있어서 경비원은 경비의뢰자로 하여금 부여받은 경비대상에 대한 권한 이외에 일반적 경찰작용에 관한 권한은 부여되지 않고 있다. 경비업법 제15조의2에서는 “경비원은 직무를 수행함에 있어 타인 에게 위력을 과시하거나 물리력을 행사하는 등 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 하여서는 아니된다”라고 규정하고 있다. 이 규정으로 인하여 경비원은 경비업무 수행 중 발생된 위법행위에 대하여 경비의뢰자의 권한의 범위 내에서만 권한 행사를 할 수 있으며, 그 이상의 위력 과시나 물리력의 행사는 금지시 되고 있는 것이다.

경비업법에서는 명문상 경비원의 사후적 법적 권한에 대하여 규정하고 있지는 않으나, 국민의 기본권에 해당하는 권리에 대한 침해는 어느 누구에 의해서든지 당연히 허용되지 않으며, 이러한 권리의 침해는 적법한 국가행정작용에 의해서만 가능하고, 또 이러한 적법한 국가행정작용을 담당하는 국가경찰기관에 의해서만 가능하므로, 경비업법 규정의 적용을 받는 경비원에게는 경비업무의 사후적 대응조치에 있어서 사인의 권한 외의 어떠한 특별한 권한도 부여되고 있지 않은 것으로 볼 수 있는 것이다.

경비의뢰자로부터 경비대상에 대한 권한을 부여받아 경비원이 경비업무를 수행할 시 상대방에 대하여 강제력을 갖는 범위는 경비대상자 및 시설주 권한의 범주를 벗어나지 못한다. 즉, 이러한 범위 내에서만 경비원은 권력적 경비업무를 수행할 수 있다.

그러나 이러한 권력적 범위 내에서의 경비업무와 달리 경찰작용에 있어서의 하명과 같은 경비업무와 관련된 작위 또는 부작위의 금지에 해당하는 경비원의 경비행위는 비권력적 경비행위이다. 이러한 비권력적 경비행위에 대한 상대방의 의무는 국가경찰권한이 부여되지 않은 민간 경비원의 경비행위임을 근거로 존재하지 않는다.

또한 경비업법상 경비원은 경비업무를 수행함에 있어서 특수경비원의 무기사용의 경우 필요에 따라 재량권을 행사할 수 있다는 규정 외에 대부분 재량성을 인정하고 있지 않는다. 재량성을 부여하는 것은 업무에 대한 탄력적인 대응으로 행정의 공백을 최소화하여 행정의 전문성 등을 확보하고, 이를 통해 법적 안전성을 유지하기 위함이다. 그러나 현행 경비업법은 경비원의 경비업무의 내용에 있어서 지나치게 재량성을 제한하고 있다.

경비업무의 원활한 수행과 경비업법의 입법취지를 달성하기 위해서는 경비원의 경비업무에 대한 권한의 강화규정 마련이 필요할 것이다.

3)허영, 한국헌법론, 박영사, 2011, 477쪽.  4)헌재 1995.6.29 90헌바43 전원재판부 결정.  5)허영, 앞의 책, 481-486쪽.  6)경비업자에게 경비업 이외의 영업을 금지하는 것은 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한으로 과잉금지원칙에 위배된다(헌재 2002.4.25 2001헌마614 전원재 판부 결정).  7)허영, 앞의 책, 485-486쪽.  8)위의 책, 486쪽.  9)성기용, “명확성원칙에 관한 소고:헌법재판소 99헌마480 결정을 중심으로”, 법학논집, 제16권 제2호, 이화여자대학교, 2011, 2쪽.  10)영조물은 국가 등 행정주체에 의하여 계속적으로 특정한 공적 목적에 제공되고 있는 인적 수단 및 물적 시설의 종합체이다(헌재 1998.8.27 97헌마372,398,417 (병합) 전원재판부 결정).  11)최석오, "경비업법 입법체계의 문제점과 개선방안에 관한 연구", 청주대학교 박사학위논문, 2011, 99쪽.  12)경비업법 시행령 별표1에서 경비업의 시설 등의 기준에 대하여 규정하고 있으나, 호송경비업무를 하기 위하여 구비하여야 하는 장비에 ‘호송용 차량 1대 이상’이 라고만 규정하고 있다.  13)박균성·김재광, 경찰행정법, 박영사, 2010, 166쪽.  14)최석오, 앞의 논문, 101쪽.  15)헌재 2006.12.28 2005헌바59 전원재판부 결정.  16)법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 재위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법률의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령의 제정· 개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려한 때 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996.2.29 선고 94헌마213 전원재판부 결정).  17)김창휘, "민간경비에 관한 일 고찰:경비업법 개정을 중심으로", 토지공법연구, 제 43호, 한국토지공법학회, 2009, 575쪽.  18)최석오, 앞의 논문, 90-98쪽.  19)「형사소송법」 제212조 “현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다”, 제213조 제1항 “검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다”.

경비업은 급속한 경제신장과 사회발전으로 국민의 가치판단의 변화에 따라 자연적으로 발생되었다. 국민들에 대한 공공행정기관인 경찰치안활 동의 사각지대에 대하여 국민들의 치안서비스에 대한 수요로 말미암아 사회적으로 자발적인 등장으로 볼 수 있다. 높은 경제성장과 함께 국민들도 자신의 권익을 보호하고자 민간경비라는 새로운 치안업무수행제도에 대해서 관심을 보이며 지속적으로 현재까지 발전하고 있는 것이다. 그러나 이러한 국가의 기본적 업무에 대하여 민간에게 권한을 부여하여 수행하게 하는데 있어서 현행 경비업법상의 규정으로는 경비업법의 입법취지를 달성하지 못하며, 행정법상 기본이념인 책임행정을 달성할 수없는 문제 등의 많은 한계점을 나타내고 있다. 따라서 현재까지 경비업 법상 경비업에 대한 규정을 문제점을 해결하기 위해서는 우선적으로 경비업법의 개정과 경비업의 업무 특성에 맞는 관련 입법규정의 개정이 필요하다. 이하에서는 경비업법상의 경비업이 경비업법의 입법취지처럼 건전한 운영과 발전을 할 수 있는 기본방향을 제시하였다.

우리 헌법은 국민들에게 누구나 인간답게 삶을 영유할 수 있다는 행복추구권과 함께 이를 보장해주기 위하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 직업선택의 자유를 보장한다는 의미는 국민들로 하여금 인간다운 삶을 영위할 수 있도록 경제생활을 보장하는 것이다. 즉 인간다운 삶을 영유할 수 있도록 국가가 이를 보장하기 위해서는 국민에 생존권적 기본권으로 직업선택의 자유는 반드시 보장되어져야 하는 것이다. 따라서 직업선택의 자유는 생존권을 위한 가장 기본적인 국민의 권리인 것이다.

현재 경비업은 그 허가요건과 업무범위에 대하여 경비업법에서 규정하고 있다. 이것은 민간경비시장에 진입을 이러한 규정들로 하여금 제한하고 있는 것이다. 직업의 자유에 의해 경비업에 있어서도 자유시장경제의 원칙에 따라 진입을 거부하여서는 안된다. 국민에 대한 치안유지업 무는 우리 헌법상 국가의 의무이기는 하나 국가공권력이 이러한 치안유 지업무를 모두 부담하지 못하는 경우에 있어서는 민간분야에 이에 대한 권한을 부여하여 국민의 권익보호에 대한 치안 사각지대를 없애도록 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 국가의 공행정기관에 의하여 국민에 대한 치안업무를 모두 책임질 수 없음에도 경비업에 대한 민간의 진입을 제한하는 것은 헌법상 반드시 보장되어져야 할 직업의 자유를 지나치게 제한하는 것으로 국민의 기본권을 침해하는 문제가 될 수 있는 것이다.

헌법 제37조 제2항에서는 국민의 기본권에 대하여 국가안전보장과 질서유지 또는 공공복리를 위하여서만 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 이러한 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없다고 규정하여 직업선택의 자유에 대한 본질은 국가가 이를 침해할 수 없는 것이다. 즉 국민의 기본권을 제한하는 제한입법도 기본 권의 본질적 내용에 대한 제한은 국가안전보장과 질서유지 또는 공공복 리를 위해서도 가능하지 않는 한계성을 갖게 되는 것이다.

현재 경비업에 있어서 시장 진입을 제한하는 것은 ‘중대한 공동체의 이익에 명백하거나 고도의 개연성을 가진 중대한 위험’의 발생할 수 있는 사유로 인한 것으로도 인정될 수 없으며, 일정한 요건만을 충족하는 자에 대해서는 그 진입의 제한을 할 필요가 없는 것이다. 헌법재판소는 이에 관련하여 “국민의 생명·건강에 대한 위해방지라는 공익은 이로 인해 제한되는 국민의 생명과 건강에 직결되는 분야에서 민간자격을 신설·관리·운영하고자 하는 사람의 사익에 비해 매우 크다고 보아 최소 침해성이나 법익 균형성의 원칙에 위배되지 않는다”고 하고 있어 자격 제도로 제한하는 것은 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 보고 있다.20) 이것은 헌법재판소가 「자격기본법」 제17조의 규정에 대하여 자격 제도가 직업선택의 자유를 침해하는 것인가에 대한 입장으로 자격제도의 신설과 운영에 있어서 자격제도를 규정함으로 인하여 이것이 곧 직업선택의 자유를 침해하는 것은 아니라고 보고 있다. 하지만 이것은 자격제도 자체가 합헌이라는 것이지 원시적으로 경비업의 시장 진입을 제한하는 것 또한 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 보는 결정은 아니다. 만약 이에 대하여 입법권자가 유추해석을 통하여 입법형성권을 행사하였다면 이것은 유추해석금지의 원칙의 본질에도 위배되지 않을뿐더러 국민의 생명·건강에 직결되는 분야 또한 아니기 때문에 위헌적 입법사항이라 볼 수 없는 것이다.

이처럼 국가가 직업선택의 자유에 제한을 가하는 경우에는 해당 직업의 업무가 국민의 생명, 신체 및 재산과 밀접한 관련을 가져 만일 그 업무의 수행이 잘못될 경우에는 중대한 국민의 권리를 침해할 수 있는 경우에 한해서만 가능하다고 볼 수 있는 것이다. 그러나 경비업은 국가가 직접적인 경비활동으로 국민의 권익에 대한 적극적인 보호가 불가능하여 민간분야에 의해 그 역할을 수행하게 하는데, 이러한 민간경비업의 경비대상에 대한 경비업무는 절대적 보호 또는 그 권익침해 가능성에 대한 원천적 방지를 위하여 상대방에 대한 침해까지 인정하고 있지 않으며, 자기수호적인 입장에서 경비업무를 수행한다. 따라서 경비업은 국민의 생명, 신체 및 재산과 밀접한 업무를 그 직무로 하고 있지만, 시장 진입에 있어서 제한을 가할 수 있는 직접적으로 국민의 생명·건강·안 정에 직결된다고 보기는 어려우며, 이것을 제한할 수 있는 합헌적 규정 또한 없는 것이다.

경비업의 직무범위를 확대하는 것은 국가가 모두 책임질 수 없는 국민에 대한 생명·신체·재산에 대한 치안업무와 같은 헌법상 국가의 국민에 대한 의무를 민간경비업이 대신 수행하고 있는 것으로 볼 수 있는 것이다. 따라서 앞으로 이루어져야 할 경비업법의 개정에는 현재 경비업법에서 제한하고 있는 경비업의 직무범위에 대하여 국민들의 수요경향을 적극적으로 반영하고, 헌법에서 규정하고 있는 자유로운 직업선택에 대한 권리를 최대한 달성할 수 있도록 하는 내용의 입법규정이 포함되어져야 할 것이다.

우리 헌법 제23조에서는 모든 국민의 재산권은 보장되며, 그 내용과 한계는 법률로 정한다고 규정되어 있어 국민의 재산권 보장에 관한 기본권을 규정하고 있다. 시장경제를 바탕으로 하고 있는 우리나라에서는 재산권의 보장을 바탕으로 그 체제가 유지되고 있다. 이러한 국민의 재산권을 보장하는 것은 단순하게 사유재산에 대한 임의적인 처분권과 사적유용성 그리고 그 침해에 대한 방어권을 보장하고 있다는 주관적인 공권을 넘어서 사회 전체가 유지될 수 있는 객관적 가치질서로서의 성격을 갖는다. 재산권을 보장한다는 것은 국민들로 하여금 경제활동을 기본적으로 보장해주어 경제활동으로 인하여 삶을 영유하고 이를 바탕으로 개성신장을 도모할 수 있는 것이다. 이러한 재산권의 보장은 직업선택의 자유의 기능적이며 이념적인 전제조건이 되는 것으로 직업선택의 자유는 재산권 보장이 기본적으로 바탕이 되어져야만 가능한 것이다.

경비업은 이러한 재산권 보장을 그 전제로 하고 있다. 경제가 급성장 하면서 국민들의 가치판단도 변화되었고, 재산이라는 개념에 대해서도 그 범위가 확대되어졌다. 과거에는 경제적 가치가 있는 물적재산에 대해서만 그 범위를 인정하고 있었지만 최근에는 지적재산권과 같은 사적유용성이 있는 것들 또한 재산권의 범위에 포함시키고 있다.

국가는 재산권 보장을 위하여 관련 입법행위를 하며 이러한 입법사항을 적용하여 집행하는 국가행정기관인 경찰공권력을 동원한다. 그러나 경찰은 경찰행정작용에 있어서 국민의 재산권을 절대적으로 보장하지 못하는 한계를 갖고 있다. 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 헌법 제23조 제2항에서 규정하고 있으며, 재산권에 대하여 절대적인 보장이 아닌 공공필요에 의해서는 재산권의 제한이 가능하다. 즉중요한 공익상의 이유로는 재산권에 대하여 제한이 가능한 것이다. 그러나 이러한 경우가 아닌 경찰행정기관이 국민의 재산권 보장을 위하여 부담하는 치안유지업무를 수행하는 경우에는 특정인에 대한 특정재산을 보호해주는 것이 아닌 불특정 다수에 대한 재산권의 침해에 대하여 단속적 업무를 수행하고 있는 것이다. 또한, 경찰은 국민의 권리에 대하여 직접적인 위해 또는 장애가 존재할 시 이를 예방하거나 제거할 필요가 있는 경우에 한하여 경찰권을 발동한다. 즉 경찰은 소극적 질서의 유지를 위해서만 그 권한을 발동시키는 이른바 경찰소극의 원칙에 의하여 국민의 재산권에 대한 보호업무를 수행하는 것이다. 국가는 국가의 안전 보장과 질서유지, 공공복리 이 3가지를 임무로 하고 있는데 이러한 임무를 수행하기 위한 국가행정기관인 국가경찰은 질서유지 업무 중 소극적 질서유지만을 담당하는 것이다. 이러한 국가행정작용으로는 헌법상 규정되어 있는 국민의 재산권에 대한 권리의 보장을 실질적으로 실현할 수없는 것이며, 행정기관은 책임행정을 구현하지 못하는 것이다.

이와 같은 국민의 재산권 보장을 책임지는 국가의 경찰작용의 한계성은 국가가 국민에 대해 스스로 책임행정을 구현하지 못하는 것을 이유로 하여 민간경비업을 인정하고 있는 근거가 되는 것이다. 그러나 현행 경비업법은 경비업에 대하여 여러 규제규정을 두고 있는데 이러한 입법 규제는 경비업으로 인한 부당한 국민의 권리의 침해를 방지하는 장점이 있을 수 있지만, 다른 한편으로는 국민의 재산권 보장에 대한 한계로 작용할 수도 있는 것이다. 따라서 차후 개정되는 경비업법에는 경비업으로 인하여 혹여나 발생할 수 있는 타인의 권리에 대한 침해를 규제할 수있는 입법규정과 더불어, 헌법상 규정되어 있는 국민의 재산권에 대한 기본적 보장을 달성할 수 있는 입법규정이 포함되어져야 할 것이다.

국가의 행정작용은 그 수단에 있어서 목적달성을 위하여 적합하여야 한다. 또한 행정작용을 행함에 있어서 목적과 목적실현을 위한 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 하며, 즉 이것은 공익상 필요와 권리·자유 침해 사이에 적정한 비례가 유지되어야 한다는 것이다.21) 이로 인하여 국가는 당해 행정행위에 대한 법적 근거를 갖게 되는 것이며, 국민은 이러한 국가의 행정작용이 위헌적 행정행위가 아닌 이상 이에 강제되는 것이다. 이 경우 국가는 해당 행정행위에 대하여 처분권자를 명확히 구분하여야 하고 만약 이로 인하여 국민의 권익을 부당하게 침해한 경우에는 이에 대한 책임이 부여된다. 이러한 책임소재를 명확히 하는 것은 부당한 침해를 받은 국민의 권익에 대하여 행정소송 내지 국가를 상대로 한 손해배상청구권을 보장함으로써, 국가의 행정작용에 대하여 책임행정을 달성할 수 있게 만들 수 있는 것이다.

현행 경비업법상 규정은 이러한 책임행정을 달성할 수 있는가에 대해서는 앞서 살펴본 바와 같이 의문이다. 경비업에 대한 허가권자와 경비 업무에 대한 감독권은 현재 일원화되어 있지 않으며, 경비업자 및 경비 업무에 대한 관할행정청의 실질적인 관리·감독규정이 존재하고 있지않기 때문이다. 현행 경비업법에서는 경비업에 대한 허가권자는 지방경 찰청장으로 정하고 있는데 반해 감독권자는 경찰청장, 지방경찰청장 및관할 경찰관서장으로 규정하고 있다. 허가권을 갖는 행정청은 이에 대하여 반드시 책임을 갖고 이에 대한 관리·감독권을 행사하여야 한다.

그러나 이러한 감독권은 현재 허가권자 뿐만 아니라 허가권을 갖는 행정청의 상급행정관청과 지역 내 일선 행정기관에 까지 그 권한을 부여하고 있다. 실질적인 감독권은 최일선의 행정기관에 부여하는 것이 타당하지만 굳이 직접적인 감독권을 행사할 수 없는 상급 행정관청에까지 감독권을 부여하는 것은 법의 실효성이 없으며, 이러한 사항을 규정하고 있는 법규정은 사문화되어질 수밖에 없는 것이다. 또한 경비업자 및 경비업에 대한 감독권을 행사하는 경우에도 현행 경비업법은 서면, 또는 담당 법원직원의 등기사항을 확인하는 정도의 형식적인 관리·감독에 그치며, 규정되어 있는 감독규정들은 대부분 단속규정22) 의 성격만을 가지고 있어 실질적인 관리·감독규정은 존재하고 있지 않다.

이와 같이 현행 경비업법 규정을 검토하여 보면 현행 경비업법 규정만으로는 책임행정을 구현할 수 없으며, 경비업법의 입법취지를 달성할수 없다. 이것은 입법권자가 입법형성권을 행사함에 있어서 입법규정에 대한 실효성은 전혀 고려하지 않은 것으로 볼 수 있으며, 입법규정에 따른 행정작용으로 인한 책임소재를 명확히 구분하지 않은 것은 입법형성권을 지나치게 남용할 것으로 볼 수 있는 것이다.

입법행위는 법률의 적합성의 원칙과 비례의 원칙을 준수하여 이루어져야 한다. 또한 입법권자의 입법형성행위는 재량사항에 속한다. 하지만 입법권자는 입법형성권을 행사할 시 그 권한을 남용하여서는 안된다. 이러한 행정법상 일반원칙들은 국가공권력을 통한 행정작용에 있어서 국민의 법익 보호를 위한 법치행정의 주된 내용을 구성하는 원칙으로써 전체 공행정은 합헌적 법률에 따라 수행되어져야 한다는 것을 의미한 다.23)

이와 같이 국가는 행정작용에 있어서 책임행정을 달성할 수 있는 명확한 입법규정을 통하여 법치행정을 구현하여야 하나, 현행 경비업법은 경비업의 직무범위에 대한 추상적 규정, 국가가 부담하여할 국민에 대한 의무에 대하여 민간영리기업에 대한 위탁, 그리고 이러한 민간경비에 대한 허가권 및 관리·감독권의 다원화, 실질적인 관리·감독권에 대한 규정의 불비로 인하여 경비업법의 입법취지에 부합되지 못하고 있다. 다만, 법치행정이 행정법상 기본원리이기는 하나 경비업법에서 모든 경비 업무에 대한 구체적인 내용을 규정할 수 있는 없다. 따라서 이러한 사항에 있어서는 재량성을 인정하는 것이 경비업법의 입법취지에도 부합될 것이다. 이러한 재량성이 인정되는 경우에도 비례의 원칙 등을 준수하여 업무를 수행하도록 하여야 한다. 그러나 현행 경비업법 규정에는 명확한 직무범위 및 명확한 관리·감독권에 대한 규정이 없음을 이유로 이에 대한 재량사항에 대하여 규정을 하고 있어야 하나, 이러한 재량사항에 대한 규정 또한 존재하고 있지 않다. 최근 경비업체들의 불법행위로 인하여 경비업법에 대한 개정의 목소리가 커지고 있는 것은 이러한 문제점들을 증명해주고 있는 것으로 올해 초에 경비업법이 일부개정되기는 하였으나, 실질적인 문제를 해결해주지는 않고 있으며, 여전히 자의적 해석이 가능한 부분들이 존재하므로 앞으로의 경비업법에 대한 입법개정안에는 국가행정기관이 행정작용을 행함에 있어서 반드시 책임행정을 달성할 수 있는 입법규정을 포함하여야 한다.

20)헌재 2010.7.29 2009헌바53 전원재판부 결정.  21)김철용, 행정법Ⅰ, 박영사, 2006, 58쪽.  22)장병주, “법률행위의 목적의 적법성”, 법학논고, 제34집, 경북대학교 법학연구원, 2010, 369-370쪽.  23)이재삼, “법치행정의 원리에 대한 한계문제와 강화방안에 대한 연구”, 입법정책, 제5권 제1호, 한국입법정책학회, 2011, 36쪽.

민간경비는 범죄와 복잡다양화, 사유재산의 증대, 시민의 안전의식 증대, 경찰인력의 부족에 따른 치안수요의 급증에 따라 현재까지 발전하고 있다. 그러나 이에 따른 국가의 입법에서는 헌법상 국가가 부담하여야할 의무임에도 불구하고 이를 모두 충족시켜주지 못하는 한계를 모두 반영하고 있지 않고 있다. 소극적 치안유지를 원칙으로 하는 국가경찰은 모든 치안수요를 담당할 수 없으며, 이에 따라 국민들 스스로가 비용을 부담하여 민간경비 영역에 치안서비스를 의뢰하고 있는 실정이다.

경비업법에서는 민간경비와 관련된 모든 사항에 대하여 규정하고 있다. 이러한 현행 경비업법은 민간경비산업의 건전한 육성과 민간경비원의 불법행위로 인하여 국민들의 기본권이 침해될 가능성이 존재하기에, 민간경비 전반에 걸쳐 많은 강제사항을 그 내용으로 하고 있다. 그러나 이러한 경비업법상 민간경비 분야에 대한 여러 규제사항들은 시시각각 변화하는 사회 흐름에 따른 경비수요를 즉각적으로 대응할 수 없는 한계를 가지며, 그 내용 또한 상당히 추상적으로 규정되어 있어, 법집행권자 및 수범자로 하여금 혼란을 야기시킬 수 있는 문제를 갖고 있다.

국민의 생명, 신체 및 재산 등에 대한 안전보장은 국가가 지니는 헌법상의 의무이다. 이러한 국가의 기본적 의무를 이행하여 국민들의 안전을 보장하여 주기 위해서는 실질적으로 국민이 요구하는 국가작용이 이루어져야 하며, 이것이 직접적으로 국가작용에 의해서 불가능할 경우, 이에 따른 입법작용은 제한적 범위만을 그 대상으로 하여서는 그 본연의 목적을 달성할 수 없으며, 그 내용 또한 명확히 규정하여 법해석에 있어 혼란을 야기시켜서는 안된다. 즉, 현행 경비업법에서 규정하고 있는 경비업무 뿐만 아니라 실질적인 국민 수요에 따른 경비업무 또한 입법에 포함되어져야 할 것이며, 입법내용 또한 자의적 해석의 여지가 없는 명확한 내용으로 이루어져야 할 것이다. 이를 바탕으로 책임행정은 달성될수 있을 것이며, 향후 경비업법 개정시에는 이러한 사항들이 적극적으로 반영되어져야 할 것이다.