국내 교통사고로 인한 사망자 수는 해마다 감소하는 추세이지만 2009년을 기준으로 볼 때 5,838명이 사망하였으며, 이는 전체 OECD 평균 차량 1만 대당 1.4(2007년)명보다 두 배인 2.8명으로써 매우 높은 수치를 보이고 있다. 그런데 이 중 음주운전으로 인한 교통사고 사망자는 898명으로 약 15%를 차지하고 있다.1) 이처럼 교통사고의 주된 원인이 되고 있는 음주운전행위를 단절하기 위해 도로교통법(이하 ‘법’)과 특정범죄가중처벌등에관한법률은 음주운전행위와 그로 인한 교통사고 유발행위에 대하여 형사처벌과 함께 행정처벌을 가하도록 하고 있다. 그러나 음주운전에 대한 처벌 필요성에 비례하여 다양한 현장상황에 적용될 수 있도록 법규정이 구체적이고 명확해야 하나 과거 음주운전여부를 판단하기 위한 측정절차에 관한 규정들은 이러한 요구를 충족시키지 못한것이 사실이다. 예를 들어 1995년 1월 15일 법개정 이전의 상황에서 음주측정의 목적을 ‘교통의 안전과 위험방지’로 제한함으로써 운전을 종료한 운전자에 대하여는 음주측정불응죄가 성립되지 않는다는 대법원의 판결2)이 있었으며, 법개정을 통해 범죄수사목적의 음주측정이 가능해졌다. 그 후 대법원은 ‘측정’의 의미와 관련하여 운전자의 의사에 반하여 음주측정을 위하여 경찰관서에 동행하여 음주측정을 요구하였으나 이를 불응한 경우 음주측정불응죄가 성립하지 않는다는 판시를 하였다.3) 이와 같은 사법부의 입장은 도로교통법의 규정을 엄격히 해석함으로써 공권력의 부당한 행사로부터 국민의 권리를보호하겠다는 의지를 피력한 것으로 평가될 수 있다. 반면에 음주측정기를 휴대하고 실시되는 통상적인 음주단속의 경우와 달리 교통사고 현장이나 신호위반 등 교통법규 위반자에 대한 단속과정에서 안색, 언동, 술 냄새 등 음주운전을 하였음을 명백히 알 수 있는 상황에서도 운전자의 자발적인 동의가 없이는 경찰관서에 동행하여 이를 확인하는 것이 어려워짐으로써 처벌을 못하는 문제점이 생겼다. 이는 사법부가 ‘측정’의 의미를 좁게 해석한 결과이기도 하지만 더 근본적으로는 입법자들이 음주운전죄를 적발하는 다양한 상황들을 고려하지 못한 법률의 흠결에 기인하다고 보는 것이 타당하다.

그런데 음주측정기를 휴대하지 못한 경우 측정을 위하여 경찰관서까지 동행을 요구하거나, 잠시 현장에서 기다리도록 하는 요구에 대하여 운전자가 거부하는 경우 현행범의 법리를 적용하여 강제처분을 하자는 주장이 가능하다. 반면에 음주운전죄의 성립을 혈중알코올농도의 수치에만 의존하는 현행의 법체계하에서 측정이전단계에서 과연 현행범이 성립될 수 있는지는 논란의 소지가 많다. 따라서 본 연구는 음주운전의 혐의를 받고 있는 자에 대하여 측정절차 없이 현행범의 법리를 적용하여 강제처분이 가능한지를 고찰하고, 음주운전죄의 확대를 통하여 현행 법제의 문제점을 해결하고자 하는데 그 목적이 있다.

1)경찰청, 2010 경찰백서, 2010, 207-208면  2)대법원 1993. 5. 27. 선고 92도3402 판결  3)예를 들어 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404판결.

1) 음주운전 혐의의 상당성과 명백성

도로교통법은 음주운전행위와 음주측정요구에 불응하는 행위를 별개의 독립된 범죄로 규정하고 있으나, 혈중알코올농도를 기준으로 한 음주운전의 성립여부를 확인하기 위해서는 측정이라는 절차가 필수적으로 요구되며, 음주운전의 혐의를 받고 있는 자가 측정에 응하지 않으면 음주운전죄와 동일한 형벌에 처해진다는 점에서 두 범죄는 상호 밀접하게 연결되어 있다 하겠다.4)

그런데 1995년 1월 15일자 법개정 이전 제41조 제2항은 “경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때”로 한정하여 음주측정요구가 가능하도록 규정하였다. 이에 대해 대법원은 “경찰관의 음주측정은 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한필요성 즉 ‘교통안전과 위험방지의 필요성이’ 있을 때에 한하여 그 운전혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐, 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없[다]”5)라고 판시함으로써 보안경찰 또는 행정경찰상의 목적에 한하여 음주측정이 이뤄질 수 있음을 분명히 하였다. 이 판결 이후에도 운전을 종료한 경우에 ‘교통안전과 위험방지의 필요성’을 부정함으로써 음주측정불응죄의 성립을 인정하지 않는 판결6)이 반복되었고 결국 법개정을 통하여 현재와 같이 “술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때”라는 요건을 추가함으로써 운전행위가 종료된 상태에서도 범죄수사목적으로 음주측정이 가능하도록 하였다.

이처럼 음주측정의 목적을 이원적으로 보게 되면7), 범죄수사의 목적의 경우에는 “술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유”가 있어야 음주측정이 요구될 수 있고, 반대로 ‘교통의 안전과 위험방지’를 위한 경우에는 음주운전을 인정할 상당한 이유가 없는 경우에도 측정이 요구될 수 있는 것으로 해석이 가능하다. 그러나 음주측정불응죄와의 관계를 보건대 법 제148조의2 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람”8)이 음주측정에 불응하는 행위를 처벌하므로, 결국 음주측정의 목적과 상관없이 두 경우 모두 음주운전의 혐의를 전제로 측정요구는 구속력을 갖는다고 할 수 있다.9) 따라서 최초에 경찰이 개입하게 된 이유가 예방목적과 범죄수사목적으로 구분될 뿐 측정요구는 엄격히 말하자면 음주운전의 혐의에 근거하고 있으며 그 본질은 음주운전의 처벌을 전제로 한 증거수집에 있다고 봐야 할 것이다.

그렇다면 어떤 경우에 음주운전의 혐의를 인정할 수 있는지가 문제된다. ‘교통의 안전과 위험방지’를 위한 음주측정은 통상 구체적인 음주운전에 대한 혐의가 없이 통행하는 모든 차량의 운전자에 대하여 음주감지기에 의한 테스트를 거쳐, 음주반응이 나온 경우에 한하여 호흡에 의한 음주측정의 방식으로 진행된다. 과연 음주감지기에 의한 음주반응이 음주운전의 혐의를 인정할 만한 상당한 이유에 해당하는지에 대하여 대법원은 “음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 하여 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기는 어렵[다]”고 하여 이를 부정하는 입장에 있다.10) 대법원은 그 근거로서 “현재 사용되는 음주감지기가 혈중알코올농도 0.02%인 상태에서부터 반응하게 되어 있는 점을 감안하면 그것만으로 바로 운전자가 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 는 없고, 거기에다가 운전자의 외관.태도.운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다”고 봄으로써 다른 객관적 사정들이 동시에 고려될 것을 요구하고 있다.11) 반면에 범죄수사목적의 음주측정에 있어서 음주운전의 혐의를 인정할 상당한 이유가 있는지의 여부에 대하여 대법원은 위에 언급된 객관적 사정 이외에 “기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 신중하게 판단할 것이 요구된다 할 것이다”고 판시하였다.12) 결국 음주측정의 목적을 불문하고 측정요구를 거부하는 행위를 음주측정불응죄로 처벌하기 위해서는 범죄혐의의 상당성이 갖춰질 것을 요구하고 있다.13) 그런데 일반적으로 범죄혐의의 상당성은 영장에 의한 체포 또는 긴급체포에 필요한 요건에 해당하고, 현행범의 성립에 필요한 범죄의 명백성과는 구별되는 개념이다. 따라서 음주측정 이전단계에서 현행범의 성립을 인정할 수 있는지를 보건대 음주감지기의 반응, 안색, 언동 등 객관적 사정은 혐의의 상당성을 인정할 수 있는 근거는 되지만 혈중알코올농도의 수치를 범죄성립의 판단기준으로 보는 현행 법체계상 음주운전죄의 명백성을 인정할 여지는 없다고 봐야 한다. 만일 그 반대의 해석에 의하면 음주측정 없이도 객관적 사정만으로 음주운전죄의 성립을 인정하게 되는 모순에 도달한다.

2) 구성요건으로서의 혈중알코올농도

현행 도로교통법상 음주운전죄의 구성요건은 제44조 제1항의 규정에 위반하여 ‘술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하는 행위’이다. 이 규정만을 놓고 봤을 때 단순히 술에 취한 상태에서의 운전행위가 모두 음주운전죄의 구성요건을 충족하는 것처럼 보이나, 법제44조 제4항은 “제1항의 규정에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 혈중알코올농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다”고 규정하고 있어, 두 조항을 종합하면 음주운전죄는 단순히 술에 취한 상태에서의 운전하는 행위를 구성요건으로 하는 것이 아니라, 혈중알코올농도 0.05% 이상인 상태에서의 운전하는 행위를 구성요건으로 하고 있음을 알 수 있다.14) 따라서 범죄의 구성요건을 충족하였는지를 확인하기 위해서는 음주측정은 필수적이며,15) 그 외에 호흡검사 또는 혈액검사라는 과학적 측정이 불가능한 경우에 외관적 관찰, 음주량, 음주후의 경과시간 등으로부터 경험칙상 혈중알코올농도가 판정되면 족하다는 하급법원의 판결16)도 있으나, 현행법의 해석상 운전적합성과 상관없이 혈중알코올농도가 0.05%를 초과하는가의 여부만이 관심의 대상이라는 점, 또한 경험칙에 영향을 미칠 혈중알코올농도에 따라 징표되는 여러 증상들은 절대적인 징표가 되지 못하다는 점을 고려할 때 과학적 측정방법에 의하지 아니한 경험칙에 의한 본죄의 인정은피의자의 불이익을 초래할 우려가 있으므로 타당하지 않다는 학계의 입장이 있으며17),설득력이 있는 주장이라 본다.

그런데 대법원은 “운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상의 현행범에 해당된다 하더라도”18)라고 판시함으로써 음주측정 이전단계에서 음주운전죄의 현행범이 성립될 수 있음을 간접적으로 시사하였으며, 일부 학계의 입장도이를 긍정하고 있다.19) 그러나 음주측정이전에 음주운전죄의 현행범을 인정할 수 있다는 주장은 법 제44조 제1항의 조문만을 염두한 해석이며, 제44조 제4항과 연결하면, 현행범의 성립은 반드시 범인이 유죄판결을 받아야 할 것은 아니지만 적어도 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포자의 입장에서 명백20)하다는 것21)이 전제되어야 한다.22) 이를 토대로 볼 때 음주측정불응죄로 처벌하기 위해서는 혈중알코올농도 0.05% 이상이라는 상당한 이유가 있을 것을 요하지만, 음주운전죄의 현행범을 인정하기 위해서는 0.05% 이상이라는 명백한 이유가 있어야 한다. 결국 음주운전죄에 있어서 현행범의 성립은 음주측정 이후 단계에서 인정될 수 있다고 하여야 할 것이다.

반면에 범죄성립의 여부가 알코올농도에 대한 과학적 측정결과에 의존한다고 하여 소위 위드마크공식에 의한 혈중알코올농도의 역산을 근거로 현행범을 인정하기는 곤란하다. 예를 들어, 운전을 종료한 때로부터 2시간이 지나서 호흡측정이 이뤄지고 공식에 대입하여 운전종료 당시에 기준치를 초과하였다는 산술치가 나오더라도 현행범의 성립에 필요한 시간적, 장소적 접착성의 요건을 결하게 됨으로 이를 근거로 현행범인으로 체포하는 것은 위법한 수사절차라고 해야 한다. 또한 과학적 측정결과가 그대로 범죄성립여부의 판단에 반영되지는 않는 경우가 있다.23) 음주측정기의 정확성과 관련하여 오차가 생길 수 있기 때문이다.24) 이와 관련하여 대법원은 “호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있다”는 사정을 고려하여 특별한 사정이 없는 한 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 측정치보다 더 정확하다는 입장에 있다.25)

1) 법원의 입장

경찰실무상 도로를 차단하여 통행하는 모든 차량에 대하여 실시하는 일제검문식의 음주운전단속은 통상 음주측정기를 준비하므로 음주측정을 위한 동행의 문제가 발생할 여지가 없다. 반면에 교통사고 현장, 법규위반 현장, 검문에 불응하여 도주한 상황 등 음주측정기를 휴대하고 있지 않은 경우에 일반적으로 단속경찰관은 운전자의 동의를 받아 경찰서 또는 파출소 등에 동행하여 음주측정을 하게 된다. 그런데 현행 법체계상 동행요구를 거부하는 경우 강제연행의 허용여부와 음주측정불응죄로 처벌이 가능한지가 논란의 대상이 된다.

우선 도로교통법상 측정이 음주측정을 위한 경찰관서까지의 동행을 포함하고 있는 것인지에 대한 법해석의 문제가 있다. 이에 대해 대법원은 “도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 ‘측정’이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이[다]”26)고 판시하였다. 또한 이러한 논리의 당연한 귀결로써 대법원은 “도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으며, 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 한다”27)고 밝히고 있다. 이것은 ‘측정’의 문리적 해석과 체계적 해석에 따를 때 적발현장에서의 호흡측정기에 의한 측정을 의미할 뿐 측정을 위한 동행을 포함하지 않는다는 것이며28), 결과적으로 동행요구에 대하여거절한 경우에 음주측정불응죄가 성립할 여지가 없다.

강제연행을 위해서는 형사소송법상의 절차에 따라야 한다는 대법원의 입장은 음주운전죄의 현행범이 성립될 수 있음을 간접적으로 밝히고 있는 1993년의 판결과 종합하면현행범인의 체포를 염두한 것으로 보인다. 반면에 대법원은 체포에 따른 적법절차를 준수하지 않은 경우에 위법한 체포에 해당하고 그에 따른 음주측정요구 또한 위법하다는 입장이다. 이처럼 현행범 체포의 가능성을 전제로 적법절차의 준수여부를 문제삼는 태도는 하급심에도 마찬가지로 고찰된다.29) 앞으로 대법원이 유사한 사안에서 체포에 따른 적법절차를 준수한 경우에 현행범의 성립을 긍정할 것인가에 대하여는 귀추가 주목되지만, 앞서 논증한 바와 같이 현재로서는 음주측정 이전에 음주운전죄의 현행범 성립을 인정할 여지는 없다고 봐야 할 것이다.

다음으로 긴급체포의 가능성도 고찰할 필요가 있다. 2009년 4월 1일 법개정 이전의 상황에서는 음주운전죄는 법정형이 2년 이하의 징역형에 해당되어 긴급체포가 불가능하였으나 법정형이 3년으로 상향된 지금의 법제하에서는 충분히 논의의 실익이 있다하겠다. 반면에 긴급체포는 비록 범죄의 명백성을 요하는 것은 아니지만 ‘긴급성’과 ‘필요성’을 갖춰야 하며, 체포 후에는 즉시 검사의 승인을 받아야 하고, 석방시에도 검사의 지휘를 받아야 하는 등 절차가 까다롭고 통상 구속을 전제로 하여 행해진다는 점을 고려하면 궁극적인 해결책은 될 수 없다 하겠다.

다음으로 음주측정을 위한 임의동행의 허용여부이다. 대법원 판례에 따르면 수사상 임의동행은 피의자의 오로지 자발적 의사에 의하여야 하며, 그 전제조건으로 사전에 동행요구에 대해 거부할 자유가 있음을 고지하여야 한다는 것을 고려하면30), 사실상 극히 예외적으로 허용될 수 있다고 봐야 한다. 특히 최근에 하급심은 음주측정을 위한 임의동행과 관련하여서도 위와 같은 대법원 판례의 요건을 기준으로 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 판시하기도 하였다.31) 이처럼 임의성에 대한 엄격한 심사로 인해임의동행이 허용될 여지가 줄어든 만큼 현행범체포에 의한 강제수사의 필요성은 더욱 증대되었다고 할 수 있다.

2) 학계의 입장과 비판

음주측정 이전단계에서의 음주운전죄의 현행범 성립여부에 대하여 학계가 큰 관심을 보이고 있지 않지만, 일부 학자들은 현행범 또는 준현행범의 성립가능성을 긍정하고 있다.32) 이러한 주장의 배경에는 음주측정불응죄의 처벌대상에 운전종료후의 측정불응행위를 포함시킨 것은 사법경찰관의 수사편의를 위한 것이고, 음주측정불응죄를 통한 사실상의 강제적 측정에 의하지 않더라도 현행범의 법리를 통하여 영장없이 체포현장에서검증이 가능해지고, 결과적으로 음주측정불응죄를 둘 이유가 없다는 논리에 근거하고 있다.33) 아울러 음주측정불응죄를 통한 음주측정은 강제수사인 검증에 해당하고 따라서 헌법상의 영장주의의 원칙에 위배된다는 점도 간접적인 이유로 제시되고 있다. 결국 현행범의 성립여부 그 자체에 대한 관심보다는 이미 운전을 종료한 자에 대하여 음주측정불응죄를 적용하는 것이 부당하고 영장주의의 회피에 해당한다는 점에 초점을 맞추고 있다.

그렇다면 현행범 성립이 가능하다는 주장의 논거를 살펴볼 필요가 있다. 이에 대하여“범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자”라는 좁은 의미의 현행범 요건을 갖추고 있지 않더라도, 예컨대 교통사고후 도주하여 귀가한 운전자에게 아직도 그가 술에 취하였다고 인정할 “신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때”에는 형사소송법 제211조 제2항에 의거 현행범으로 간주된다는 것이다.34) 이러한 논리는 더 나아가 음주종료 후 일정시간이 경과된 경우 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도의 역산을 위하여 음주측정을 요구하는 것은 준현행범의 성립요건과 정면으로 배치되므로 허용될 수 없다는 주장으로 확대된다.35)

그러나 위와 같은 주장에는 몇 가지 모순점이 있다. 첫째, 1993년 대법원 판결과 같은 맥락에서 행정경찰과 사법경찰의 작용을 구분함으로써 ‘교통안전과 위험방지’의 목적의 경우에만 음주측정불응죄의 적용을 긍정하는 것은 비록 경찰의 개입목적이 다르더라도 ‘술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유’가 있는 경우, 즉 범죄혐의가 인정되는 경우 음주측정은 수사절차로서 증거수집이라는 공통의 직접적인 목적을 가지며, ‘위험방지’는 간접적으로 달성된다는 점을 간과하고 있다.36) 둘째, 음주측정을 강제처분에 해당하지 않는다고 본 헌법재판소의 입장37)과 달리 강제수사의 일종인 검증에 해당된다고 보고 있으나, 단지 측정기에 숨을 강하게 불어 넣도록 하여 기기에 표시된 수치를 육안으로 확인할 뿐 강제력이 동원되지 않으며, 신체의 완전성을 포함한 어떠한 법익침해도 수반하지 않음에도 강제수사로 보는 것은 잘못이다. 또한 이와 같은 입장에 따르면 범죄수사뿐만 아니라 예방목적의 경우에도 경찰관에 의한 모든 음주측정은 강제수사에 해당하고 결국 법관의 영장을 발부받아야 한다는 모순에 빠지게 된다. 셋째, 음주측정 이전단계에서 현행범 또는 준현행범의 성립을 긍정하고 있으나, 법해석상으로도 이를 인정하기도 어려울 뿐만 아니라, 범죄혐의의 상당성만으로 언제든지 현행범체포가 가능하고 그에 따라 강제채혈이 가능하다고 보는 것은 음주측정불응죄를 통하여 측정의무38)를 이행시킴으로써 죄 없는 자를 조기에 형사절차에서 배제시키는 효과와 비교할 때 더욱 심각한 인권침해를 초래하게 되는 불합리가 생긴다. 넷째, ‘현저한 증적’의 의미는 술을 마셨다는 사실에 대한 현저한 증적으로서 현행범체포가 가능하다는 것인지 아니면, 기준치 이상의 술을 마셨다는 사실에 대한 현저한 증적으로서 현행범체포가 가능하다는 것인지 분명치 않다. 다섯째, 위드마크 공식에 의한 역산과 관련하여 그 원리상 측정당시에 음주상태가 지속되는 범위에서 적용이 가능한 것이고, 법규정상 ‘술에 취한 상태에서 운전하였다고 의심할 만한 상당한 이유’가 존재한다는 요건하에서 음주측정이 요구될 수 있으므로 준현행범의 성립여부와는 별개의 문제라고 봐야 할 것이다

음주운전죄의 현행범 성립의 논의는 대법원이 운전을 종료한 운전자에 대하여 현행범의 성립가능성을 시사하고 아울러 법개정으로 운전을 종료한 운전자에 대하여도 음주측정불응죄로 처벌이 가능하게 되자 학계일부에서 음주측정불응죄로 처벌하는 것이 부당하고, 현행범의 법리에 따라 “신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때”에 해당하므로 강제채혈에 의한 음주측정이 가능하다는 주장을 제기함으로써 표면화되었다. 이와 함께 최근의 대법원과 하급심은 현행범성립의 가능성을 전제로 적법절차의 준수여부를 기준으로 측정을 위한 연행의 적법성을 심사하는 모습을 보이고 있다.

그러나 우리의 법제는 단순히 “술에 취한 상태에서 운전하는 행위”를 처벌하는 것이 아니라 “혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하는 행위”를 처벌하고 있으므로 현행범이 성립되기 위해서는 범죄혐의의 상당성과 달리 범죄의 명백성이 갖춰져야 한다는 점에서 음주측정 이전에 현행범성립을 인정할 여지는 없다고 봐야 할 것이다. 그렇다면 모든 경찰관이 음주측정기를 항시 휴대하고 다닐 수 없는 현실을 고려할 때, 다양한 현장의 상황에서 음주측정을 위해 동행을 요구하였으나 이를 거부하는 경우 어떻게 대처할 수 있겠는가라는 의문이 제기된다. 가장 근원적으로는 ‘측정’의 의미를 측정을 위한 동행을 포함하는 것으로 확대해석하는 경우에는 해결될 수 있을 것이지만 판례에 따르면 이를 인정할 여지가 없다. 이처럼 현행범 성립여부에 대한 불확실성은 학계의 일부 주장에도 불구하고 실무자들로 하여금 적극적으로 현행범인의 체포에 나아가지 못하게 하는 원인이 되고 있다. 그런데 이러한 문제들의 근원은 현행범의 성립여부에 앞서 음주운전죄의 구성요건의 결함에서 찾을 수 있다. 즉, 음주로 인하여 정상적인 운전을 할 능력을 갖췄는지를 따지는 운전능력 적합성에 의하여 범죄의 성립여부가 판단되는 것이 아니라, 운전능력과는 상관없이 오로지 과학적 측정에 의한 수치만이 그 판단기준이 된다는 점이다. 이러한 입법태도의 문제점은 구체적인 현장의 상황과 법규정이 불일치하는 현상으로부터도 도출될 수 있는 것이지만, 세계 각국이 음주운전에 대한 효과적 대처라는 공통의 과제에 직면하고 있다는 점에서, 선진 외국을 중심으로 음주운전죄의 구성요건과 음주측정거부죄의 적용문제, 강제처분의 허용문제들을 심도 있게 고찰하는 방법으로도 찾아낼 수 있으며, 이를 토대로 그 대안을 모색하는 것이 가능할 것이다.

4)음주측정거부죄가 성립된 이후에 별도의 음주측정이 이뤄져 그 결과 음주운전으로 처벌할 수 없는 혈중알코올농도 수치가 나왔다고 하더라도 음주측정불응죄의 성립에 영향이 없다고 판시한 사례가 있다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4789 판결); 반면에 대법원은 두 개의 범죄가 실체적 경합관계에 있으며, 음주측정거부가 성립된 후에 음주측정을 통하여 기준치 이상의 혈중알코올농도가 검출된 경우 음주측정거부죄와 별도로 음주운전죄로 처벌이 가능하다는 입장에 있다(대법원 2004. 11.12. 선고 2004도5257 판결).  5)대법원 1993. 5. 27. 92도3402판결. 대상은 피고인이 이미 음주를 한 상태여서 타인으로 하여금 대리운전을 시켜 자신의 집까지 왔으나, 주차할 장소를 찾지 못하여 대리운전자에게 미안한 생각이 들어 자신이 직접 승용차를 운전하여 남의 집 앞에 주차하려다 그 집주인과 시비가 붙어 신고를 받고 출동한 경찰관에 의해 파출소에 연행되어 음주측정을 요구받았으나 이에 불응한 사안이다.  6)대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1562판결 및 대법원 1994. 10. 7. 선고 94도2172판결  7)예를 들어, 신동운, 판례해석, 법문사, 2007, 329-331면; 조병선, “음주운전단속에 관한 수사활동과 행정경찰활동의 구별”, 고시계, 통권 518호(2000. 4), 114-120면  8)1992년 12월 8일 개정된 도로교통법은 ‘의심할 만한’을 ‘인정할 만한’으로 수정함으로써 경찰관의 자의적인 측정대상자 선정을 더욱 경계케 하고 상당성 판단을 엄격하게 할 것을 요구하였다. (김남현, “음주운전에 관한 형사법적 연구 -음주운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-”, 연세대학교 박사학위논문, 2006, 182면)  9)음주측정불응죄의 구성요건에 의하면 실무상 음주운전의 혐의가 없는 자가 음주감지기의 테스트에 불응하더라도 처벌할 수 없는 문제점이 있다.  10)대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도5987 판결.  11)대법원 2003. 1. 24. 선고 2003도6632판결; 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도5897 판결.  12)대법원 1999. 12. 28. 선고 99도2899 판결: 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결.  13)음주측정불응죄를 적용함에 있어서 혈중알코올 농도 0.05% 이상이란 기준을 도외시한 채 단순히 술에 취한 상태이기만 하면 족하다고 해석하는 것은 허용될 수 없다는 주장도 같은 취지라고 할 수 있다(손기식, “음주측정불응죄에 관한 약간의 고찰”, 형사판례연구[4], 형사판례연구회편, 박영사,1996, 315면)  14)2005년 5월 31일 개정된 도로교통법은 종전 대통령령으로 위임된 술에 취한 상태의 기준을 법률로 상향 조정하였는데 국회 행정자치위원회의 전문위원 검토보고서에 따르면 대통령령에 위임한 혈중알코올농도의 기준은 범죄구성요건에 해당한다고 볼 수 있으므로 이를 법률에 규정하는 것이 적정하다고 기술하고 있다(윤계영 외, 음주운전단속과 처벌기준에 관한 입법평가, 한국법제연구원, 2010,37면; 각주11 참조).  15)“현행 도로교통법은 술에 취한 상태를 혈중알콜농도만을 기준으로 판단하기 때문에 사실상의 운전부적합성이나 외관상 발생되는 주취 증상만으로 이를 판단할 수 없다. 따라서 운전자에 대한 음주측정은 필수적인 것이다.”(김형준, 음주운전과 형사책임, 진원사, 2007, 91면)  16)위의 책, 36면  17)위의 책, 35-37면  18)대법원 1993. 5. 27. 92도3402판결.  19)예를 들어 신동운 교수는 본 판결에 대해 “이미 운전이 종료한 상태에서의 음주측정은 수사의 일환이므로 형사소송법의 법리에 따라서 행해져야 하며, 특히 영장주의의 법리 및 현행범의 법리에 따라서 그 음주측정이 이루어져야 할 것임을 강조하였다.”는 평가를 하고 있다(신동운, “운전종료후의 음주측정불응죄와 영장주의”, 저스티스 제30권 제4호, 한국법학원, 1997, 138면)  20)판례는 현행범인 체포의 요건 중 하나로 ‘범인·범죄의 명백성’을 요구하고 있다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결).  21)신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 218면  22)대법원은 “신고를 받고 출동한 제천경찰서 청전지구대 소속 경장 공소외인이 피고인이 음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 피고인에게서 술냄새가 난다는 점만을 근거로 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포한 것은 피고인이 ‘방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다[고]”라고 판시한 사례가 있다(대법원 2007.4.13. 선고 2007도1249 판결).  23)음주종료 후 4시간 정도 지난 시점에서 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 위 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정하기 부족하다고 한 사례(대법원 2010.6.24.선고 2009도1856 판결; 유사한 판결로는 대법원 2006.11.23. 선고 2005도7034 판결).  24)이에 대하여는 김형준, 앞의 책, 124-128면; 김남현, 앞의 글, 251-272면  25)대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결; 혈중알코올농도 0.05% 상태로 승용차를 운전한 혐의로 기소된 피고인에 대하여 하급심이 “음주측정기 자체에 내재적인 오차가 있고 체온이나 측정방식, 체질 등에 따라 수치가 달리 나올 수 있는 점을 종합하면 중복측정이 아닌 단 1차례만의 측정결과로는 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 차량을 운전한 것으로 볼 수 없다”고 판시한 사례도 있다(인터넷 노컷뉴스, 2009. 10. 16 : http://www.nocutnews.co.kr/show.asp?idx=1289205, 2011. 4. 20 검색).  26)대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결; 대법원 2002. 3.15. 선고 2001도7121 판결.  27)대법원 2006.11.9. 선고 2004도8404 판결; 마찬가지로 하급심은 경찰관의 음주측정을 위한 임의동행 요구를 거부한 것만으로 위 도로교통법위반죄(음주측정불응죄)가 성립된다고 할 수도 없다고 판시하였다(청주지방법원 2004. 11. 19. 선고 2004노854 판결).  28)하급심도 호흡측정기 없이 순찰차에 있던 감지기만을 가지고 피고인에 대한 음주감지기 시험을 한바 3단계 중 최고 단계의 반응을 보이자 음주측정을 위해 경찰관서로 동행할 것을 요구하였으나 피고인이 이를 거부하자 음주측정거부죄의 현행범으로 체포한 사안에서 음주측정거부죄에서 말하는 음주측정요구가 있었다고 볼 수 없다는 취지의 판시를 하였다(인천지법 2008. 12. 18. 선고2008고정299판결).  29)청주지방법원 2004. 11. 19. 선고 2004노854 판결; 서울형사지법 1994. 12. 13. 선고 94노 1533 제2부판결; 대구지법 2009. 9. 29. 선고 2009고단1743 판결.  30)이에 대한 자세한 내용은 김택수, “수사상 임의동행의 허용 여부와 적법성 요건”, 형사판례연구[17], 형사판례연구회편, 박영사, 2009, 340-376면 참조.  31)“비록 사법경찰관이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 결국에는 자발적으로 동행에 응하였다고 하더라도, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다.”(대구지법 2009. 9. 29. 선고2009고단1743 판결).  32)신동운, 앞의 글, 158-161면; 김남현, 앞의 글, 227면  33)신동운, 위의 글, 159-160면; 김남현, 위의 글, 229면: 김형준, 앞의 책, 113면  34)신동운, 앞의 글, 159면  35)위의 글, 160-161면; 김남현, 앞의 글, 228-229면; “입법적으로 음주측정불응죄를 폐지하고, 음주측정 불응자에 대하여는 일정한 조건하에서 혈액의 강제채취를 허용하는 조항을 신설하는 바람직 할 것이다.” (김형준, 앞의 책, 113면)  36)반면에 예를 들어 김남현 총경은 도로교통법은 교통안전과 소통원활을 주목적으로 하는 법률로서 범죄수사 및 절차에 관한 특별법이 아니라는 것을 전제로, 운전을 종료한 자에 대하여 음주측정불응죄로 처벌하도록 한 것은 경찰관의 음주운전 중지 요구 및 기타 위험방지조치에의 불응을 처벌할 수 없게 만들고 있다면서 법문언의 삭제를 주장한다(김남현, 앞의 글, 229면)  37)헌재 1997.3.27. 96헌가11 결정.  38)도로교통법 제44조 제2항 후단은 “이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하 고 있다.

1) 프랑스

프랑스는 도로법전(Code de la Route)에서 음주운전죄와 음주측정불응죄를 처벌하고 있으며, 음주운전자의 적발, 음주측정의 요구 및 측정절차에 대하여 매우 상세한 규정한 두고 있다.39) 그런데 음주운전죄는 주취(酒醉)운전죄와 주기(酒氣)운전죄로 구분되며40), 제234-1조에 규정하는 주취운전죄는 호흡 또는 혈액검사를 통한 알코올농도의 수치41)와 이와는 별도로 명백한 주취상태(etat d'ivresse manifeste)의 여부를 기준으로 성립여부가 결정되며 동일한 형벌로 처벌된다.42) 도로법전 시행령에 규정된 주기운전죄는 명백한 주취상태라는 어떠한 징후가 없는 경우에도 일정기준치 이하의 혈중알코올농도에 대하여 위경죄로 처벌하고 있다.43) 적발과정도 사법경찰관이 교통사고 또는 속도위반 등의 위반자에 대하여 실시되는 경우와 이를 불문하고 통행하는 모든 차량에 대하여 실시하는 경우로 구분된다. 음주측정의 요구는 명백한 음주상태에서 운전하였다고 판단되는 경우에는 알코올감지기에 의한 예비검사(epreuves de depistage)가 생략되며44), 그 외의 경우에는 예비검사를 실시하고 감지반응이 나오면 가까운 경찰관서로 동행하여 확인검사(verifications)를 받게 되는데 통상 고정식의 음주측정기에 의하여 알코올농도를 측정하며, 예외적으로 혈액검사가 이뤄진다. 만일 감지기에 의한 예비검사에 불응하면 곧바로 확인검사의 단계로 넘어가며, 경찰관서에서의 확인검사를 거부하는 경우 음주측정불응죄45)가 성립되며, 명백한 주취상태에서 운전한 자가 확인검사를 거부하는 때에는 음주운전죄와 음주측정거부죄의 실체적 경합범으로 처벌된다.

그런데 우리와 달리 주취운전의 종류를 명백한 주취상태에서의 운전과 일정 수치 이상의 알코올을 보유한 경우로 구분하는 입장에 있으므로 음주측정과 범죄성립과의 관계가 문제된다. 왜냐하면 명백한 주취상태에서의 운전으로 인정되는 경우에도 음주측정이 이뤄질 수 있으며, 만일 기준수치에 도달하지 않는 경우에 범죄의 성립여부가 논란이 될 수 있기 때문이다. 이에 대해 프랑스 대법원은 법정측정절차에 의해서 양성의 결과가 나오지 않더라도 판사는 자신의 내적 확신에 따라 피고인의 유죄를 선고하기 위하여 다른 모든 증거방법을 사용할 수 있다는 입장에 있다.46) 즉, 피고인의 호흡이 강한 알코올냄새를 풍기고 균형을 유지하기 어렵고 일치하지 않는 말을 하는 경우, 알코올 소비량, 음주감지기에 의한 양성결과 그리고 아주 심한 주취상태의 징표들을 나타내는 행동을 하였다는 것을 밝힌 경우, 음주측정기에 충분한 숨을 불어넣지 못하는 경우 명백한 주취상태 하의 운전이 성립된다.47) 반면에 단순히 술냄새가 난다든지 알코올감지기의 양성반응이 나왔다는 사실만으로는 명백한 음주상태에 있었다는 것을 인정하기 어렵다.48)이상을 종합하면 명백한 주취상태에서의 운전은 알코올농도에 의해 증명되어야 하는 것은 아니며, 확인검사의 결과는 이것을 인정하기 위한 보충적인 증거에 해당하다는 것을 알 수 있다.

2) 일본

일본도 프랑스와 마찬가지로 운전자가 실제로 술에 취하여 운전이 불안한 상태에서 운전하는 행위를 처벌하는 주취운전죄와 신체내의 알코올 보유정도가 일정한 기준을 초과하면 실제의 운전불안상태 여부와는 관계없이 처벌하는 주기운전죄를 구분하고 있으며49), 주취운전죄는 5년 이하의 징역 또는 100만엔 이하의 벌금에, 주기운전죄는 3년 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

음주운전과 관련한 일본 도로교통법의 조문체계를 보면 제65조 제1항은 “누구든지 주기를 띠고 차량 등을 운전하여서는 아니 된다.”고 규정하면서 벌칙규정인 제117조의2제1호에서는 주취운전죄를, 같은 조 제7호의2에서는 주기운전죄를 처벌하고 있다. 따라서 두 죄의 전제조건이 되는 것은 공통적으로 주기를 띤다는 것으로 이는 소위 신체에 통상 보유하는 정도 이상의 알코올을 보유하고 있는 것이 안색, 호기, 언동 등의 외관에 의하여 인식될 수 있는 상태에 있는 것을 말하며, 그 알코올의 영향정도와 보유정도로 나눠 주취, 주기로 구분되는 것이다.50) 따라서 체질적으로 술에 약하거나 알코올 보유량이 동법 시행령에서 정한 요건51)을 충족하고 있지 않아도 중독증상을 일으키거나 정상적인 운전을 할 수 없는 염려가 있는 상태에 이르면 주취운전죄로 처벌된다.52) 주취상태는 구체적으로는 음주운전자를 차 밖에서 걷게 해서 휘청거리며 걷는지, 시각이 건전하게 움직이고 있는지, 운동․감각기능이 마취되어 있지 않은지, 언동 등에서 판단․인지 능력의 저하가 없는지 등을 종합적으로 판단한다.53) 우리의 음주측정불응죄에 해당하는 음주검지거부죄는 제65조 제1항에 위반하여 당해차량을 운전할 염려가 있다고 인정되는 때에 운전금지 등 교통의 위험을 방지하기 위해 필요한 조치에 관하여 신체에 보유하고 있는 알코올의 정도에 대하여 조사하기 위한 호기검사를 거부하거나 방해하는 행위로서 3년 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금에 처하고 있다. 따라서 계속해서차량 등을 운전할 염려가 없다는 것이 명백한 경우 거부죄를 적용할 수 없다.54)

3) 독일

독일은 음주운전행위를 주기운전과 주취운전55)으로 구분하면서 각각 도로교통법과 형법에서 규정하고 있다. 도로교통법은 혈중알코올농도가 일정치 이상일 경우에는 사실상의 운전불안상태 여부와 관계없이 질서위반범(Ordnungswidrigkeit)으로 처벌하고, 사실상의 운전불안상태에서의 주취운전의 경우는 형법범으로 처벌하고 있다.56) 즉, 독일형법 제316조는 음주 또는 다른 향정신성의약품 흡입으로 인해 차량을 안전하게 운전하지 못할 상태임에도 불구하고 차량을 운행한 자를 장기 1년의 자유형 또는 벌금에 처하도록 하고 있으며, 제315조c는 주취운전으로 인해 다른 사람의 신체나 생명 또는 자산을 위태롭게 한 경우 가중처벌하도록 하고 있다. 이에 대해 도로교통법 제24a조는 호흡알코올농도가 0.25mg/l 이상 또는 혈중알코올농도가 0.5‰ 이상일 경우와 그와 같은 혈중알코올농도에 이르게 될 정도의 알코올을 체내에 갖고 있음에도 불구하고 도로에서자동차를 운전하는 자에 대해 과태료에 처하도록 하고 있다.

그런데 독일형법은 운전행위가 금지되는 혈중 알코올농도의 기준을 정하지 않고 이를 판례에 맡기고 있으며, 독일연방법원은 혈중 알코올 농도 1.1‰를 소위 절대적 운전불안상태의 기준으로 하고, 이 기준치 이상이 되면 운전실험을 통하여 반증을 하는 것이 원칙적으로 허용되지 않는다는 입장이며, 그 미만인 경우에도 사실상의 운전불안상태는 나타날 수 있는 것이므로, 이러한 경우에 추가적인 증빙자료에 의하여 그것이 증명된 때에는 상대적 운전불안상태로서 주취운전죄를 인정하고 있다.57) 판례에 의하면, 혈중알코올농도가 0.03% 이상이면서 운전이 불안전하다는 징표가 있는 경우에는 형사처벌이 가능해진다.58) 만일 절대적 음주불안상태의 경우 동시에 형법상의 음주운전행위와 도로교통법상의 음주운전행위에 해당할 수 있으나, 독일형법 제316조에 규정한 구성요건이 충족되는 경우에는 도로교통법 제24a조보다 우선적으로 적용된다.59) 따라서 도로교통법 제24a조가 적용되는 것은 행위자의 혈중알코올농도가 1.1‰ 이하이거나 금지된 약물을 복용한 후에 형법 제316조에 의한 이른바 상대적 운전불안에 대한 입증이 어려워 형법 제316조가 적용될 수 없는 경우이다.60)

음주측정요구와 관련하여 독일은 호흡측정 불응에 대한 처벌규정을 두고 있지 않으며, 호흡검사는 혈액채취의 결정을 위한 준비절차로서의 의미를 가진다. 그러나 만일 호흡검사를 거부하는 경우 상당한 알코올 영향 하에 있다는 강한 혐의를 받게 되고 그 결과 원칙적으로 채혈명령이 내려지며, 독일 형사소송법 제81a조 제2항에 따라서 판사가, 예외적으로는 검사나 보조관리가 채혈명령을 발하게 된다. 참고로 이 채혈로 인한 그리고 의사에게 강제로 끌고 가는 일과 관련된 단시간의 ‘자유박탈’은 구속영장이나 법원의 영장을 필요로 하지 않으며, 또한 현행범의 요건을 갖출 필요도 없다.61)

4) 미국

미국은 전통적으로 음주운전 자체를 처벌하기 보다는 음주로 인하여 안전운전에 필요한 정신적 판단 능력 및 신체적 대처 능력이 저하된 상태에서 운전하는 행위를 처벌하여 왔다.62) 그러나 1930년대 말부터 일부 주를 시작으로 일정 수준 이상의 혈중알코올농도를 나타내면 소위 ‘per se drunk driving’이라 하여 그 자체로 처벌하는 당위성을 받아들이기 시작했으며, 클린턴 행정부의 강력한 음주운전 규제정책의 영향으로 50개주 모두 예외없이 혈중알코올농도 0.08g/100ml를 처벌한계치로 채택하고 있다.63) 음주운전에 관한 규정은 각 주에 따라 다소 차이가 있으나 기본적으로 연방통일차량법(Uniform Vehicle Code)을 근간으로 하며, 이 법 제11-902조64) (a)는 혈액 또는 호흡 알코올농도가 0.08이상일 경우와 알코올의 영향하에 있을 경우의 운전을 금지하고 있다. 그런데 문제는 알코올의 영향하에서의 음주운전, 즉 주취운전에 대한 판단이 불명확할 우려가 있다. 이에 따라 모든 주에서 혈중알코올농도에 따라 주취운전을 추정하는 규정을 가지고 있는데 대부분의 경우 혈중알코올농도가 0.05 이하이면 신체적 기능장애가 없었던 것으로 추정하고, 0.05 초과 0.08 미만인 경우에는 어떠한 추정도 허용되지 않으며, 0.08 이상인 경우에는 주취로 추정한다.65)

절차적 면을 살펴보면, 경찰관이 운행중인 자동차를 정차시켜 음주측정을 요구하려면 원칙적으로 중앙선 침범, 차선 이탈, 과속 혹은 지나친 저속, 급가속 혹은 급정차, 차량의 비틀거림 등 운전자가 취한 상태에서 운전하였다고 의심할 만한 합리적 이유가 있어야 한다.66) 주취운전의 혐의가 있다고 판단되면 경찰관은 현장주취검사67)(fieldsobriety tests : FSTs)를 실시하게 되는데 이는 주취로 인하여 몸의 균형과 조화에이상이 생겼는지, 정신적 판단의 민첩성이 둔화되었는지를 등을 조사하기 위한 수단이다.68)운전자가 현장주취검사를 통과하지 못하는 등 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 경찰은 호흡 또는 체액검사를 위하여 운전자를 체포하여 경찰서로 인치하게 된다. 만일 음주측정을 거부하면 주취운전행위로 기소될 수 있으며,이 경우 검사는 운전자의 행위에 대한 경찰관의 관찰과 현장주취검사에서 운전자가 수행한 행위를 기초로 하여 입증이 허용된다.69)

5) 종합

프랑스, 일본, 독일, 미국 등 선진 외국의 입법례를 보건대 국가마다 허용되는 혈중알코올농도는 약간의 차이가 있지만 우리와 근본적으로 다른 점은 음주운전죄의 성립여부가 단순히 혈중알코올농도라는 형식적 기준에 의해서 결정되는 것이 아니라, 음주로 인하여 정상적인 운전이 불안한 상태 또는 명백한 주취상태에 있었는지의 실질적 기준에의해서도 결정되고 있다는 것이다. 또한 프랑스와 미국에서는 형식적 기준과 실질적 기준을 병용하여 주취운전죄로 동일하게 처벌하고 있으며, 독일과 일본에서는 법이 규정하고 있는 혈중알코올 농도의 기준치를 초과한 경우보다 음주로 인하여 운전불안 상태에 있는 경우에 더 중하게 처벌을 하고 있다. 이것은 음주의 양과 질보다는 음주로 인하여 신체와 정신에 어느 정도의 영향을 주고 있는지를 더욱 중요하게 고려하고 있음을 잘 보여주고 있는 것이다. 또한 미국과 독일에서는 혈중알코올농도가 운전불안상태를 추정하는 하나의 자료로 사용되고 있고 있다. 여하튼 선진외국들이 주취운전죄의 성립을 단순히 혈중알코올농도에 의존하지 않으며, 알코올의 영향하에서 정상적인 운전이 가능한가의 여부를 기준으로 한다는 점은 우리에게 주는 시사점이 매우 크다고 하겠다.

다음으로 측정절차와 관련하여 보건대 프랑스는 음주측정불응죄를 두고 있으며, 일본은 예방목적에 한정하여 음주측정불응죄를 인정하고 있으며, 독일과 미국은 별도의 음주측정불응죄를 두고 있지 않는 대신에 독일의 경우 원칙적으로 강제채혈의 대상이 되며, 미국의 경우에는 운전면허의 정지 또는 취소의 행정처벌을 받게 되는 등 나라마다 다양성이 존재한다. 그러나 이러한 다양성에도 불구하고 음주측정의 절차 없이도 음주로 인한 운전불안상태에 해당하는 경우 그 자체로 범죄가 성립되고 현행범으로 체포가 가능하다는 점은 음주운전에 대한 처벌의 실효성과 함께 절차의 실효성까지도 잘 갖추고 있음을 보여주는 것이다.

1) 구체적인 입법방안

현재의 법제하에서 외관상 음주운전이 확실한 경우에도 그 자체로는 현행범의 성립을 인정할 수 없고 음주측정이라는 절차를 반드시 거쳐야 하므로 처벌에 제약이 따른다. 이러한 문제점은 혈중알코올농도만을 음주운전죄의 성립여부를 판단하는 유일한 기준으로 삼는데서 기인하며, 이를 개선하기 위해서는 현행범의 성립요건인 범죄의 명백성을 구성요건으로 전환하여 ‘명백한 주취상태에서의 운전행위’를 음주운전죄의 새로운 유형으로 신설하는 것이 타당하다. 다만 이와 관련한 외국법제들을 분석하면 다음의 사항들이 고려돼야 한다. 첫째, 단순한 주기운전과 명백한 주취운전을 차등하여 처벌할 것인가의 문제이다. 독일의 경우 판례상 일정이상의 혈중알코올농도는 절대적 운전불안상태(주취운전)에 해당되어 처벌되지만 그에 이르지 않은 주기운전은 질서위반범으로 과태료 처분의 대상이다. 프랑스와 일본의 경우도 주기운전과 주취운전을 차등하여 주취운전죄를 더 무겁게 처벌하고 있다. 다만 프랑스는 법규정상 일정 수치이상의 혈중알코올농도는 주취운전으로 취급하고 있다. 그러나 주기운전죄와 주취운전죄의 처벌을 차등하는 것은 주기운전죄를 성립시키는 혈중알코올농도의 기준을 어떤 수준으로 조정할 것인지와 비록 신체에 알코올보유량이 적다고 하더라도 주취운전이 주기운전보다 교통안전에 대한 위험의 정도가 크다는 인식여하에 달려 있는 문제라고 봐야 한다. 따라서 현재의 기준인0.05%를 낮춰 과태료 또는 낮은 형벌로 처벌하는 경우에는 차등할 필요가 있지만 현재의 기준을 유지한다면 달리 취급할 이유는 없다고 본다. 둘째, 명백한 주취운전의 경우에도 호흡측정 또는 혈액검사를 허용할 것인가의 문제이다. 음주운전을 단속하는 경찰관이 여러 가지 객관적인 사정을 고려하여 주취운전죄의 성립을 판단하고 정상적인 운전이 불가능한 상태라는 것을 입증하여야 할 것이지만70) 증거수집의 차원에서 음주측정을 허용하는 것이 타당하다. 이와 관련하여 염두해야 할 것은 알코올농도의 법적 한계에 관련된 법은 두 부류로 분류되는 데, 그 중 하나는 당위법(“Per se” law)으로서 표본혈액속의 알코올의 법적 한계를 단독 결정요소로서 정의하는 방법이고, 또 다른 하나는 추정법(Presumptive law)으로서 화학적 테스트 결과는 단지 죄가 있음을 측정하는 것에 불과하며 다른 정보를 증거로서 보완적으로 받아들이는 방법이다.71) 따라서 명백한 주취운전의 경우에도 혈중알코올농도는 수치 자체만으로 입증이 가능하며, 그렇지 않은 경우에는 다른 자료들과 함께 유죄의 자료로 사용될 수 있을 것이다.72)

2) 기대효과

단순히 혈중알코올농도를 기준으로 음주운전죄의 성립여부를 판단하는 현행의 도로교통법은 운전자가 실제로 안전운전을 할 수 있는 능력을 보유하고 있는지의 여부는 고려하지 못하는 문제점을 안고 있다. 이로 인해 운전자들은 음주운전에 앞서 정상적인 운전의 가능여부를 먼저 고민하기 보다는 몇 잔을 마시면 단속이 되는지를 우선적으로 따지는 행태를 보이기도 한다. 형사정책적인 관점에서 일정 이상의 알코올을 섭취하고 운전하는 행위를 모두 처벌하는 것이 음주운전을 억제하기 위해서 필요하다면, 반대로 개인에 따라 소량의 알코올을 섭취하더라도 지각과 행동능력이 심하게 저하되어 안전운전을 할 수 없는 경우가 있으므로, 도로교통의 안전과 위험방지를 위해서도 형사처벌을 통한제재의 필요성이 충분히 있다고 봐야 한다. 이것은 특히 2009년 4월 1일 개정된 도로교통법이 술에 취한 상태 외에 마약류 등 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차를 운전한 사람을 음주운전죄와 동일한 형벌로 처벌하도록 한 것과 같은 맥락이다. 이 규정은 술도 약물과 마찬가지로 객관적 수치와 상관없이 그로 인하여 운전불안의 상태에서 운전하는 경우에 처벌되어야 한다는 당위성을 강력하게시사하고 있다. 따라서 앞서 살펴본 선진외국의 법제처럼 음주측정여부와 상관없이 술냄새, 안색, 언동, 운전행태, 현장주취검사 등 다양한 객관적 사정들을 종합적으로 고려하여 정상적인 운전이 불가능한 명백한 주취상태에서 운전하는 행위를 새로운 구성요건으로 규정함으로써 처벌의 실효성을 높이고 실질적으로 음주운전을 억제할 수 있을 것이다.

명백한 주취상태에서의 운전행위를 처벌하는 것은 음주운전의 억제뿐만 아니라 음주운전에 대한 적발을 용이하게 하는 또 다른 효과를 가져 온다. 음주단속이 사전에 계획된 경우에는 음주측정기를 단속현장에 휴대하게 되므로 절차상의 문제가 발생하지 않지만 지역경찰관이나 교통경찰관이 일상적인 방범 또는 교통단속을 하는 과정에서 명백한 주취상태에서의 운전행위를 발견한 경우73) 본인의 동의가 없이는 일정시간 현장에 머무르게 하거나 경찰관서로 동행하는 것이 불가능하므로 그대로 돌려보낼 수밖에 없는 것이 경찰실무의 현실이다. 즉, 음주측정이라는 절차로 인하여 생길 수 있는 처벌불능의문제점을 보완하기 위해서도 명백한 주취상태의 운전행위를 음주운전의 한 유형으로 규정하는 것이 필요하다 하겠다. 이것은 결과적으로 음주측정을 둘러싼 임의동행, 현행범인 체포의 허용여부에 대한 현재의 법적 논란과 실무의 혼선을 상당부분을 해소시킴으로써 절차의 실효성을 높이는 효과를 가져 온다. 즉, 명백한 주취상태에서의 운전행위를 적발하면 음주측정이 없더라도 곧바로 현행범으로 체포가 가능하여 경찰관서에 인치하여 조사를 할 수 있으며, 보충적으로 증거수집의 차원에서 호흡에 의한 측정이 가능하며, 필요한 경우 영장없이 강제채혈을 통한 검증이 허용될 수 있게 된다.

39)자세한 법규정의 내용에 대하여는 김남현, 앞의 글, 88-92면 참조  40)이러한 명칭의 사용은 아래에 소개될 외국의 입법태도와 통일을 기하기 위하여 편의적으로 사용된 것으로 일본이 주취운전죄와 주기운전죄로 구분하는 방식에 따른 것이다.  41)도로법전 제234-1조 I은 “명백한 주취상태라는 어떠한 징후가 없는 경우에도, 혈액 1 리터당 알코올 0.80g 이상이거나 호흡공기 1 리터당 알코올 0.40mg 이상인 주취상태에서 차량을 운전하는 행위는 2년 이하의 금고 또는 4,500유로의 벌금에 처한다.”도 규정하고 있다.  42)도로법전 제234-1조 II는 “명백한 주취상태에서의 운전은 같은 형에 처한다.”고 규정하고 있다.  43)도로법전 시행령 제234-1조는 명백한 주취상태라는 어떠한 징후가 없는 경우에도 법 제234-1조에 이르지 않는 혈액 1ml당 알코올 0.50mg 이상 또는 호기 1l 당 알코올 0.25mg을 위경죄 4급의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.  44)Crim.13 mai 1992 : N° de pourvoi 90-81737, http://www.legifrance.gouv.fr/(2011. 4. 22검색)  45)도로법전 제234-8조는 확인검사에 불응하는 행위를 음주운전죄와 동일한 형벌로 처벌하고 있다.  46)Crim. 9 oct. 1984: Bull. crim. n°293  47)김남현, 앞의 글, 93-94면  48)Cour d'appel de Pau, 18 octobre 2007, n° de RG: 07/00317.  49)김용우, 음주운전의 법적 규제, 현안분석, 국회도서관 입법조사분석실, 1994, 5-6면  50)김남현, 앞의 글, 104면  51)도로교통법 시행령 제44조의3(알코올의 정도)는 “법 제119조 제1항 제7호의2의 정령으로 정하는 신체에 보유하는 알코올정도는 혈액 1ml 당 0.3mg 또는 호기 1 리터당 0.15mg으로 한다.”고 규정하고 있다  52)김남현, 앞의 글, 104면  53)윤계영 외, 앞의 책, 54-55면  54)김남현, 앞의 글, 200-201면  55)김남현 총경은 ‘운전불안’으로 표현하고 있다(위의 글, 78면)  56)김용우, 앞의 책, 6면  57)위의 책, 7면  58윤계영 외, 앞의 책, 50면  59Peter Hentschel, Strasenverkehrsrecht-Kommentar, 38. Aufl. C.H.Beck, 2005, StVG §24a Rn. 29; 김남현 앞의 글, 84면 재인용  60위의 글, 84면  61)위의 글, 195면  62)윤남근, “음주운전에 관한 형사법적 고찰 - 미국의 입법과 실무례”, 사법논집 29집, 법원행정처, 1998, 288면  63)김남현, 앞의 글, 44면  64)법조문의 내용에 대해서는 위의 글, 38-39면  65)위의 글, 43면  66)윤남근, 앞의 글, 299-300면  67)검사방식에 대한 자세한 내용은 김남현․문병혁, 교통경찰론, 경찰대학, 2007, 100-101면  68)윤남근, 앞의 글, 302면  69)윤계영 외, 앞의 책, 89면  70)경찰실무에서 작성되는 주취운전자정황진술보고서는 경찰청 교통단속처리지침 제38조(측정요령) 제4항에 근거하여 주취운전자를 현행범인으로 체포하는 경우 주취운전자에 관한 제반 증거자료를 기록하도록 되어 있는 서면으로서, 음주경위(슬의 종류와 음주량)와 적발당시의 정황(언행상태, 보행상태, 운전자 혈색)을 기재하도록 하고 있다  71)정수일, “음주측정의 신뢰성 확보방안에 대한 연구”, 경찰대학 논문집(제5기 경찰고위정책과정), 2002, 708-709면  72)윤계형 외 등은 현재의 기준을 낮추되 0.03% 이상 0.05%미만의 경우에는 운전불가의 증거가 필요하지만 0.05% 이상인 경우에는 운전불가의 증거가 불필요하다고 제안하고 있다(윤계형 외, 앞의책, 95면)  73)음주측정요구이 요구되는 상황과 장소의 문제에 대하여 봉욱, “음주측정불응죄의 성립요건”, 형사판례연구[3], 형사판례연구회편, 박영사, 1995, 266면 참조

음주측정이전단계에서 음주운전죄의 현행범이 성립될 수 있음을 시사하는 대법원의판례와 이를 동조하는 일부 학계의 주장에도 불구하고 혈중알코올농도만을 범죄성립의 판단기준으로 하는 현행 규정의 해석에 비춰볼 때 현행범의 성립을 인정하기 어렵다. 이로 인해 경찰관이 명백한 주취운전자를 적발하더라도 현장에서 측정을 할 수 없는 부득이한 사정으로 인해 처벌을 할 수 없는 법의 사각지대가 생기고 있다. 아울러 허용되는 혈중알코올농도의 기준치에 미달하더라도 체질적 원인으로 정상적인 운전이 불가능한 상태에서 운전을 하는 행위에 대해서도 이를 규제할 법적장치가 마련되어 있지 못하다. 이러한 문제점들을 근원적으로 해결할 수 있는 방법은 선진 외국제도들에 대한 검토를 통해 알 수 있듯이 음주운전죄의 성립여부를 혈중알코올농도의 형식적 기준과 함께 이와는 별도로 운전부적합성이라는 실질적 기준에 의해 결정하도록 하는 것이다. 이는 명백한 주취운전을 새로운 범죄유형으로 규정함으로써 가능하며, 음주측정이 없이도 운전행태, 술냄새, 언동, 현장주취검사 등의 객관적 사정 등에 의하여 범죄의 증명이 가능하고, 필요한 경우 음주측정의 결과는 다른 증거들을 보완하는 자료로 사용될 수 있을 것이다.

그러나 명백한 주취운전행위를 음주운전죄의 새로운 유형으로 규정하는 입법방안에 대해 그것의 근본취지와 달리 일각에서 경찰의 편의주의로 평가할 우려가 없는 것은 아니다. 특히 최근 경찰청이 음주운전자를 현행범인으로 체포하는 실무를 개선하여 국민들의 불편을 줄이겠다는 발표74)를 한 바도 있어 더욱 그러하다. 그렇지만 음주운전으로 인한 도로상의 위험을 방지하고 처벌의 사각지대를 없애자는 것과 수사권을 부당히 행사함으로써 국민의 불편을 초래하는 것과는 엄격히 구별해야 할 일이다.

다만, 새로운 음주운전죄의 유형을 신설하는 경우 주취상태의 명백성에 대한 판단을 어떻게 객관화시킬 것인가라는 문제가 남게 되며, 앞으로 이와 관련한 추가적인 연구가필요하리라 본다. 참고로 미국식의 현장주취검사를 실시하여 그 결과를 판단의 자료로 삼는 것도 적극 고려해 볼 수 있을 것이다. 그러나 입법을 위해서는 무엇보다도 현장에서 단속을 하는 경찰관들에 대한 신뢰가 선행돼야 할 것이다. 현재와 같이 범죄의 성립여부를 오로지 과학적 측정의 결과에만 맡기는 입법태도는 이러한 불신의 반영이라고 해도 과언이 아니다. 이를 위해 경찰은 음주단속과 처리절차에 대한 전반적인 검토를 통하여 국민의 신뢰를 회복할 수 있는 방안을 모색하여야 할 것이다. 특히 차량통행이 많은 도로를 차단하고 무차별적 음주단속을 실시하는 실무관행도 개선되어야 하겠다. 국민의 불편을 초래하는 단속행태를 지양하고, 가급적 법규위반이나 교통사고의 상황에서 음주운전자를 효과적으로 적발할 수 있는 시스템의 개선이 마련돼야 하겠다.

74)“경찰청은 30일 음주운전으로 도로교통법을 위반한 피의자를 무조건 현행범으로 체포한 뒤 경찰서에서 조사를 하는 관행을 없애는 ‘음주운전자 신병처리 개선계획’을 수립, 전국 경찰관서에 지시해 28일부터 시행하고 있다고 밝혔다.”(“음주운전 ‘현행범 조사’ 관행 바꿔”, 연합뉴스, 2011. 3. 30,http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=102&oid=001&aid=0004986011, 2011. 4. 15 검색; 이에 대한 논거는 이장선, “음주운전자 현행범인 체포에 관한 연구”, 교수요원논문집, 제13호(2008), 중앙경찰학교, 1-47면 및 조성환, 현행범체포의상당성에 대한 연구 -도로교통법(음주운전)에 한하여-, 경기대학교 석사학위논문, 2008, 81-85면참조)