A Study on Compulsory Measure Exclusively for Digital Evidence

정보에 대한 독자적 강제처분 개념 도입*

  • cc icon
  • ABSTRACT

    디지털 정보에 대한 수요는 국민의 생활에서 뿐만 아니라 형사절차에서도 높아지고 있기 때문에 형사사법목적을 달성하기 위해서는 디지털 정보의 특성에 걸맞은 취득방법이 모색되어야만 한다. 또한 정보 사용자의 입장에서 정보는 지적재산권의 대상이 되기도 하며 자신에 관한 정보일 경우 개인정보자기결정권의 대상이 될 뿐만 아니라 정보의 존재와 내용이 프라이버시의 대상이 되기 때문에 그에 대한 보호의 필요성 또한 높아지고 있다. 그러나 현행 형사절차법은 대인적 강제처분과 대물적 강제처분으로 구분되어 있을 뿐이어서 물건과는 지배방법이 상이한 정보에 대해 대물적 강제처분 규정을 잣대로 해석하게 되면 압수한 디지털기기를 통한 원격지 서버 접속행위의 적법성 해석, 정보저장매체를 압수하여 분석할 경우의 참여권 보장의 범위의 해석, 몰수에 상응한 정보처분 방법의 해석 등에 계속된 논란을 야기하게 된다. 이를 해결할 수 있는 대안으로 대정보적 강제처분개념을 도입하여 정보에 대한 독자적 지위를 인정하고 정보에 대한 취득시 그 특성을 고려할 수 있도록 기틀을 제공하고 영장의 집행방법으로써 점유취득이 아닌 정보접근권을 인정하여야 한다. 또한 제3자의 자료를 보관하고 있는 정보처리자로 하여금 정형화된 정보의 제출을 명령할 수 있는 영장과 정보보관자의 의사에 반하여 저장매체를 수색하여 해당 정보를 강제적으로 취득할 수 있는 영장을 구분하고 몰수, 환부, 가환부 등 물건의 점유이전을 필요로 하는 처분을 대체할 수 있도록 정보에 대한 폐기, 삭제, 암호화조치와 같은 기술적, 관리적 조치가 새로이 규정되어야 할 것이다.


    Existing Criminal Procedure Law has compulsory measures on only “person” and “material.” Since “material” and digital information require different control methods, applying “material” concept to digital information would be problematic in issues such as the legality of access to a remote server through seized digital device, the extent of participation rights in the seizure and analysis of storage device, and (the development of) information disposal methods corresponding to forfeiture. In response, this thesis recommends the introduction of a compulsory measure exclusively for information. This requires the creation of a legally independent status of information, a new framework on acquisition that considers the nature of information, and an alternative execution method of “access to information” beyond physical acquisition. Another recommendation includes the separation of a warrant that orders a third-party information holder to submit a formalized information from one that can seize digital information against the will of the third-party information holder. In addition, disposals of forfeiture, restoration and provisional restoration that require the transfer of possession needs to be replaced by creating technical and management measures such as destruction, deletion, or encryption.

  • KEYWORD

    digital evidence , digital information , search and seizure , remote-search and seizure , information warrant , confiscation , return of digital evidence

  • Ⅰ. 서 론

    헌법 제23조 제1항 1문은 ‘모든 국민의 재산권1)은 보장된다.’고 규정하고 제17조는 ‘모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.’고 규정하고 있다. 디지털 정보2)(이하 정보)는 지적재산권3), 정보주체의 개인정보자기결정권4), 사생활의 영역에서 관리·보관되는 정보에 대한 프라이버시권 등 정보법익5)의 대상이 되며 이는 모두 헌법 제23조 제1항 1문과 제17조에서 명시한 헌법상 보장되는 자유권적 기본권의 대상이다.

    이러한 정보를 그 법익주체의 의사에 반하여 취득하는 것은 기본권을 침해하는 강제처분에 해당한다. 따라서 이를 취득하기 위해서는 영장주의에 따라 중립적인 법관의 심사를 통해야 하며 강제처분법정주의에 따라 법률에 정한 절차와 방법에 의하여야 한다.6) 그러나 형사소송법은 강제처분의 대상에 따라 대물적 강제처분과 대인적 강제처분으로 구분하고 형사소송법 제106조 제3항에서 기존의 대물적 강제처분을 전제로 한 압수수색영장의 집행방법만을 규정해 놓았을 뿐 정보에 대한 강제처분의 종류, 요건과 절차에 대해 체계적으로 규정해 놓은 바가 없다.

    이처럼 형사소송법에서 예정하고 있는 강제처분의 종류가 대물적, 대인적 강제처분이라는 이원적 분류방법에 의할 때는 통신비밀보호법이 규정하는 통신제한조치도 대물적 강제처분의 일종이라고 하거나7) 정보에 대한 취득에 대물적 강제처분제도를 준용할 수밖에 없게 된다.

    정보를 강제처분의 대상으로 삼고자 한다면 정보에 대한 수색의 장소는 주거나 물리적 공간이 아니라 하드디스크와 같은 저장매체라는 점, 압수의 대상이 물건이 아니라 정보라는 점, 처분의 방법이 물리적이 아니라 논리적이라는 점이 통상의 것과 다르다8)는 점을 인정해야 한다.

    이에 불구하고 대물적 강제처분 규정인 압수수색제도를 정보의 취득에 준용하게 되면 압수수색의 대상, 범위, 수색의 장소를 특정 하는데 논란이 발생할 수 있고 해당 정보가 불법정보일 경우 몰수에 상응한 효과를 달성할 수 있는 방법이 존재하지 않으며 원격접속의 필요성이 있는 경우에도 영장을 제시하거나 참여권을 보장할 수 없어 집행절차의 불법성 논란에서 자유로울 수 없다. 또한 취득한 정보에 대한 환부, 가환부 등의 조치에 상당한 방법론을 제시하지 못하는 등 수사기관에 의한 프라이버시 침해방지 목적에도 대응할 수 없다.9)

    물건을 압수하고자 하는 경우 프라이버시를 보호하기 위해 수색의 범위를 정하고 재산권을 보호하기 위해 압수의 대상을 한정하는 것처럼 정보 자체로써 보호할 가치가 있다면 물건을 기준으로 한 잣대를 준용하려는 태도를 버리고 이를 보호하고자 하는 방법을 모색할 수밖에 없다. 이를 위해서는 물성을 인정하느냐의 판단 이전에 영장주의의 본질에 부합한 새로운 해석이 필요하게 된다. 또한 범죄유형에 따라 남겨지는 정보의 종류10)가 다양하고 그에 따른 수집의 방법도 다르기 때문에 강제처분 입법의 경우에도 이를 고려하여야 한다.11)

    이 논문에서는 이러한 필요에 따라 정보에 대한 강제처분의 해석에 있어 과거의 대물적 강제처분 규정을 준용하는 방식의 모순점을 찾고 이를 해결하기 위한 새로운 개념 도입의 필요가 있는지를 살펴보고자 한다. 이를 위해 우선 정보를 취득하는 것이 현행 형사절차법상 어떠한 문제점과 한계를 가지고 있는지 살펴보고 정보의 특성을 고려한 독자적인 강제처분절차로써 대정보적 강제처분 개념을12) 제시한 후 이를 통해 현행 문제점이 해결될 수 있는지를 살펴보고자 한다.

    1)헌법상 재산권이란 ‘사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 포함하는 모든 재산가치 있는 구체적 권리’를 말한다(1996.8.29. 95헌바36).  2)디지털 정보와 유사한 용어로 디지털증거, 전자정보, 전자적 정보 등이 사용되나 본 논문에서는 포괄적으로 디지털형태로 저장 또는 전송되는 데이터를 의미하는 말로 통일하고자 한다.  3)배대헌, “디지털 재산으로서 정보와 물건개념 확대에 관한 검토”, 지식정보화사회 구현을 위한 디지털 법제의 정비 방안 토론회 발표문, 2002, 16면.  4)위의 글, 18면; 이상돈, “형사절차와 정보보호”, 연구총서 제22호, 한국형사정책연구원, 1995, 19면 이하.  5)이 논문에서는 개인정보에 대한 자기결정권, 재산권의 대상으로써의 정보에 대한 권리, 프라이버시의 대상으로써의 권리를 포함하는 개념으로 ‘정보법익’을 사용하였다.  6)조석영, “디지털 정보의 수사방법과 규제원칙”, 형사정책 제22권 제1호, 한국형사정책학회, 2010, 75면; 권양섭, “디지털 증거의 압수수색에 관한 입법론적 연구”, 법학연구 제26권 제1호, 원광대학교 법학연구소, 2010, 349면.  7)이은모, “대물적 강제처분에 있어서의 영장주의의 예외”, 법학논총, 제24편 제3호, 2007, 129면.  8)Orin S. Kerr, "Searches and Seizures in a Digital Wolrld", Harvard Law Review, Vol. 119, The Harvard Law Review Association, 2005, pp. 539-547  9)“디지털정보는 컴퓨터를 이용하지 않고는 읽거나 볼 수 없기 때문에 그 자체로 내용을 읽고 알 수 있는 서면에 기록된 정보보다도 프라이버시에 대한 기대 정도가 높다.”; 오기두, “형사절차상 컴퓨터관련 증거의 수집 및 이용에 관한 연구”, 서울대 박사학위논문, 1997, 89면.  10)사용자가 의도적으로 저장한 정보, 정보를 생성·저장하면서 컴퓨터에서 자동으로 생성되는 정보(링크파일, 시간정보, 임시저장정보 등), 통신 과정에서 사용 되는 IP 등 식별정보, 인터넷브라우저와 같은 어플리케이션에서 저장하는 히스토리 등 프로파일 등.  11)강동욱, “디지털 증거수집에 관한 형사소송법 개정안에 대한 검토”, 법학연구 제18권 제3호, 경상대학교 법학연구소, 2010, 163면.  12)이 논문에서는 ‘대정보적 강제처분’를 강학상의 개념으로써 대물적, 대인적 강제처분과 구분지을 것이며 이는 정보에 대한 강제처분의 종류, 요건, 절차 모두를 포함하며 형사소송법뿐만 아니라 통신비밀보호법과 같은 실질적 의미의 형사절차법에서 취급하는 모든 디지털 형태의 정보와 전송중인 정보의 규율에도 적용되는 개념으로 정의하고자 한다.

    Ⅱ. 정보에 대한 대물적 강제처분의 한계

       1. 취득방법과 범위의 한계

    1) 정보에 대한 접근방법의 한계

    물건의 경우 이를 압수하기 위해서는 그 물건의 소재에 대한 물리적 접근이 반드시 수반될 수밖에 없으나 네트워크 환경에 있는 정보는 원격접속에 의해서도 정보취득이 가능하다. 저장매체의 물리적 위치를 알기 어렵거나 그 위치를 안다고 할지라도 저장매체 관리자 또는 정보법익주체가 수사기관의 정보취득사실을 사전에 인지하게 되면 정보취득의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우에는 원격접속에 의한 정보취득 필요성이 인정된다.13) 14)

    이러한 원격지 서버에 보관 중인 정보의 취득에 대하여 형사소송법 제120조의 ‘압수수색영장의 집행에 필요한 처분’15)의 취지에 비추어 아이디와 패스워드를 통한 접속이 필요하다는 견해16)도 있으나 이는 원격지 서버가 아닌 물리적으로 현존하는 컴퓨터의 패스워드를 해제하는 방식의 접근에만 준용될 수 있을 뿐 이 규정을 근거로 원격지 서버에 대한 압수수색을 정당화시키기에는 무리가 있어 보인다.

    현행 형사소송법은 정보 자체를 압수의 직접적 대상으로 규정하지 않기 때문에 정보가 저장되어 있는 정보저장매체에 대한 물리적 접근방법이 전제되어 되어야 한다. 또한 원격접속 압수수색의 경우에는 수사기관이 직접 정보를 다운로드하거나 현출된 화면을 사진 촬영하는 등의 방법을 사용할 수밖에 없기 때문에 형소법 제106조 제3항에서 규정한 “기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다.”는 한정적, 수동적 정보취득 방식에 전면 배치되게 된다는 문제점도 있다. 특히 원격접속방법은 압수수색대상자의 참여권이 보장될 수 없기 때문에 현행 법규정만으로는 원격접속 방식에 의한 압수수색의 정당성을 확보할 수 없다.

    2) 수색범위의 한계

    무선인터넷 연결이 가능한 디지털기기를 체포과정에서 압수하거나 압수수색영장을 발부받아 이를 압수한 경우 그 디지털기기를 통해 피처분자의 이메일, 웹하드 등에 접근하여 수색하거나 관련 증거를 취득하는 것이 허용될 수 있는지 살펴볼 필요가 있다.

    형사소송법 제216조의 해석에 의하면 위와 같이 디지털기기를 이용한 접근은 ‘체포장소에서’ 이루어진 행위임에는 틀림없다. 또한 법원 영장실무에서는 수사기관이 ‘압수수색장소에 존재하는 컴퓨터로 해당 웹 사이트에 접속하여 디지털정보를 다운로드한 후 이를 출력 또는 복사하거나 화면을 촬영하는 방법으로 압수한다.’는 취지의 압수수색영장을 발부받는 방법으로 적법성을 확보하고 있다.17) 압수수색검증이 허용되는 범위를 피의자의 직접적인 지배하에 있는 장소에 국한시키지 않고 그의 관리권이 미치는 범위에서 다소 넓게 인정하려는 견해와18) 영장작성 당시 압수수색장소를 피처분자의 컴퓨터로 특정한 경우에도 이와 합법적으로 접속 가능한 범위 내에 있는 데이터 저장장소까지 압수수색을 확대시킬 필요성이 있다는 견해도19) 있는데 이러한 해석론으로 충분한지 의문이다.

    수색의 대상에 대하여 형사소송법 제109조는 “사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소를 수색할 수 있다.”고 규정하고 있는데 수색대상을 ‘신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소’라고 한정하고 이 대상이 여전히 물리적인 공간이라고 엄격하게 해석한다면 정보가 보관되어 있는 서버는 물리적으로 같은 장소라고 할 수 없다. 따라서 법규정이 ‘체포장소에서 접근 가능한 정보저장매체에 접근하여’라는 단서가 없는 한 디지털기기를 이용하여 수색의 범위를 무한정 확대하는 행위는 적법절차에 위반하였다는 비판으로부터 자유로울 수 없다.

    ‘제주도지사 선거법위반 사건’에서 대법원은20) 압수의 대상은 특정 장소에 현존하는 것이 아닌 보관 중인 것이어야 한다고 하면서 현존하는 서류를 압수한 경우 그 서류의 증거능력을 부정하였다. 이러한 대법원의 입장에서 과연 압수한 디지털 기기를 통한 추가적인 정보수색과 압수가 ‘현존하는 것’을 압수수색한 것으로 해석될지는 의문이다.

       2. 피처분자 방어권 보장의 한계

    유체물에 대한 압수의 경우 압수물이 존재하는 장소에 도달함으로써 수색시점을 특정할 수 있으며 압수물을 발견하여 이를 물리적으로 수사기관의 지배하에 옮겨 놓은 후 수색장소를 이탈함으로써 압수수색이 완료된다.

    이 경우 압수수색영장의 사전제시와 압수영장 집행에 대한 관계자의 참여권 또한 보장될 수 있다. 정보저장매체도 역시 유체물이기 때문에 이를 압수하는 경우에도 현행법상 참여권 보장이 가능하다. 그러나 이는 압수하고자 하는 대상이 증거물, 몰수물에 한정한다고 하는 전제에서만 허용될 수 있으며 정보저장매체의 경우 그 자체로써 증거 또는 몰수해야 할 대상일 경우에만 적용될 수 있음을 의미한다.

    수사기관이 증거로써 활용할 것이 그 안에 있는 정보의 내용 또는 존재일 경우에는 압수가 허용하는 것은 그 정보 자체가 되어야 한다. 이런 관점에서 상대적으로 정보저장매체는 수색의 대상이 될 뿐이기 때문에 정보저장매체를 그대로 물리적으로 이동시켰다고 하여도 압수수색이 종료되었다고 할 수 없다는 결론에 이르게 되고 이러한 경우 참여권 보장의 범위와 방법에도 영향을 미치게 된다.

    이와 관련하여 대법원은 “저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다.”, “전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도 전체 과정을 통하여 피압수·수색 당사자나 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수·수색 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 집행절차가 적법하게 된다.”고 판시21)하였고 이러한 대법원의 결정은 형사소송법 제106조 제3항에 관한 형사소송법 개정안에 영향을 미쳤다.22)

    그렇다면 대법원의 결정에 따라 형사소송법 제106조 제3항이 개설되어 예외적인 상황에서 정보저장매체를 압수했을 경우에는 그 시점에서 압수가 종료된 것으로 보아야 하는지 아니면 정보저장매체를 압수했을 경우에는 목표한 증거를 찾아낼 때까지 압수수색이 종료된 것이 아닌지 모호하다. 이 문제를 명확히 하지 못하면 정보저장매체가 포함된 모든 기기, 즉 컴퓨터, 메모리카드, 휴대전화, 스마트폰에 대한 분석과정이 여전히 압수수색의 과정이 되고 수사기관의 사무실까지 지속적으로 참여권이 보장되어야 한다는 결론에 이르며 그 권리가 보장되지 않았을 경우에는 취득한 증거의 증거능력이 부정될 여지가 남게 된다.23)

    그러나 출력, 복제 방식의 집행을 규정한 위 규정이 피대상자에게 이익만을 주고 수사실무에도 적합한지 의문이다.24) 수사기관에서 압수수색영장을 발부받아 수색을 하는 도중 유류지문이 남아 있는 유체물을 발견하였을 경우 유체물이 압수할 대상이 아니라면 유류지문을 채취하는데 그치게 될 것이며 타액이 묻어 있는 서류나 의류가 직접 증거가 아닐지라도 타액을 통해 유전자를 감식해 내야할 경우에는 타액이 묻어있는 서류나 의류를 압수하게 된다. 남용의 여지가 없는 한 이러한 압수방법과 대상의 범위는 수색을 통한 현장에서 판단하는 것이 가장 적절할 것이다. 문제는 남용의 여지를 최소화하는 방법으로써 사전심사를 강화하는 방법, 사후에 불법한 처분에 대한 항변권을 보장해 주는 방법, 이 두 가지 요소를 병행하는 방법이 있겠으나 제106조 제3항은 가변적인 수사현실을 반영하지 못하는 획일적 조치라고 보여 진다.

    수사기관의 사무실에서 참여권을 보장해 준다고 하여도 그 분석에 수일이 소요되는 경우 ‘참여’라는 방식이 지속적으로 보장될 수 있을지도 의문이며 이러한 보장방식이 피대상자에게 언제나 이익이 된다고도 단정할 수 없다.

    기본권 보장의 취지에 따라 그 보장의 영역이 넓어지는 만큼 그 보장의 방법도 충분히 다양해져야 하며 참여권이 보장되는 범위를 명확히 규정하는 노력과 동시에 수사기관의 형사사법목적을 충분히 달성할 수 있는 대안도 함께 마련되어야 한다.

       3. 취득정보 처리의 한계

    1) 몰수대상의 처분

    형법 제48조25)는 몰수의 대상에 대해 규정하면서 제3항에서 전자기록 등 특수매체기록의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기하도록 규정하고 있다. 정보저장매체의 전부가 압수되어 선고에 의해 몰수할 경우에는 해당하는 부분의 폐기가 가능할 수 있으나 정보는 복제가 용이하고 원본과 사본의 구분이 불가능하다는 특성으로 인해 원본을 복제하여 정보를 취득한 경우, 원격접속의 방법에 의해 정보를 취득하는 경우 원본이 그대로 피압수자의 지배하여 놓여 있기 때문에 몰수의 실효성을 기대할 수 없게 된다.

    따라서 저장매체에 대한 압수를 수반하지 않고 취득하는 불법정보(아동포르노, 불법적으로 취득한 개인정보 등)의 경우 몰수선고 이전의 취득단계에서 폐기하여야 하나 이에 대한 규정이 전혀 마련되어 있지 않아 이에 대한 대안이 마련되어야 한다. 마약류 불법거래방지에 관한 특례법은 공소제기 전이라도 수사기관의 청구에 의해 기소 전 몰수보전, 추징보전할 수 있는 제도를 마련하고 있고 동산뿐만 아니라 부동산, 채권, 재산권도 그 대상으로 삼고 있다. 또한 범죄수익은익의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 대상 범죄를 확대하고 몰수, 추징이 절차에 관하여 마약류 불법거래방지에 관한 특례법을 준용하도록 하고 있다. 범죄요인을 근원적으로 해결하려는 위 특별법의 제정은 불법정보를 수사단계에서 삭제, 폐기를 할 수 있는 제도를 마련하는데 선례가 될 수 있다.

    2) 취득정보의 반환과 처리방법

    일단 취득한 정보는 수사기관에 보관되게 되며 법정에 원본 또는 복제한 것을 제출한다고 하여도 여전히 수사기관에 그 복제본이 남아 있게 된다. 현행 형사소송법은 환부와 가환부, 피해자환부제도를 운영하고 있는데 저장매체를 반출하지 않고 정보만을 복제, 출력하는 방식으로 취득한 경우 정보의 이용을 전제로 한 환부의 실효성은 없게 된다.

    따라서 정보의 취득에 관하여는 수사기관에서 복제한 정보의 폐기를 통해 취득정보의 유출, 수사기관에 의한 정보의 남용을 방지하여야 할 목적이 새롭게 대두되며 이를 위해서는 해당 정보의 목적 외 추가 복제나 유출이 없도록 방지할 수 있는 기술적, 관리적 대안을 필요로 한다.

       4. 시사점

    정보에 대한 강제처분에 관하여 형사소송법은 한계를 드러내고 있다. 대부분의 한계는 정보자체가 가지고 있는 특성을 고려하지 못한 현행 형사소송법의 규정을 정보취득에 준용하려고 하는데서 발생한다. 형사소송법이 아닌 개별 법률에서는 정보의 특성에 맞는 취득절차를 규정해 놓았다.

    금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 따른 거래정보 등의 제공을 가능하도록 규정하고 있다. 통신사실 및 통신의 내용에 관하여는 통신비밀보호법상 법원의 허가서를 요구하도록 규정함으로써 법원의 심사를 통해 제3자가 보관하고 있는 정보에 대한 취득의 적법성을 확보하고 있다.

    이메일과 같은 전기통신에 대한 압수수색을 했을 경우26) 그 당사자에게 통지할 수 있는 제도를 통신비밀보호법에 신설함으로써 정보주체에 대한 사후통지제도를 만든 것 역시 정보에 대한 강제처분의 특성을 반영한 것이다.27)

    통신비밀보호법 제9조의 328)은 매우 의미가 있다. 일명 이메일에 대한 압수수색은 전기통신서비스제공자를 통해 정보를 제공받는 형식으로 이루어지지만 여전히 그 정보의 권리주체는 배제된 상태이며 이러한 형태의 압수수색은 제3자 즉, 전기통신서비스제공자를 이용한 원격접속 압수수색과 다를 바가 없는 구조이며 그 권리주체에 대한 사전통지가 아닌 사후통지개념을 스스로 인정하고 있다는 것이다. 즉, 이는 기본권으로 보호해야 할 정보의 취득에 대해 영장주의를 도입하고 이에 대한 강제처분의 법정을 도모하는 한편 그 규정에 대해 정보 및 그 정보취득의 특성을 고려하였다는 점이다.

    이러한 노력은 그러한 정보가 보관된 정보저장매체를 대상으로 하기보단 그 정보의 본질에 접근한 방식이며 사생활의 비밀을 침해하는 것을 법률적으로 보호하고자 하는 노력29)이며 이는 정보의 취득에 대한 형사소송법 제106조 제3항에서 영장 집행방법을 구체적으로 적시하고자 노력한 일환과 그 취지를 같이한다.30)

    정보에 대한 개인의 사생활의 비밀을 보장하기 위한 개별 법률은 정보의 특성에 맞는 집행방법과 통지제도를 구현하는 반면 정보의 대량화 등으로 인해 사생활 비밀 보장의 필요성에 비추어 개정된 형사소송법은 정보의 특성을 제대로 반영하지 못한 한계가 있다. 형사소송법은 정보의 특성을 고려하고 이로써 보호하고자 하는 본질적인 기본권이 무엇인지 파악하는 등 정보 취득에 관한 법규정을 통합, 포섭하여야 하고 이를 위해서는 대물적 강제처분과는 다른 독자적인 강제처분 개념을 도입하여야 한다.

    13)2009년 4월 경남지방경찰청 사이버수사대에서는 도박사이트에 대한 단속정보를 수집하는 과정에서 도박서버의 관리자 아이디와 패스워드를 확보하게 되었으나 서버를 확보하기 전에 범행의 규모와 관련된 범인들의 인적사항을 알아내야 할 필요성이 있어 원격접속에 의한 압수수색영장을 발부받아 사이버수사대 사무실에서 압수수색영장을 집행한 사례가 있다.  14)“디지털 증거가 원격지에 있는 서버시스템 등에 저장되어 있는 경우에 물리적 공간을 기준으로 한 장소의 개념을 그대로 유지한다면 압수수색영장을 특정할 수 없어서 증거수집이 불가능한 경우가 발생할 수 있다.”; 권양섭, 앞의 글, 348면.  15)제120조(집행과 필요한 처분) ① 압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다. ② 전항의 처분은 압수물에 대하여도 할 수 있다.  16)이숙연, “형사소송에서의 디지털증거의 취급과 증거능력”, 고려대학교 박사학위논문, 2010, 34-35면,  17)위의 글, 34면.  18)이은모, 앞의 글, 136면.  19)박수희, “전자증거의 수집과 강제수사”, 한국공안행정학회보 제29호, 한국공안행정학회, 2007, 133면.  20)대법원 2007.11.15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결.  21)대법원 2011.5.26. 자 2009모1190 결정.  22)전승수, “판례평석 : 디지털정보에 대한 압수수색영장의 집행”, 법조 제61권 제7호, 법조협회, 2012, 245면.  23)조국, “컴퓨터 전자기록에 대한 대물적 강제처분의 해석론적 쟁점”, 형사정책 제22권 제1호, 한국형사정책학회, 2010, 109면.  24)손동권, “새로이 입법화된 디지털 증거의 압수수색제도에 대한 연구”, 형사정책 제23권 제2호, 한국형사정책학회, 2011, 331면.  25)형법 제48조 (몰수의 대상과 추징) ① 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.  1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.  2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.  3. 전2호의 대가로 취득한 물건.  ② 전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.  ③ 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에  해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.  26)조국, 앞의 글, 120면에서 ‘저장된 전자우편도 통신비밀보호법의 적용대상이다.’라고 하면서 통신제한조치의 대상이라고 주장하는데 이메일 서비스 이외에도 통신을 할 수 있는 서비스가 다양하기 때문에 단지 내용에 의한 구분만을 고려하다보면 감청 대상이 모호해지게 되며 전자우편의 경우 제3의 장소에서 해당되는 기간 등을 정하여 제공받는 방식이 되나 감청의 경우 기계적인 장치를 이용하여 수사기관이 직접 취득한다는 점 등 집행절차에서의 침해성이 크다는 특성도 고려해야 한다. 이에 대해서는 별도의 연구가 진행되어야 할 사항으로 보인다.  27)통신비밀보호법의 전기통신은 송수신중의 전기통신을 의미한다고 하고 서버에 보관되어 있는 이메일과 같은 전기통신은 실무상 압수수색영장에 의해 취득하고 있으나 이 또한 정보 자체가 아닌 정보저장매체를 압수의 대상으로 해석하기 때문인 것으로 보인다. 그러나 사생활에 대한 비밀을 보장하고자 하는 근본 취지에서 바라볼 때는 영장주의가 필요하며 정보의 특성상 이에 대한 집행방법 및 통지 방법만이 다르다고 볼 것이다. 또한 타인에게 전송하는 통신의 내용인지 저장된 정보인지만 차이가 있을 뿐 모두 사생활의 비밀에 해당할 뿐만 아니라 웹하드, 구글 문서 등으로 통신을 할 수 있기 때문에 이러한 내용들이 과연 전기통신인지 네트워크상의 정보인지 구분할 실익이 있을지 의문이다.  28)제9조의3 (압수·수색·검증의 집행에 관한 통지) ① 검사는 송·수신이 완료된 전기통신에 대하여 압수·수색·검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수·수색·검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다.  ② 사법경찰관은 송·수신이 완료된 전기통신에 대하여 압수·수색·검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 검사로부터 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분의 통보를 받거나 내사사건에 관하여 입건하지 아니하는 처분을 한 때에는 그날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수·수색·검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다.  29)헌법 제18조에서는 "모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다."라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 통신의 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 사적 영역에 속하는 개인간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장하겠다는 취지에서 비롯된 것이라 할 것이다.(헌법재판소 2001. 3. 21. 자 2000헌바25 결정).  30)금융정보, 통신정보, 디지털 정보 모두 그 내용만 차이가 있을 뿐 정보라는 특성과 이로써 보호하고자 하는 법익 그리고 이를 취득하는 방법이 다르지 않음에도 불구하고 각기 달리 규정되어 있을 뿐이다.

    Ⅲ. 대정보적 강제처분개념 도입

       1. 개념

    ‘대정보적 강제처분’은 물리적인 매체와 사람을 대상으로 하는 대물적, 대인적 강제처분과 다른 개념이다. 그러나 이는 정보만을 대상으로 한 새로운 법률을 제정하거나 형사소송법에 새로운 장을 신설하기 위한 목적이 아니다.

    물건에 초점이 맞추어진 형사소송절차를 정보에 그대로 준용하는 방법을 탈피하고 헌법이 보장하는 기본권의 대상으로 인정하고 이를 취득하기 위한 형사소송법상 강제처분의 종류, 요건, 절차의 적정성을 해석하고자 하는 목적에서 도입하고자 한다. 또한 형사소송법뿐만 아니라 통신비밀보호법과 같은 실질적 의미의 형사절차법에서 취급하는 모든 디지털 형태의 정보와 전송중인 정보의 규율에도 적용하기 위한 강학상의 개념이다.

       2. 강제처분 대상으로써 정보의 독자적 지위 부여

    형사소송법은 압수수색검증 관련 규정에서 유일하게 제106조 제3항에서 정보를 언급하고 있다. 그간 정보의 취급에 대한 논의가 많이 이루어졌고 이에 대한 반성적 고찰로 형사소송법 제106조 제3항이 신설되기는 하였으나 이 규정이 과연 정보를 직접적인 압수수색의 대상으로 규정한 것인지에 대해서는 의문이다. 문언적 해석으로 보더라도 제106조 제3항은 "법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체 등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다."고 규정함으로써 정보저장매체에 대한 압수를 전제로 할뿐이고 제1항은 "법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다."는 규정을 유지한 것을 보면 디지털 정보를 압수의 직접적 대상으로 삼은 것은 아니며 압수수색영장의 집행방법을 규정한 것에 불과하다.

    또한 그 집행방법에 대한 예외를 규정함으로써 적법한 압수수색영장을 발부받았음에도 불구하고 그 현장의 상황에 따라 ‘현저히 곤란하다고 인정되는 상황’에 대한 추가적인 판단이 필요하고 곤란한 상황에 대한 명시적인 규정이 없기 때문에 혼란이 야기될 수 있다.

    이에 더하여 대법원은 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 상황이 인정되어 정보저장매체 자체를 압수한 이후에도 압수수색이 종료되지 않았다고 판단31)하고 있다. 개인의 프라이버시를 존중하고자 하는 측면에서 이러한 판결 취지에 공감한다. 그러나 현행 법규처럼 압수수색 대상을 ‘정보저장매체’라고 유지할 경우에는 ‘현저히 곤란한 상황’이 인정되어 정보저장매체를 압수한 경우 사실상 압수가 종료되었다고 해석해야 할 것인데 다시 그 이후에도 여전히 압수수색이 종료되지 않았다고 하는 것은 납득하기 어렵다.

    반면 정보를 압수의 대상으로 직접 규정할 경우에는 정보저장매체 자체는 수색의 범위이며 이를 그대로 반출한 경우를 비롯하여 이미지 카피한 경우에도 여전히 수색의 범위가 유지되기 때문에 이를 제3의 장소에 이전하여도 압수수색이 종료되지 않았다고 보게 된다.

    압수수색이 아직 종료되지 않았다고 본다면 제3의 장소로 이전한 후 해당 증거를 찾아내는 행위를 여전히 압수로 볼 것이냐 검증으로 볼 것이냐는 추가적인 논의가 필요하다. 삭제된 파일의 복구가 필요한 경우, 저장매체의 이용현황을 분석하여 범인의 행동을 프로파일링 해야 할 경우, 인위적 저장정보32)가 아닌 자동생성정보33)를 취득해야 할 경우는 검증에 가까운 처분이 될 것이기 때문이다. 그러나 이를 압수로 볼 것인지 검증으로 볼 것인지 여전히 참여권은 보장되어야 하고 이에 대한 조서작성 등 관련 절차가 그대로 유지되어야 한다는 점에서는 차이가 없다. 다만, 이에 대한 분석이 수 시간에서 수일에 걸쳐 이루어질 수 있는 현실적 여건을 감안하여 이에 대한 참여권 보장의 방법이나 적법절차 유지를 위한 개선책은 반드시 마련되어야 한다.

    결국 물건의 압수를 전제로 한 조항에 정보를 취득하는 집행방법을 규정하는 태도를 버리고 정보를 직접 대상으로 규정함으로써 정보를 강제처분의 독자적인 대상으로 삼아야만 현행 법규정이 가지고 있는 모순점을 해결할 수 있다. 특히 후술하는 바와 같이 물건에 대한 배타적 점유를 전제로 규정되어 있는 몰수나 환부 등 절차에서 해당 규정의 취지를 정보에 대해서도 적용을 할 수 있도록 대안을 제시할 수 있게 된다.

       3. 영장의 집행방법으로 정보 접근권 인정

    정보를 물건에34) 포함시킬 수 있느냐에 대해 긍정설35)36)과 부정설37) 등 견해대립이 있으나 이미 정보에 대해서는 이를 정보저장매체의 압수라는 방법으로 취득하거나 복제, 출력 등의 방법으로 제공받고 있기 때문에 이를 수사기관에서 취득할 수 있는지를 규명하기 위한 논의의 실익은 크지 않다고 본다. 다만, 긍정설을 택한다고 할지라도 압수의 대상에 포함되는 것은 문제가 되지 않으나 같은 물건을 전제로 몰수 또는 환부 등의 절차에서 해석론에 의지할 수 없어 또다른 법규의 개정이 필요하게 되며 부정설의 입장에 서게 될 경우에는 압수의 대상으로써 포함시켜야 한다는 과제가 남게 된다.

    결국 형사소송법 제106조 제1항 “··증거물 또는 몰수할 수 있는 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다.··”는 규정을 “··증거에 공할 것 또는 몰수할 수 있는 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다.··”고 개정하면 충분하다고 생각한다. 이렇게 규율하게 되면 정보의 물성을 인정하느냐 안하느냐의 부분을 넘어 압수수색의 본질적인 목적에 반하지 않게 규율할 수 있을 뿐만 아니라 몰수나 환부와 관련된 규정에서는 비가시적인 정보와는 대별되는 물건이라는 특정에 대해서만 한정적으로 규율함으로써 비가시적인 정보의 압수방법의 문제와 압수후의 처분의 문제만 제고의 대상으로 남게 된다.

    결국 형사절차상 해결해야 할 문제는 정보의 취득 필요성에 대한 논의보다는 무체물인 정보의 특성에 따라 이를 배타적으로 지배할 수 있는 방법에 대해 논의를 하고 유체물에 대한 집행과 관리에 초점이 맞추어진 강제처분 절차의 부족한 점을 보충함으로써 해결될 수 있다.

    정보가 물건과 다른 가장 큰 특징은 관리자 입장에서 배타적으로 관리하는 방법이 정보저장매체의 존재를 관리하는 방법이 있으나 그 내부의 정보 자체에 대해서는 보안장치로 관리하는 등 논리적 보호라는 점, 배타적으로 이전할 수 있는 성질이 아니라는 것이며 공간의 개념이 특정되지 않아 정보저장매체 안에서 새로운 수색 범위의 문제가 발생할 수 있다는 점을 들 수 있으며 이러한 부분이 유체물에 대한 압수와 다른 것으로 볼 수 있다. 이러한 지배방법을 이해한다면 물건과 같이 점유를 침탈38)하는 방식으로 압수의 목적을 이루는 경우는 정보저장매체에 대한 압수에만 적용되며 정보를 원격에서 제공받는 방법, 정보주체가 지배하는 방식과 동일하게 논리적으로 보호한 인증방식을 이용하여 원격에서 접근하는 방법 등으로도 압수의 목적을 달성할 수 있기 때문에 이러한 방법이 허용되어야 한다. 다만, 이러한 방법이 가져올 수 있는 남용의 문제는 그 대상을 원천적으로 차단하는 방법이 아니라 그 집행의 방법을 사전에 심사할 수 있도록 영장의 기재사항에 포함시키거나39) 현장의 판단에 맡길 경우 피대상자의 항변권을 보장해 주거나 사후구제절차를 마련하는 등의 방법으로 해결하여야 한다.

       4. 정보에 대한 강제처분 제도 통합

    형사소송법 제108조는 영장없이 임의제출물을 압수할 수 있으며 소유자뿐만 아니라 소지자, 보관자로부터도 임의제출을 받을 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정을 정보의 경우에 준용한다면 정보를 보관, 관리하는 자로부터 임의제출을 받을 권한을 수사기관에 부여할 수 있을 것이다. 그러나 개인정보보호법 제18조40)는 범죄수사 및 재판의 목적에 필요한 경우에도 공공기관의 개인정보처리자를 제외하고는 개인정보를 제3자에게 제공할 수 없도록 규정하고 있다. 이 규정으로 인해 개인정보를 보관, 관리하는 정보처리자는 임의로 해당 정보를 수사기관에 제공할 수 없게 되었다. 전기통신사업법41)과 같은 법률에 의하지 않고는 수사기관은 정보처리자의 동의에도 불구하고 이를 제공받을 수 없게 되었으며 전기통신사업자 이외의 개인정보처리자로부터 가입자인적사항을 확인하기 위해 압수수색영장을 받아 적법성을 확보할 수밖에 없다.

    반면에 디지털 컨텐츠나 디지털 일기장과 같이 개인정보42)에 속하지 않는 정보는 정보처리자의 동의에 의해 제공받을 수 있게 되는 모순을 가지고 있다. 수사의 신속성, 합목적성에 비추어 개인정보보호법 제18조의 개정을 통해 인적사항의 확인을 위한 개인정보는 제공받을 수 있도록 허용하는 것과 더불어 개인정보 이외의 저장정보43)에 대한 취득에 대해서도 적정한 절차를 마련할 필요가 있다.44)

    이 논문에서는 정보법익을 보호하면서도 수사의 합목적성을 유지할 수 있는 방안을 제시하기 위해 정보보관자, 정보처리자에게 작위를 요구하는 정보처리명령장과 수사기관이 직접 정보저장매체 등을 수색하여 해당정보를 직접 취득할 수 있는 정보수색영장으로 강제처분의 종류를 구분하고 이를 포괄하는 용어로 정보영장45)을 사용하고자 한다.

    정보처리명령장은 정보법익의 주체 또는 그로부터 정보의 취급을 위탁받아 관리하는 제3자, 정보법익 수혜자와의 계약에 의해 생성된 정보를 보관하고 관리하는 제3자에 대해 해당 정보를 제출, 폐기, 보관, 암호화, 이용중지하도록 명령하는 영장을 말하며 통신비밀보호법상의 허가서 제도를 포섭할 수 있고 증거로 사용될 정보뿐만 아니라 범인의 특정과 범인의 추적을 위한 정보,46) 현존하는 정보뿐만 아니라 미래에 생성되는 정보까지 보관 및 제공을 명령할 수 있고 불법정보일 경우 법원의 몰수 선고를 기다리지 않고 법원의 영장심사만으로도 폐기명령을 할 수 있는 영장이다. 또한 급속을 요하는 경우 긴급요청서로 정보를 제공받고 사후에 법원의 심사를 받을 수 있는 제도가 필요하며 이 경우 긴급요청 할 수 있는 있는 정보의 대상을 정하여 민감한 정보에 대한 취득에 남용되는 일이 없도록 규제하여야 한다.

    정보수색영장은 정보처리명령장에 의한 처리를 거부하거나 거부할 우려가 있는 경우, 수사기관이 정보가 보관된 정보저장매체를 직접 수색하여 증거로 사용될 정보를 발견해야 할 경우, 원격접속 방법에 의해 서버의 내용을 수색해야 할 경우에 사용되는 영장으로 직접 정보를 수색할 필요가 있을 경우에 발부되는 영장이다. 정보수색영장의 경우에는 현행 압수수색영장제도의 본래 취지와 같이 증거에 공할 현존 정보의 취득과 몰수에 준하여 불법정보를 폐기, 암호화할 목적에 국한되어야 한다.

       5. 참여권 보장과 사후통지제도

    피의자, 피고인 또는 변호인이 압수수색영장의 집행에 참여할 수 있도록 규정한 취지는 압수수색절차의 공정을 확보하고 집행을 받는 자의 이익을 보호하기 위한 것이다.47) 형사소송법 제122조는 참여권자에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 한다고 규정하고 불참의사를 명시한 때와 급속을 요하는 때에는 통지하지 않을 수 있도록 예외규정을 마련해 두었다. 압수수색영장 집행의 대상자에 대해서는 제118조에 영장을 제시하도록 하고 제123조 제2항에는 수색장소의 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여시키도록 하고 있다.

    정보저장매체나 서버에 물리적으로 접근하여 정보를 취득할 때에는 위 규정들이 그대로 적용될 수 있으나 정보처리명령장에 의한 집행, 원격접속에 의한 정보수색영장의 집행, 정보저장매체를 물리적으로 압수한 후 수사기관의 사무실에서의 정보열람행위에 대해서 참여권자에 대한 통지방법 및 참여방법, 피처분자에 대한 영장의 제시, 참여방법에 대해 개별적으로 규정하여야 한다.

    금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조의2는 거래정보를 제공한 경우 금융기관으로 하여금 명의자에게 해당사실을 통지하도록 규정하고 있으며 통신비밀보호법 제9조의 3은 전기통신에 대한 압수수색영장이 집행된 경우 수사기관으로 하여금 수사대상이 된 가입자에게 해당 사실을 통지하도록 규정하고 있는데 어떠한 경우든 현행 형사소송법이 예정하고 있는 강제처분제도와 다르게 정보법익주체에 대해 통지를 하고 있다는 점이다.

    따라서 대정보적 강제처분에서 정보가 포함되어 있는 수색장소에 대한 취득절차의 투명성을 확보하여야 하며, 취득한 정보의 정보법익 주체에 대한 적절한 사후통지방법을 통해 침해사실을 알리는 두 가지 절차로 규정되어야 한다. 정보처리명령장에 의할 경우 수색장소에 대한 취득 절차에 수사기관이 직접 개입하는 경우가 없기 때문에 정보법익 주체에 대한 통지를 정보제공자가 할 것인지 수사기관에서 해야 할 것인지의 규정되어야 하며 정보수색영장에 의할 경우 취득절차의 투명성은 피의자 등 관계인, 수색장소의 관리자, 중립적인 제3자의 참여를 통해 확보되도록 다양한 절차를 마련해야 하며 특히, 원격접속에 의한 취득의 경우에는 중립적인 제3자의 참여와 원격접속 후 정보취득 등 과정이 기록되고 사후에 피처분자에게 그 사실이 통지되도록 하는 절차가 규정되어야 한다.

       6. 취득정보의 처분·관리를 위한 기술적·관리적 조치

    디지털 정보의 특징으로 인해 이를 취득하는 것이 정보저장매체를 물리적으로 압수하지 않고 그 정보만을 복제, 출력한 경우에 그 정보가 여전히 피대상자에게 남아 있음으로 인해 현행 형사소송법의 규정상 환부제도와 몰수제도의 적용에 어려움이 있다.

    우선 환부·가환부 제도를 살펴보면 환부란 압수물을 종국적으로 소유자 또는 제출인에게 반환하는 법원 또는 수사기관의 처분을 말하며 환부를 하기 위해서는 압수를 계속할 필요가 없을 것을 요한다.48) 가환부란 압수의 효력을 존속시키면서 압수물을 소유자, 소지자, 보관자 등에게 잠정적으로 환부하는 제도를 말한다.49) 정보저장매체를 압수했을 경우 그 매체 자체에 대해서는 환부, 가환부 규정이 그대로 적용되면 족하나 정보저장매체를 압수한 후 수사기관이 해당 정보를 복제했을 경우, 정보저장매체 압수없이 해당 정보만을 복제하거나 출력하여 제출받았을 경우에는 어떠한 방법으로 환부, 가환부 할 것인가에 대해 논의가 있다. 환부, 가환부의 취지가 단지 피압수자가 압수물을 본래 목적대로 사용할 수 있게 하려는데 목적이 있다면 디지털정보에 대한 취득에 대해서는 그 정보가 그대로 피압수자에게 존재하기 때문에 환부, 가환부와 같은 효과를 내는 제도를 도입할 필요성이 없어진다.

    현행 환부, 가환부 제도에 대해 위법, 부당한 압수를 시정함으로써 사유재산권을 보호하고 형사소송의 비례의 원칙을 실현하기 위한 제도라는 견해50)가 있으며 대법원51)은 “압수물에 대하여 더 이상 압수를 계속할 필요가 없어진 때에는 수사기관은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 그 압수물을 환부하여야 한다 ···피압수자 등으로 하여금 그 압수물에 대한 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면하게 함으로써 압수를 계속할 필요가 없어진 물건을 국고에 귀속시킬 수 있는 길을 허용하는 것은 적법 절차에 의한 인권보장 및 재산권 보장의 헌법정신에도 어긋나고, 압수물의 환부를 필요적이고 의무적인 것으로 규정한 형사소송법 제133조를 사문화시키며, 나아가 몰수제도를 잠탈할 수 있는 길을 열어 놓게 되는 것이다. 피압수자 등 압수물을 환부 받을 자가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 있어서도, 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 그 환부의무에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니다.”고 판시하였다. 형사소송법의 규정, 환부제도의 의의에 대한 견해, 대법원의 판시사항을 종합하면 압수의 필요성이 소멸한 때에는 압수이전의 상태로 회복시켜 두어야 한다는 판단을 할 수 있다. 문제는 압수이전의 상태에 수사기관에서 보관하고 있는 정보의 삭제의무까지 포함시켜야 하는지, 삭제하지 않는다면 수사기관에 보관된 정보의 유출위험을 막을 의무까지 포함되는지, 이에 대한 재사용의 금지까지 포함 되는지로 귀결될 것이다.

    다음으로 몰수에 대해 살펴보면 형법 제48조는 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건. 2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건. 3. 전2호의 대가로 취득한 물건을 몰수의 대상으로 삼고 있으며 몰수는 형벌의 일종으로 형의 선고에 의하여야 하나 디지털 정보의 특성상 복제된 정보에 대한 몰수는 아무런 실효를 거둘 수 없기 때문에 정보취득 당시에 해당 정보에 대한 삭제조치가 선행되거나 원본에 대한 봉인(암호화 등)조치를 하고 몰수의 선고 이후에 해당 파일을 삭제하는 등의 조치가 필요하다.52) 어느 방식에 의하던 이는 현행 몰수제도와는 차원을 달리하는 것이다.

    따라서 우선 물건에 대한 압수를 전제로 한 가환부, 환부, 피해자환부, 몰수규정을 디지털정보에 준용하는 방식은 옳지 못하다고 생각한다. 물건에 대한 압수수색과 정보에 대한 압수수색은 필요성의 측면에서는 같지만 그 이후의 처분과 관리에 있어서는 전혀 성질을 달리하기 때문에 그 목적에 부합하도록 해당 대상의 특징에 걸맞게 제도를 운영하여야 한다고 본다.

    불법정보에 대해서는 취득과 동시에 이를 삭제할 수 있도록 하고 피처분자가 디지털 기술을 이용하여 삭제된 영역을 복구할 우려가 있는 경우에는 정보저장매체 전부를 압수하도록 허용하거나 피처분자의 동의 하에 새로운 저장매체에 기타 정보를 백업할 수 있는 등의 조치도 고려할 수 있도록 입법적 조치가 필요하다.

    환부·가환부에 관하여는 당초 피처분자의 정보사용권이 침해되었다기보다는 수사 또는 재판의 필요를 다한 후에도 과연 해당 정보를 수사기관 또는 재판기관에 존치할 필요성이 있는지, 수사기관이 해당 정보를 재사용할 권한이 있는지, 존치하거나 재사용권한이 있더라도 피처분자에게 삭제청구권이 인정되어야 하는지 이에 대해서는 어떤 기관에서 어떠한 절차에 의해 인정될 수 있는지 모두 법제화가 이루어져야 하는 부분이며 직관적인 판단에 의존하기 보다는 추가적인 논의가 계속 진행되어야 한다.

    31)대법원 2011.5.26. 자 2009모1190 결정.  32)조석영, 앞의 글, 77면.  33)위의 글, 78면.  34)민법 제98조는 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 물건으로 규정하고 있으며 유체물이란 공간의 일부를 차지하고 사람의 오감에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가진 물질을 말한다. 반면에 전기, 열, 빛 등은 일정한 형체가 없는 것을 무체물이라고 하며 무체물이라 할지라도 관리할 수 있는 자연력은 물건에 포함된다. 여기서 관리할 수 있다는 의미는 배타적인 지배가 가능하다는 것을 뜻한다.  35)조석영, 앞의 글, 80면에서 “데이터는 어떠한 무체물보다 배타적 관리가 가능하기 때문에 무체물이라는 이유로 물건의 범주에서 배제할 근거가 없다고 주장하면서 형사소송법 제106조의 증거물에 데이터를 포함시켜야 한다.”고 주장하였는데 데이터 자체는 논리적인 값에 불과하므로 데이터가 저장매체를 통해 관리할 수 있는 무체증거에는 포함될 수 있으나 전기나 열과 같은 자연력에 해당한다고 보기에는 어렵다.  36)노승권, “컴퓨터 데이터 압수수색에 관한 문제”, 검찰 제111호, 대검찰청, 2000, 280면; 김형성·김학신, “Computer Forensics의 법적문제 연구”, 성균관법학 제18권 제3호, 성균관 비교법연구소, 2006.12, 109면.  37)탁희성, “전자증거의 압수수색에 관한 일고찰”, 형사정책연구 제15권 제1호, 한국형사정책연구원, 2004, 32면; 박수희, 앞의 글, 138면; 강동욱, “컴퓨터 관련 범죄의 수사에 이어서의 문제점에 대한 고찰”, 현대형사법론, 죽헌 박양빈 교수 화갑기념 논문집, 1996, 707면; 박종근, “디지털증거의 압수수색과 법제”, 형사법의 신동향 통권 제18호, 대검찰청, 2009.2, 35면  38)물건은 관념적으로 소유권의 객체가 되기도 하고 점유의 방법으로 사실상의 지배를 하게 되며 권리자는 이에 대해 사용, 수익, 처분할 수 있는 권능을 행사하게 된다. 압수는 물건에 대한 점유를 침탈함으로써 물건에 대한 권리행사를 불가능하게 한다.  39)형사소송법 제114조(영장의 방식) ① 압수·수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다. 다만, 압수·수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한다.  40)제18조(개인정보의 이용ㆍ제공 제한) ① 개인정보처리자는 개인정보를 제15조 제1항에 따른 범위를 초과하여 이용하거나 제17조제1항 및 제3항에 따른 범위를 초과하여 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.  ② 제1항에도 불구하고 개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공할 수 있다. 다만, 제5호부터 제9호까지의 경우는 공공기관의 경우로 한정한다.  7. 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우  8. 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 경우  41)제83조(통신비밀의 보호) ③ 전기통신사업자는 법원, 검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관의 장, 국세청장 및 지방국세청장을 포함한다. 이하 같다), 정보수사기관의 장이 재판, 수사(「조세범 처벌법」 제10조제1항·제3항·제4항의 범죄 중 전화, 인터넷 등을 이용한 범칙사건의 조사를 포함한다), 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집을 위하여 다음 각 호의 자료의 열람이나 제출(이하 "통신자료제공"이라 한다)을 요청하면 그 요청에 따를 수 있다.  1. 이용자의 성명  2. 이용자의 주민등록번호  3. 이용자의 주소  4. 이용자의 전화번호  5. 이용자의 아이디(컴퓨터시스템이나 통신망의 정당한 이용자임을 알아보기 위한 이용자 식별부호를 말한다)  6. 이용자의 가입일 또는 해지일  42)개인정보에는 이름, 주민번호, 주소와 같은 일반정보를 비롯하여 가족정보, 교육 및 훈련정보, 병역정보, 부동산정보, 동산정보, 소득정보, 기타 수익정보, 신용정보, 고용정보, 법적정보, 의료정보, 조직정보, 습관 및 취미정보 등 14개 정보군의 100개 정보에 이른다.; 김주영·손형섭, 개인정보 보호법의 이해(이론·판례와 해설), 법문사, 2012, 160면.  43)개인정보자기결정권이외에 지적재산권, 기타 프라이버시에 대한 대상정보  44)수사실무에서 전기통신사업자에게 통신자료제공요청서를 집행하는 경우 가입자 정보는 회신받을 수 있으나 가입자가 서비스 이용요금을 납부한 내역, 납부에 사용한 계좌, 물품을 배송받은 내역 등에 관하여는 별도의 압수수색영장을 발부 받아야 하며 전기통신사업자가 아닌 경우에는 가입자정보뿐만 아니라 위에서 언급한 계좌 및 배송정보까지 임의로 제공받기도 하는 등 정보의 보호정도는 같음에도 불구하고 업태에 따라 제공하는 정보의 범위가 상이하게 되는 모순점을 가지고 있다.  45)김기범 외, “정보영장 제도 도입방안 연구”, 경찰학연구 제11권 제3호, 경찰대학, 2011에서 처음으로 도입된 개념이다.  46)위의 글, 91면.  47)이재상, 신형사소송법, 박영사, 2007, 296면; 신동운, 신형사소송법 제4판, 법문사, 2012, 364면.  48)위의 책, 305면.  49)위의 책, 304면.  50)이병래, “압수물의 환부청구권과 포기, 환부의 상대방”, 고시계 7월호, 2011, 208면.  51)대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정.  52)김기범 외, 앞의 글, 109면.

    Ⅵ. 결 론

    앞서 살펴본 바와 같이 정보의 대량화, 네트워크화 등의 특성으로 인해 수사목적상 활용가치가 높아지는 반면, 지적재산권, 개인정보자기결정권, 프라이버시의 대상으로써 보호되어야 할 주요한 법익으로 자리잡고 있기 때문에 이를 강제취득하는 과정에서 물건보다는 더욱더 세밀한 법규정을 필요로 함에도 불구하고 현행 법체제에서는 이를 모두 포섭하기에는 한계가 있다.

    이는 대물적, 대인적 강제처분 제도로 이원화 되어 있는 형사소송법 체제를 근간으로 정보에 대한 처분을 해석하려고 하는데서 오는 문제점이다. 따라서 이 논문에서는 정보에 대한 독자적인 강제처분개념으로써 대정보적 강제처분개념을 도입할 필요성을 주장하였고 대물적 강제처분의 개별 규정의 취지와 목적을 유지하면서도 물건과는 다른 정보의 특성을 고려하여야 한다고 주장하였다.

    이미 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에서 금융계좌추적용 압수수색영장제도와 통신비밀보호법상 허가서 제도는 취득하고자 하는 정보의 특성을 고려하여 영장주의를 유지하면서도 그 정보취득의 세부절차를 마련해 놓았다. 형사소송법은 이러한 개별 법률을 포섭할 수 있는 원칙을 제시함으로써 형사소송실무에서 혼란을 최소화 할 수 있도록 노력하여야 한다.

    향후 전송중인 정보와 저장된 정보를 포섭할 수 있는 강제처분제도의 도입, 출력·복제하여 제출받은 정보에 대한 증거능력 확보방안, 수사기관에서 보관하고 있는 정보의 사건외 사용범위의 문제, 정보저장매체 자체를 반출할 수 있는 구체적인 범위의 특정에 대해서도 추가적인 연구가 필요하다.

  • 1. 김 주영, 손 형섭 2012
  • 2. 신 동운 2012
  • 3. 이 재상 2007
  • 4. 강 동욱 2010 [법학연구] Vol.18
  • 5. 강 동욱 1996 [현대형사법론]
  • 6. 권 양섭 2010 [법학연구] Vol.26
  • 7. 김 기범, 이 관희, 장 윤식, 이 상진 2011 [경찰학연구] Vol.11
  • 8. 김 형성, 김 학신 2006 [성균관법학] Vol.18
  • 9. 노 승권 2000 [검찰]
  • 10. 박 수희 2007 [한국공안행정학회보]
  • 11. 박 종근 2009 [형사법의 신동향 통권]
  • 12. 배 대헌 2002 [지식정보화사회 구현을 위한 디지털 법제의 정비 방안 토론회 발표문]
  • 13. 손 동권 2011 [형사정책] Vol.23
  • 14. 오 기두 1997
  • 15. 이 병래 2011 [고시계]
  • 16. 이 상돈 1995 [연구총서]
  • 17. 이 숙연 2010
  • 18. 이 은모 2007 [법학논총] Vol.24
  • 19. 전 승수 2012 [법조] Vol.61
  • 20. 조 국 2010 [형사정책] Vol.22
  • 21. 조 석영 2010 [형사정책] Vol.22
  • 22. 탁 희성 2004 [형사정책연구] Vol.15
  • 23. 2001
  • 24. 1996
  • 25. 2007
  • 26. 2011
  • 27. Orin S. Kerr 2005 "Searches and Seizures in a Digital Wolrld" [Harvard Law Review] Vol.119 P.539-547 google