현물배당제도에 관한 쟁점사항의 검토

A Review on Legal Issues of Dividends-in-kind under the current Commercial Code of Korea amended in 2011

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  • ABSTRACT

    Dividends-in-kind was introduced in amendments of the Commercial Code of Korea in 2011. The introduction of dividends-in-kind was in order to satisfy needs of business for diversification of dividends and shareholders’ expectation for dividends.

    Along with the introduction of dividends-in-kind, whether the right to ask for cash dividends is automatically granted to shareholders in case where paying dividends-in-kind is resolved by a general meeting of shareholders or by a board of directors under the current commercial Code of Korea or not is being disputed, and the pros and cons of validity of the Article 462-4 in the Commercial Code are divided. It is problematic that there are no regulations applied as the standards of valuating properties and for the treatments of dividends-in-kind illegally paid to shareholders, so dividendsin-kind is not used actually in the world of business.

    The purpose of this study is to review legal issues mentioned above around dividends-in-kind.

    The first subject is on whether the right to ask for cash dividends is automatically granted to shareholders in case where paying dividends-in-kind is resolved by a general meeting of shareholders or by a board of directors, and on the pros and cons of validity of the Article 462-4 in the Commercial Code. The right for shareholders to ask for cash dividends shall be provided in the regulations related to dividends-in-kind, and the Article 462-4 in the Commercial Code is valid, therefore the board of directors is able to make a decision for dividends-in-kind.

    The second issue is on whether treasury stock is able to be paid as the object of dividends-in-kind to shareholders, and on which criteria shall be applied to valuate properties. The treasury stock is not able to be paid as the object of dividends-in-kind. The properties paid as the object of dividends-in-kind shall be valuated by market price.

    When considering no regulations applied for the treatments of dividendsin-kind illegally paid to shareholders, it is necessary to introduce newly a provision in terms of the treatments of dividends-in-kind illegally paid to shareholders into the Commercial Code.

    The last theme is on rebuilding or restructuring companies by dividendsin-kind or by spin-off. The two systems are separately operated because of differences in procedures and liabilities between two systems.

    Dividends-in-kind should be operated to keep a balance between principle of private autonomy and protection of shareholders' interests.

  • KEYWORD

    배당가능이익 , 이익배당 , 금전배당 , 현물배당 , 주식배당 , 인적분할 , 자기주식

  • Ⅰ. 머리말

    현물배당제도가 2011년 개정상법에 의하여 도입되었다. 이는 종래 현물배당이 가능한지 여부에 대한 해석상의 불명확성과 현금성자산이 부족한 회사가 배당을 하기 위하여는 현물을 처분하여 금전으로 환가해야 하는 불편을 해소하기 위한 것이다. 또한 배당재산의 유형을 다양화함으로써 실무상의 수요에 대응하고, 주주의 배당에 대한 기대를 충족하기 위하여 정기배당뿐만 아니라 중간배당의 경우에도 현물배당제도를 도입한 것이다. 즉, 정관으로 정하는 경우에 현물배당을 할 수 있도록 명문으로 허용하였다(상법 제462조 의4 제1항). 그리고 주주는 현물 대신 금전배당을 청구할 수 있도록 하였고, 일정 수 미만의 주식을 보유한 주주에 대하여는 현물 대신 금전을 지급할 수 있도록 하였다(상법 제462조의4 제2항 제1호, 제2호). 이와 같이 현물배당제도를 도입함에 있어 배당정책이 투자 및 자본조달정책과 같은 재무관리 상의 결정이라는 점에서 재무관리의 자율성과 유연성을 제고할 수 있도록 회사의 사적 자치를 존중하여, 정관으로 이사회가 재무제표의 승인과 배당을 결정할 수 있도록 하면서도, 주주의 금전수취에 대한 기대를 보호하기 위하여 금전배당청구권을 인정하고 있다.1)

    그런데 현행 규정상 현물배당시에 주주에게 금전배당청구권이 당연히 인정되는지 여부가 문제되고 있다. 더 나아가 일반적인 이익배당뿐만 아니라 현물배당 여부까지도 정관으로 이사회가 결정할 수 있도록 정한 상법 제462 조의4 규정이 주주보호의 측면에서 타당한지 여부도 논란이 되고 있다. 또한 현물배당에 있어서 핵심적 요소라고 할 수 있는 현물의 가치산정과 위법한 현물배당의 효과에 대하여는 아무런 규정도 없다. 따라서 현물의 가치산정과 위법한 현물배당의 효과는 해석에 의할 수밖에 없고, 이러한 상법 규정 상의 불명확성으로 인하여 실제로는 현물배당이 거의 이루어지지 않고 있다.

    이하에서는 현물배당에 있어서 문제가 되고 있는 주요한 논점에 관하여 각국의 입법례와 해석론을 중심으로 살펴보고자 한다. 첫째, 현물배당에 관한 상법 제462조의4 규정의 타당성과 주주에 대한 금전배당청구권의 인정 여부를 살펴본다(Ⅱ). 둘째, 현물과 관련하여 그 현물의 종류, 자기주식이 현물의 대상인지 여부와 현물의 가치산정기준에 대하여 고찰한다(Ⅲ). 셋째, 위법한 현물배당의 효과를 일반적인 현물과 자기주식의 경우로 나누어 검토 한다(Ⅳ). 넷째, 현물배당과 인적분할제도와의 관계에 관하여 논하고(Ⅴ), 마지막 결론으로 논의를 정리하기로 한다(Ⅵ).

    1)법무부, 「상법 회사편 해설」(도서출판 동강, 2012), 347~348면.

    Ⅱ. 이사회에 의한 현물배당 결정의 타당성 및 주주의 금전배당청구권

       1. 현물배당에 관한 상법 제462조의4 규정의 타당성

    2011년 개정상법은 정관에 규정이 있는 경우에는 주주총회가 아닌 이사회도 현물배당 여부를 결정할 수 있도록 규정하고 있다(제462조의4 제1항). 한 편, 현물배당을 결정한 회사는 주주가 배당되는 금전 외의 재산 대신 금전의 지급을 회사에 청구할 수 있도록 한 경우에는 그 금액 및 청구할 수 있는 기간을 정할 수 있다. 또한 회사는 일정 수 미만의 주식을 보유한 주주에게 금전 외의 재산 대신 금전을 지급하기로 한 경우에는 그 일정 수 및 금액을 정할 수 있다(제462조의4 제2항 제1호, 제2호).

    그런데, 재무제표 등의 서류가 외부감사인의 적정의견과 감사 전원의 동의가 있는 경우에 예외적으로 이사회가 이익배당을 결정할 수 있도록2) 정관에 규정되어 있는 외에는(상법 제449조의2 제1항) 배당 여부를 정기주주총회에서 결정하도록 하고 있다. 이와 같은 상법 제462조 제2항 규정에 비추어 볼 때, 정관의 수권에 의하여 이사회가 일반적인 이익배당뿐만 아니라 현물배당 여부를 결정할 수 있도록 정한 상법 제462조의4 규정이 타당한 것인지 여부에 관하여 찬반양론의 대립이 있다.

    1.1. 상법 제462조의4 규정의 타당성을 인정하는 견해

    이 견해는 현물배당 여부를 정관의 수권에 의하여 이사회가 결정하도록 한 상법 규정은 문제될 것이 없다는 입장으로, 주로 본 규정의 입법취지를 우호적으로 해석하며, 다음과 같이 세분화할 수 있다.

    첫째, 현물배당제도를 도입한 이유는 종전 상법에서는 정기주주총회에서 배당액을 결정하였으므로 배당기준일인 사업연도 말일부터 정기주주총회까지는 배당액이 확정되지 아니하여 투자자들이 주식가치를 판단하기 어려웠기 때문에, 정관에서 배당에 관한 결정권한을 이사회에 부여할 수 있도록 함과 동시에 현물배당을 할 수 있게 하여 재무관리의 자율성을 높이기 위한 것이라는 견해가 있다.3)

    둘째, 배당재산의 유형을 현물까지 확대하는 경우 금전과 현물로 받는 것의 가치 평가에 관련된 문제가 있을 수 있다. 그리고 금전배당과 현물배당 중 어느 것을 택할 것인지에 대한 결정권을, 이사회와 주주 중 누구에게 부여할 것인지 여부에 대하여 견해의 대립이 있을 수 있어, 정관에서 수권한 경우에 한하여 (이사회가) 현물배당을 결정할 수 있도록 한 것이라는 견해도 있다.4)

    셋째, 현행상법상 현물배당을 하기 위해서는 정관에 근거규정이 있어야 하는데, 이는 결국 주주들이 정관에 의하여 수권한 경우에 한하여 현물배당을 할 수 있도록 한 것이 된다. 따라서 엄밀하게 말하면 현물배당을 할 것인지 여부를 이사회가 아니라 주주총회의 특별결의로 결정하도록 한 것이라고 볼 수 있기 때문에, 현행상법 규정이 주주보호에 소홀하지 않다는 의견도 있다.5)

    1.2. 상법 제462조의4 규정에 반대하는 견해

    기본적으로 현물배당 여부를 이사회도 결정할 수 있도록 한 상법 제462조 의4 규정은 타당하지 못하며, 따라서 개정이 필요하다는 견해이다. 주장하는 개정 내용에 따라 다음과 같이 분류할 수 있다.

    첫째, 현행상법 규정에 의하면 현물배당의 결정기관이 주주총회나 이사회 인데, 입법론적으로 현물배당의 결정기관을 주주총회로 일원화해야 한다는 견해이다. 즉, 주식배당의 결정권은 주주총회에만 있는데 비하여, 현물배당의 결정권은 주주총회 또는 이사회에 있다. 그런데 현물배당의 대상재산은 주식인 경우가 많을 것으로 예상되고, 주식을 현물배당할 경우에 주주의 관점에서 발행회사의 신주(주식배당의 경우)이거나 다른 회사의 주식이거나 금전 이외의 재산이 배당된다는 점은 동일하다. 따라서 현물배당의 결정에 주주가 참여하는 것이 형평에 맞다고 한다.6)

    둘째, 주주에 대한 금전배당청구권 인정방법의 개선에 관한 견해이다. 즉, 주주에게 금전배당청구권을 무조건 인정할 경우 회사 재무관리의 유연화를 위한 현물배당제도의 도입 실효성이 감소될 수밖에 없다. 따라서 현행 상법상 현물배당의 도입 여부를 정관으로 정하도록 한 규정을 삭제하고, 일반적인 이익배당 결의에서 현물배당을 결정하도록 하는 대신, 주주에게 금전배당 청구권을 인정하지 않는 경우에 한하여 주주총회 특별결의에 의한 승인을 얻도록 하여야 한다는 견해도 있다.7)

    1.3. 검토 및 사견

    주주보호라는 측면에서 볼 때, 현행상법 제462조의4 규정은 현물배당의 실시 여부에 관하여 이사회에 과다한 권한을 부여함으로써 주주의 금전배당 청구권을 제약하는 결과를 낳을 수도 있으므로 문제가 있다고 본다.8) 그리고 현행상법 제462조의4 규정이 현물배당에 관한 사항을 주주총회 특별결의에 의하여 정하도록 한 것이나 다름없다는 견해는, 현물배당을 실시함에 있어 주주에 대한 금전배당청구권 인정 여부와 소액주주에 대한 금전배당의 실시 여부를 이사회에서 결정하도록 하고 있다는 점에서 타당하지 않다. 또한 현물배당에 관한 정관규정이 있다고 해서 이를 주주총회 특별결의에 의하여 정하도록 한 것이나 다름없다는 것은 논리의 비약이라고 생각한다.

    상법 제462조의4 규정의 문제점을 지적하는 견해들은 모두 주주에게 금전 배당청구권을 인정하는 경우에는 주주총회의 보통결의로 결정하고, 금전배당청구권을 인정하지 않는 경우에는 주주총회 특별결의에 의하여 결정한다는 일본회사법 제309조 제2항 제10호를 그 입법 모델로 삼고 있는 것으로 보인다.9)

    생각건대, 현물배당의 경우에 배당에 관한 주주의 권리를 어떻게 보호할 것인가가 논의의 핵심이라고 생각된다. 따라서 이사회결의에 의하여 현물배당이 결정되더라도 주주에 대하여 금전배당청구권이 인정되는 경우에는 문제가 없을 것이다. 결국 이사회결의에 의하여 현물배당이 결정되고 주주에 대하여 금전배당청구권이 인정되지 않는 경우에 어떻게 할 것인지가 문제된다. 이에 대하여는 우리 상법이 일정한 요건을 갖춘 경우 이사회를 배당결정기관으로서 인정하고 있다는 점(상법 제462조 제2항 단서, 제449조의2 제1항)과 주주의 이익보호를 고려할 필요가 있다. 따라서 이사회에 현물배당에 대한 결정권을 부여하되 주주에 대한 금전배당청구권을 인정하지 않는 때에는 현물배당을 결정할 수 없도록 제한하고, 주주총회의 특별결의에 의하여 결정하도록 규정을 개정할 필요가 있다. 참고로 일본회사법 제459조 제1항 제4호 단서는 정관에 의하여 이사회에 이익배당의 결정권이 있는 경우에 주주에 대하여 금전배당청구권을 부여하지 않는 때에는 이사회결의만으로 현물배당을 결정할 수 없도록 제한하고 있다.

       2. 현물배당시 주주의 금전배당청구권 인정 여부

    개정상법은 현물배당을 할 경우 금전과 현물의 가치 차이로 인하여 주주가 손해를 입는 일이 없도록 하기 위하여 금전배당에 대한 선택권을 주주에게 부여할 필요가 있음을 인정하여, 금전배당에 대한 주주의 기대를 보호하고 있다(제462조의4 제2항 제1호 참조).10)

    그런데 상법 제462조의4 제2항 제1호의 문언은 ‘주주가 배당되는 금전 외의 재산 대신 금전의 지급을 회사에 청구할 수 있도록 한 경우’라고만 규정 되어 있다. 다시 말하면 주주에게 금전배당청구권이 있다는 것을 누가 정하는 것인지를 분명히 하지 않고 있다. 이로 말미암아 주주총회결의나 이사회 결의에서 주주의 금전배당청구권을 정하지 않은 경우에도, 주주가 당연히 금전배당청구권을 회사에 대하여 행사할 수 있는지 여부가 문제되고 있다.

    2.1. 주주에게 당연히 금전배당청구권이 인정된다는 견해

    정관에 현물배당에 관한 규정이 있으면 주주에게 당연히 금전배당청구권이 인정된다는 견해이다.11) 즉, 정관에 현물배당 규정이 있으면 회사로서는 주주에게 금전배당청구권을 인정할 것인지 여부는 결정할 수 없고, 단지 그 금액과 청구기간을 정할 수 있을 뿐이다. 따라서 회사가 그 금액 및 청구기 간을 정하지 않은 경우에도 주주는 금전배당을 청구할 수 있다고 한다.12)

    2.2. 주주의 금전배당청구권을 인정하는 별도의 결의가 필요하다는 견해

    정관의 현물배당에 관한 규정에 따라 회사가 현물배당을 결정하더라도 주주에게 당연히 금전배당청구권이 인정되는 것이 아니다. 따라서 이익배당을 결정하는 주주총회 또는 이사회의 결의에서 주주에 대하여 금전배당청구권을 부여한다는 결의가 있는 경우에만 주주의 금전배당청구권이 인정된다는 견해이다.13)

    2.3. 소 결

    현행 상법 제462조의4 제2항 제1호 규정의 법문만 놓고 보면, 현물배당을 하기로 결정한 경우 주주의 금전배당청구구권은 당연히 인정되는 것이 아니라, 배당을 결정하는 결의에서 주주에 대한 금전배당청구권을 부여하는 경우에만 인정되는 것으로 해석할 수밖에 없는 것으로 보인다. 그러나 위에서 본 바와 같이 상법 제462조의4 규정은 주주 보호라는 측면에서는 미흡한 점이 있으므로 개정이 필요하다고 본다.

    주주의 금전배당청구권과 관련해서 볼 때, 주주의 금전배당청구권이 주주 총회나 이사회의 결의와는 상관없이 당연히 인정된다는 견해에 따르면, 금전 배당에 대한 주주의 기대는 두텁게 보호할 수 있다. 그러나 배당을 현물로 할 수 있는 회사의 권리를 지나치게 제약하게 되어 회사 재무관리의 자율성과 유연성을 제고하려는 현물배당제도의 도입취지14) 를 퇴색시킬 우려가 있다.15) 한편, 주주의 금전배당청구권을 주주총회나 이사회의 결정(특히, 이사 회의 결정)에만 맡겨두는 것은 주주의 기대 내지 권리를 지나치게 제약하는 것이 되어 부당하다. 따라서 현물배당제도 도입의 취지를 살리면서 주주의 기대 내지 권리에 대한 보호를 도모하는 방안을 모색하는 것이 옳다고 본다.

    생각건대, 현물배당을 하기로 결정한 경우에도 원칙적으로 배당의 대가를 현물로 받을 것인지 금전으로 받을 것인지에 대한 결정권은 여전히 주주에게 있는 것이다. 따라서 주주의 금전배당청구권은 주주총회의 특별결의에 의해서만 부인할 수 있는 것으로 규정을 개정할 필요가 있다고 생각한다.

    2)사실상 상장회사 등 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’의 적용대상인 회사만이 이익배당에 관한 권한을 이사회에 부여할 수 있다(김순석, “이익배당의 결정과 기준일제도의 개선방안”, 「증권법연구」 제14권 제2호(한국증권법학회, 2013), 75면).  3)손진화, “개정회사법(2011년)의 체계와 논점”, 「경영법률」 제21집 제4호(한국경영법률학회, 2011), 207면.  4)안수현, “상법개정안의 배당제도 및 실무상의 문제”, 「BFL」 제20호(서울대 금융법센터, 2006. 11), 132면. 이 입장에서는 상법 제462조의4 규정이 주주로 하여금 금전배당을 받을 수 있게 하는 방안을 추가적으로 지원하고 있는데, 타당한 입법이라고 평가한다.  5)정찬형, 「상법강의(상)(제17판)」(박영사, 2014), 1136면. 이 견해는 이 점에서 현물배당이 금전배당 및 주식배당의 경우와 구별된다고 한다.  6)권기범, 「현대회사법론(제5판)」(삼영사, 2014), 1116면; 곽관훈, “현물배당의 활용 가능성 및 한계와 개선방안”, 「상사법연구」 제33권 제1호(한국상사법학회, 2014. 5), 106면 각주 7)(김재범교수의 토론요지).  7)김춘, “주식회사의 이익분배에 관한 법적 연구”, 성균관대학교 박사학위논문, 2013. 2. 228면.  8)권기범, 앞의 책, 1116면.  9)그 논거로서 주주총회의 보통결의에 의하여 현물배당을 할 수 있다는 독일주식법 제58조 제5항도 함께 열거하고 있는 견해도 있다(권기범, 앞의 책, 1116면).  10)박종복, “배당재원규제에 대한 법적 고찰”, 「외법논집」 제32집(한국외국어대학교 법학연구소, 2008. 11), 443면; 안수현, 앞의 논문, 132면.  11)최준선, 「회사법(제9판)」(삼영사, 2014), 721면 각주 1); 임재연, 「회사법Ⅰ(개정판)」(박영사, 2013), 710면.  12)개정 상법하에서 강제로 현물배당을 실시하는 것이 정당화 되기 위한 요건, 즉 법률상 주주에 대한 금전배당청구권의 부여가 강제되는 경우의 해석론에 대한 검토가 필요하다는 견해가 있다(문호준/이승환, “개정상법상 합병대가의 유연화와 현물배당”, 「BFL」 제51호(서울대 금융법센터, 2012. 1), 161면).  13)권기범, 앞의 책, 1115면; 법무부, 앞의 책, 351면; 송옥렬, 「상법강의(제4판)」(홍문사, 2014), 1169면; 이철송, 「회사법강의(제22판)」(박영사, 2014), 956면; 문준우, “한국 회사법상 재무규정의 동향”, 「법학논총」 제20집 제3호(조선대학교 법학연구원, 2013), 134면; 정준혁, “준비금제도와 이익배당”, 「주식회사법대계 Ⅲ(한국상사법학회 편저)」(법문사, 2012), 262면.  14)법무부는 “주주들이 정관에 현물배당에 대한 정관의 근거규정을 마련함에 있어서는 주주의 금전배당청구권의 인정 여부에 대하여 사전에 충분한 고려를 해야 한다”고 지적한 바 있다. 이러한 점에 비추어 보면 현물배당을 하기로 한 경우 주주의 금전배당청구권이 당연히 인정되는 것이 아니라, 경우에 따라서는 주주의 금전배당청구권이 인정되지 않을 수도 있다고 인식하였던 것으로 여겨진다(법무부, 앞의 책, 351면).  15)동지: 권기범, 앞의 책, 1116면; 김춘, 앞의 논문, 228면.

    Ⅲ. 현물의 범위 및 가치산정

       1. 현물의 종류

    현물배당에 있어서 현물의 범위에 대하여 개정상법은 ‘금전 외의 재산’이라고 규정하고 있을 뿐(상법 제462조의4 제1항), 배당할 수 있는 현물의 종류를 특별히 제한하고 있지는 않다. ‘현물’이라 함은 경제적인 가치를 가지고 있는 재산으로서 금전이 아닌 것을 말하며, 주식, 사채, 옵션16) 기타의 재산을 포함한다.17) 현물배당을 함에 있어 각 주주에게 배당될 금액이 다른 경우가 많을 것이므로, 배당의 재원으로 사용될 현물은 가분적이어야 하고 그 평가가 용이한 것이어야 한다.18) 통상적으로 대체가능한 것으로서, 예를 들면 자회사주식이나 배당을 하는 회사가 투자하고 있는 회사의 주식, 또는 자산‧기금에 대한 비율적 지분을 들 수 있다.19)

    이러한 현물의 특성과 주주평등의 원칙, 현물평가에 관련된 문제점 등을 고려하여, 현물배당에 있어 현물의 범위는 ‘대차대조표상의 자산의 부에 기재할 수 있는 종류물’로 제한하는 것이 타당하다는 견해가 있다.20)21) 이에 대하여 현물배당에서의 현물은, 현물출자의 경우와 마찬가지로, 대차대조표 상의 자산의 부에 기재할 수 있고 주주평등의 원칙을 해하지 않으며, 시장에서 유통‧처분이 가능한 것이면 충분한다는 견해가 있다.22)

    생각건대, 현물의 가치산정이 용이하지 않은데다가 가치산정 결과의 공정성을 확보하기 어렵다는 점을 고려할 때, 대차대조표상의 자산의 부에 기재할 수 있는 것이어야 한다. 또한 당해 현물의 가분성이 없거나 부족하여 그 현물을 배당하는 것이 주주평등의 원칙에 반하지 않는 한 상법규정의 문언을 벗어나 임의로 그 범위를 종류물로 제한하는 것은 타당하지 않다고 본다.23) 따라서 대차대조표상의 자산의 부에 기재할 수 있고 시장에서 유통 및 처분할 수 있는 것이면 충분한다는 견해가 타당하다. 참고로 현물배당과 관련하여 델라웨어주 회사법 제173조는 현금배당 외에 재산, 당해 회사의 주식으로 배당을 지급할 수 있음을 명문화하고 있다. 뉴욕회사법 제510조도 사채, 기타 재산, 다른 회사의 주식과 사채로도 지급을 허용하고 있다.24)

       2. 자기주식이 현물배당의 대상인지 여부

    회사가 배당을 함에 있어서 해당 회사가 보유하고 있는 자기주식으로 현물배당을 할 수 있는지 여부에 관하여는 긍정설과 부정설이 대립하고 있다.

    2.1. 긍정설

    해당 회사가 보유하고 있는 자기주식으로 현물배당을 할 수 있다는 견해 이다.25) 이에 의하면, 개정상법이 현물배당의 목적물을 특별히 제한하고 있지 않고, 현물배당과 주식배당은 그 요건이 다르며,26) 회사가 보유하고 있는 자기주식도 현물재원성을 가지고 있다는 점27)에서, 자기주식을 현물배당의 대상으로 하여도 문제될 것이 없다고 한다. 또한 독일주식법의 해석론으로서도 긍정설이 유력하다고 한다.28) 전술한 델라웨어주 회사법 제173조도 명문으로 인정하고 있다.

    한편, 이러한 입장에 입각하면서도 입법론적으로는 주식배당에 관한 상법 제462조의2 제1항의 문언에서 ‘새로이 발행하는’ 부분을 삭제하는 것이 바람 직하다는 견해29)가 있다. 그리고 자기주식에 의한 현물배당은 주식배당과 경제적 실질이 동일하다는 점에서 규제차익의 방지와 실무상의 혼란을 방지하기 위하여 법률에서 명시적으로 자기주식을 배당재산에서 제외해야 한다는 견해30)도 있다.

    2.2. 부정설

    해당 회사가 보유하고 있는 자기주식으로 현물배당을 할 수 없다는 견해 이다.31) 즉, 상법 제462조의2 제1항에서 회사가 주식을 배당할 경우에 ‘신주로써만’ 하도록 한 것은 사내에 현금을 유보하여 신주발행을 대체하도록 하고 있는 것이다. 그러므로 이러한 입법취지에 비추어 볼 때 자기주식의 현물배당은 금지되는 것으로 해석하여야 한다는 것이다.32) 또한 회사가 자기주식을 주주에게 배당하면 기업회계상 자본조정항목 중 자기주식 항목이 감소하고 자기주식 처분손실이 증가하는 방식으로 이를 처리해야 되므로 배당가능이익은 전혀 감소하지 않게 된다. 따라서 자기주식의 현물배당을 이익배당으로 보기 어렵고 회사가 무상으로 자기주식을 처분하는 것으로 이해하여야 한다고 한다.33) 참고로 일본의 회사법에서는 자기주식, 신주예약권, 사채 등을 배당할 경우에는 배당절차 이외의 별도의 절차를 필요로 하므로, 자기주식에 의한 현물배당은 인정되지 않는다(일본회사법 제454조 제1항 제1호).

    2.3. 소 결

    자기주식에 의한 현물배당과 주식배당은 회사의 순자산액에 영향을 주지 않는다는 점에서 경제적 실질이 동일하다.34) 또한 자기주식의 법적 성질은 미발행주식이고 자기주식의 처분은 자본거래이며, 회사가 보유하고 있는 자기주식의 처분하는 경우의 효과가 신주발행과 유사하다는 입장35)에서는, 이론적으로 자기주식을 현물배당 할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 일본의 경우에도 회사법상 자기주식처분의무가 없으므로 회사는 자기주식을 금고주로서 계속 보유할 수 있지만 소각된 것과 같이 미발행수권주식으로 취급된다. 또한 자기주식의 거래는 자본거래로서 인식되고,36) 자기주식을 처분하는 경우에는 신주발행과 동일하게 취급된다는 점에서(일본회사법 제199조 이하), 자기주식에 의한 현물배당은 인정되지 않는다. 영국은 예외적인 경우에 한하여 회사가 자기주식을 금고주로 보유할 수 있고, 기존주주에게 자기주식을 매각하는 것은 신주의 발행과 동일하므로 신주의 배정에 관한 규정을 준용한다(Companies Act 2006, section 560(2)(b)).37)

    그리고 후술하는 바와 같이(Ⅳ.2.) 자기주식을 현물로 배당하였으나 위법한 현물배당으로 무효가 된 경우에 이미 행사된 의결권의 처리에 대한 난점이 있다는 점에서도 자기주식을 현물에서 제외하는 것이 타당하다.

       3. 현물의 가치산정

    3.1. 현물의 가치산정기준

    3.1.1. 서언

    개정상법에서는 앞서 언급한 것과 같은 취지로 현물배당제도가 도입되었으나, 배당재산에 대한 평가기준의 미비로 인하여 거의 활용되지 못하고 있는 실정이다.38)39) 현물의 가치산정이 중요한 것은 현물배당을 받는 주주와 금전배당을 받는 주주 간에 주주평등의 원칙이 문제될 수 있고,40)41) 자본금 충실의 원칙을 침해하거나 채권자의 이익을 해할 우려도 있기 때문이다.42) 특히 배당가능이익의 범위 내에서 현물배당이 이루어졌는지 여부43) 와 적립해야 할 이익준비금의 범위44)를 판단함에 있어서도 현물의 가치산정이 매우 중요한 의미를 가진다.

    그러나 2011년 개정상법은 현물배당에 있어서 해당 현물에 대한 구체적인 가치산정방법이나 기준 등에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않다. 사정이 이렇다 보니 해석론으로서 현물의 가치산정기준에 관하여 견해가 갈리고 있다.

    3.1.2. 학설의 대립

    3.1.2.1. 장부가액 또는 대차대조표 가액

    현물배당에 있어서 현물에 대한 가치평가의 기준을 회사의 장부상의 가액에 의하여야 한다는 견해이다.45) 이에 의하면, 현물에 대한 가치평가의 기준은 배당에 따른 회사의 권한을 제한하는 원칙이다.46) 또한 회사의 장부상의 가치는 회계감사인의 감사가 이루어진 관련 계정들을 바탕으로 한다는 점에서 법률상의 공정성과 정당성을 갖춘 하나의 기준이 될 수 있다. 따라서 이를 기준으로 할 경우 자산가치에 대하여 전문가의 조언과 평가를 위해 지급 하는 비용을 절감할 수 있다고 한다.47) 그리고 배당가능이익은 회사 대차대 조표상의 순자산액을 기초로 산정하므로, 배당되는 현물의 가치가 배당가능 이익 범위 내인지 여부를 판단함에 있어서도 배당되는 자산의 대차대조표상의 가액을 기준으로 판단하여야 한다고 한다.48) 한편, 현물에 대한 평가를 시장가격을 기준으로 하는 경우에는 장부가액으로 하는 경우보다 경제적 상황에 더 민감하고 유연하게 대처할 수 있다. 반면에 시장가격이라는 기준 자체가 명확한 것이 아니므로 회사와 주주간의 공정성 및 신뢰성의 문제가 발생할 수도 있다고 한다.49)

    이러한 입장에 입각한 입법례로서 영국은 현물에 대한 가치평가기준은 장부상의 가치(book value)로서, 현물배당의 적법성을 위하여 독립된 외부전문 가에 의한 자산가치에 대한 평가가 필요하다고 규정하고 있다(Companies Act 2006, sections 845 to 846). 미국 캘리포니아주의 2012년 개정 전 회사 법에서는 ‘기업회계기준(Generally Accepted Accounting Principles: GAAP)’ 에 따라 작성된 재무제표에 기재된 가액에 의하도록 하고 있었다(2012년 개정 전 California General Corporation Law §500(b)(2)).50)51)

    3.1.2.2. 시가 또는 실질가액

    이는 현물에 대한 평가는 시가 또는 실질가액에 의하여야 한다는 견해이다. 이 학설은 다시 그 논거에 따라, ① 2011년 개정상법 제464조에서 배당 가능이익의 공제항목에 미실현이익을 규정한 입법취지는 장부가액를 시가로 평가하여 미실현이익을 이익배당의 대상으로 하지 못하도록 한 것이라는 점에서 현물배당의 평가는 시가로 평가해야 한다는 견해52)와 ② 개정상법이 현물배당에 관한 명확한 기준을 제시하고 있지 않지만 기존 법의 해석상 시가로 이해할 수 있다는 견해,53) ③ 자산에 관한 일반적인 규정은 아니지만, 주식매수선택권(상법 제340조의2)에서는 주식에 대한 가치산정에 있어서 ‘실질가액’이라는 용어를 사용하고 있다는 점에서, 현물의 가액산정에서도 실질 가액이라는 용어를 사용할 수 있다는 견해54) 등으로 나눌 수 있다. 그리고③의 견해에 의하면, 실질가액은 그 재산에 대하여 시가가 있는 경우에는 시가가 되며, 시가가 없는 경우에는 전문가의 감정 등 합리적인 방법에 의해서 평가된 가액을 의미한다고 한다.55)

    이러한 입장을 취하는 입법례로서 일본회사법은 현물배당에 있어서 현물에 시장가격이 존재하는 경우에는 시장가격으로 하고, 시장가격이 없는 때에는 법원이 정한 금액으로 평가하도록 규정하고 있다(일본회사법 제455조 제2항, 일본회사계산규칙 제154조).

    3.1.3. 소 결

    개정상법은 현물로써 상환주식의 상환대가(현물상환), 이익배당금(현물배당), 합병교부금(현물합병)을 지급할 수 있도록 하였다. 그런데 현물에 대한 가액산정의 방법을 규정하고 있는 것은 상환주식의 상환에 관한 상법 제345조 제4항 단서뿐이다. 상법 제345조 제4항 단서는 “자산의 장부가액이 제462조에 따른 배당가능이익을 초과하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 상법 제354조 제4항 단서의 입법취지가 자산의 부당평가로 인한 회사의 손해를 막고 회사의 자본금충실의 원칙과 자산평가의 공정성을 확보하기 위한 것이라는 점에서 보면, 현물배당을 함에 있어서도 이러한 취지를 살려야 할 필요가 있다. 다만, 상법 제345조 제4항 단서의 규정에 관하여는 입법상의 착오 내지 오류가 있다는 점에서 “자산의 ‘시가 또는 공정한 가액’이 ‘상환가액’을 초과해서는 아니된다.”라고 개정하여야 한다.56) 이와 같이 개정된 규정을 전제로 현물배당의 경우에도 유추적용 할 수 있다고 생각된다. 더 나아가 현물상환‧현물배당‧현물합병에 있어서의 현물의 가액평가기준을 동일하게 규정할 수 있는지 여부에 관한 면밀한 검토도 필요하다고 생각된다.

    한편, 현물에 대한 구체적인 가치산정기준 내지 방법에 관하여 기업의 자율성을 보장한다는 관점에서, 현물의 가치산정기준 내지 방법을 정관에 정하도록 회사의 선택에 맡기는 것이 좋다는 견해가 있다.57) 그러나 해당 가치산정기준에 주주들이 동의하지 않는 경우에 불필요한 분쟁이 발생할 수도 있고, 현물배당 자체를 기피할 가능성도 있다. 그러므로 앞에서 언급한 제345 조 제4항 단서를 준용하는 규정을 두어 규율하는 것이 타당하다고 생각된다.

    16)‘금전 외의 재산’에 포이즌필(poison pill) 같은 권리나 옵션이 포함될 수 있을지 의문이고, 유가증권 법정주의에 따른 제약이 존재하므로 그 활용가능성은 적다(김태진/이동건, “미국법제하에서의 적대적 M&A 방어방법의 한국 법제하에서의 활용가능성”, 「증권법연구」 제8권 제2호(한국증권법학회, 2007), 318면).  17)송종준, “주식회사 회계규정의 개정과 과제”, 「기업법연구」 제20권 제4호(한국기업법학회, 2006. 12), 87면; 최준선, 「2011 개정상법 회사편 해설」(한국상장회사협의회, 2011), 185면. 한편, 법무부에 따르면 현물로서 회사에서 생산한 제품 등도 해당된다고 한다(법무부, 앞의 책, 351면).  18)정준우, “개정상법상 자기주식의 재무관리에 관한 쟁점사항의 검토”, 「법학연구」 제15집 제3호(인하대학교 법학연구소, 2012. 11), 663면.  19)James D. Cox/Thomas Lee Hazen, Cox & Hazen on Corporations, vol. 3, 2nd ed., Wolters Kluwer Law & Business, 2003, pp. 1999~2000; Robert W. Hamilton, The Law of Corporations in a Nutshell, 4th ed., West Publishing Co., 1996, p. 500.  20)임재연, 앞의 책, 710면; 박종복, 앞의 논문, 132면; 임정하, “현물배당과 교부금합병을 통한 기업구조조정에 대한 소고”, 「법학연구」 제48집(한국법학회, 2013. 1), 381면.  21)종류물이 아닌 이상 주주평등의 원칙이 문제될 수 있고(주주들이 모두 동의한 경우는 제외), 현물배당의 경우 현물을 평가하는 문제가 제기될 수 있기 때문이다(안수현, 앞의 논문, 132면).  22)최준선, 「주식회사 자본제도 개선방안 연구」(한국상장회사협의회, 2006. 9), 128면.  23)정찬형, 앞의 책, 1136~1137면.  24)Delaware General Corporation Law §173(Declaration and payment of dividends); New York Business Corporation Law §510(Dividends or other distributions in cash or  property).  25)김정호, 「회사법(제3판)」(법문사, 2014), 670면; 이철송, “2011년 개정상법의 개요 및 세제상의 유의점”, 「계간 세무사」 통권 제129호(한국세무사회, 2011. 9), 120면; 김의석, “자기주식거래의 과세”, 「법학연구」 제15집 제2호(인하대학교 법학연구소, 2012. 7), 406면; 신기선, “개정 상법과 세무문제”, 「조세법연구」 제18집 제1호(한국세법학회, 2012), 387면.  26)이철송, 앞의 주 13)의 책, 955면; 임재연, 앞의 책, 710면.  27)김홍기, “2011년 개정상법 및 동법시행령상 회사재무분야의 주요쟁점과 해석 및 운용상의 과제”, 「기업법연구」 제26권 제1호(한국기업법학회, 2012. 3), 127면; 정준우, 앞의 논문, 663면; 황현영, “개정상법상 자기주식 관련 해석상‧실무상 쟁점 검토”, 「선진상사법률연구」 통권 제60호(법무부, 2012. 10), 188면.  28)권기범, 앞의 책, 1116면.  29)정준우, 앞의 논문, 663면.  30)김춘, 앞의 논문, 176~177면.  31)송옥렬, 앞의 책, 1168면; 최준선, 앞의 주 11)의 책, 721면.  32)이와 같이 해석하여야 하는 이유는, 배당가능이익으로 자기주식을 취득하거나 특정목적으로 자기주식을 취득한 경우 모두 현행 기업회계기준에 의하면 자기자본의 마이너스 항목으로 계상된다. 그런데 이를 배당할 경우 해당 마이너스 항목이 삭제되어 원상회복됨에 따라 잉여금의 자본금 전입을 통해 현금을 사내에 유보한다는 주식배당 고유의 효과가 발생하지 않게 되기 때문이다(최준선, “개정상법상 자기주식의 취득과 처분”, 「상사법연구」 제31권 제2호(한국상사법학회, 2012. 8), 237면).  33)정준혁, 앞의 논문, 263면.  34)김의석, 앞의 논문, 409~410면; 김춘, 앞의 논문, 176~177면.  35)이영철, “자기주식의 취득 및 처분과 관련된 몇 가지 쟁점”, 「기업법연구」 제28권 제3호(한국기업법학회, 2014. 9), 106면, 131~132면.  36)우리나라의 기업회계기준과 같이 대차대조표상으로 자기주식 취득대가는 순자산의 부의 공제항목으로 표시된다(일본 회사계산규칙 제76조 제2항 제5호).  37)김춘, 앞의 논문, 178면.  38)곽관훈, 앞의 논문, 123~124면.  39)개정상법 이후 현물배당을 실시한 회사는 유가증권시장 상장법인인 우진 1개사에 불과하다. 즉, 2012년 8월 기준 주주명부에 기재된 주주에게 소유주식 1주당 0.02주의 비율로 자사주를 중간배당함으로써 현물배당을 가장 처음 실시한 기업으로 조사되었다(강경진, “개정상법상 배당가능이익 계산에 관한 소고”, 「선진상사법률연구」 통권 제62호(법무부, 2013. 4), 225면).  40)문호준/이승환, 앞의 논문, 162면; 정연희, “영국의 ‘Aveling Barford Ltd v. Perion Ltd[1989]’ 판례와 현물배당의 가치기준에 관한 고찰”, 「상사판례연구」 제26집 제3권(한국상사판례학회, 2013. 9), 299~300면.  41)예를 들면, 현물배당을 받을 수 있는 주식수 요건을 높여서 지배주주에게는 회사의 핵심자산을 배당하면서 대부분의 주주들에게는 현금을 지급하는 경우에, 법률과 정관에 정한 적법한 절차에 따라 배당이 이루어졌다면 이러한 배당을 위법하다고 보기는 어려울 것이다. 하지만 지배주주에게 배당되는 자산의 가치평가가 적절한지 여부 및 이에 따라 소수주주들에게 지급되는 금전이 주식평등의 원칙의 측면에서 적절한지 여부 등이 문제될 수 있다. 다만 일정수 미만의 주식을 보유한 주주들에 대하여만 금전으로 배당하는 것 자체는 주주평등의 원칙의 법률상 예외(제462조의4 제2항 제2호)에 해당한다(정준혁, 앞의 논문, 262~263면).  42)정연희, 앞의 논문, 299~300면.  43)김춘, 앞의 논문, 223~226면; 정준혁, 앞의 논문, 262~263면.  44)개정상법상 회사는 그 자본금의 2분의 1에 달할 때까지 매 결산기 이익배당액의 10분의 1 이상을 이익준비금으로 적립하여야 한다(제458조). 그런데 이익준비금 적립의 산출기준이 되는 이익배당은 금전배당과 현물배당 모두를 포함한다는 점(이철송, 「2011 개정상법 축조 해설」(박영사, 2011), 199면; 임재연, 앞의 책, 711면)에서, 이익준비금의 적립범위도 또한 현물에 대한 구체적인 가치산정 문제가 된다고 한다(문호준/이승환, 앞의 논문, 162~163면).  45)정연희, 앞의 논문, 319~320면.  46)The Company Law Review Steering Group, Modern Company Law For a Competitive Economy, Capital Maintenance; Other Issues(URN 00/880), June 2000. para. 43.  47)Companies Act 2006, Explanation Notes, para. 1154. (2014. 10. 26)  48)정준혁, 앞의 논문, 262~263면.  49)정연희, 앞의 논문, 319~320면.  50)김춘, 앞의 논문, 223~226면; 정연희, 앞의 논문, 314~316면.  51)그런데 캘리포니아주는 2012년 회사법 개정을 통하여, 이사회가 배당을 결정함에 있어서는 합리적인 회계관행과 기준에 기초하여 작성된 재무제표(financial statements prepared on the basis of accounting practices and principles that are reasonable under the circumstances), 공정한 평가(a fair valuation), 기타 합리적인 방법(any other method that is resonable under the circumstances) 중 어느 하나에 근거하도록 기존의 원칙을 변경하였다(California General Corporation Law §500(c)(1), (2), (3)).  52)곽관훈, 앞의 논문, 107면 각주 11)(김지환교수 토론 의견).  53)곽관훈, 앞의 논문, 123~124면.  54)김춘, 앞의 논문, 225면.  55)주식에 대하여는 실질가액을 상장회사의 경우에는 시가라고 보며, 비상장회사의 경우에는 기업가치평가의 문제로 귀결된다(송옥렬, 앞의 책, 965면; 이철송, 앞의 주 13)의 책, 655면; 김춘, 앞의 논문, 225면).  56)이영철, “개정상법상 상환주식의 해석상 쟁점에 관한 고찰”, 「선진상사법률연구」 통권 제66호(법무부, 2014. 4), 22~23면.  57)김춘, 앞의 논문, 226면; 송종준, 앞의 논문, 87면.

    Ⅳ. 위법한 현물배당의 효과

    위법한 현물배당의 효과에 관하여는 상법상 규정이 없다. 다만 현물배당도 이익배당의 일종이므로, 위법한 이익배당의 효과가 위법한 현물배당의 효과로서 그대로 적용된다. 즉, 상법 제462조 제1항이 규정하는 배당가능이익이 없음에도 불구하고 배당하거나 이를 초과하여 배당하는 이익배당은 무효 이다. 그 결과 회사는 위법배당을 받은 주주에 대하여 민법상의 부당이득반환청구권의 법리(민법 제741조, 제748조)에 따라 반환을 청구할 수 있다는 것이 통설이다. 따라서 위법한 현물배당은 무효라는 입장(무효설)58)에서 종래의 해석론을 현물배당의 경우에 그대로 적용할 수 있는지 여부가 문제된다. 또한 종래의 해석론을 적용할 수 없는 경우에 입법론상 어떻게 해결해야 하는지를 일반적인 현물과 자기주식의 경우로 나누어 살펴보기로 한다.

       1. 현물반환의 여부

    민법상의 부당이득반환청구권의 법리에 따라 위법한 현물배당의 경우에 현물을 반환하여야 한다는 견해,59) 현물을 반환하여야 한다는 전제하에 입법론으로 위법한 현물배당의 반환절차를 규정하여야 한다는 견해,60) 배당받은 현물을 처분해버린 경우에는 금전으로 반환하면 된다는 견해61) 등이 주장되고 있다.

    여기서 고려하여야 할 점은, 배당 후에 현물을 반환하도록 하는 경우에 배당재산인 현물의 시가가 변동된 경우에 어떻게 처리할 것인지 여부이다. 또한 주주가 현물을 처분해 버린 경우 반환하여야 할 시점에 그 현물의 가액이 금전으로 배당을 받은 주주가 배당받았던 금액과 차이가 나는 때에는 어떻게 처리할 것인지도 문제된다. 즉 반환시점에서의 현물 가액을 반환하여야 하는지 아니면 금전배당의 금액을 반환하여야 하는지가 문제된다. 왜냐하면 위법배당으로 인한 반환의무를 이행함에 있어, 현물배당에 따라 현물을 지급받은 주주와 금전배당청구권을 행사하여 금전을 지급받은 주주 사이에 회사에 대한 반환의무의 금액‧범위가 달라지게 되면 주주평등의 원칙에 반하는 문제가 발생할 우려가 있기 때문이다.62)

    따라서 입법론으로 배당가능이익에 관한 규제를 위반한 위법한 현물배당이 이루어진 경우에 법률관계의 안정성 및 주주 간의 공평성 확보, 회사채권자의 보호를 위하여 회사에 대한 반환의무의 내용을 회사로부터 교부를 받은 현물 그 자체가 아니라, 일정한 금전의 지급의무를 부담하는 것으로 규정할 필요가 있다. 참고로 일본회사법은 ‘교부받은 금전 등의 장부가액에 상당하는 금액’을 반환하도록 규정하고 있다. 따라서 일본에서는 금전배당의 경우에는 배당금액을, 현물배당의 경우에는 현물이 아니라 그 장부가액에 상당하는 금액(시가)을 반환하여야 한다(일본회사법 제462조 제1항). 또한 영국회사법도 이익배당이 현물로 지급된 경우에 이익배당과 동일한 가치의 금액으로 회사에 반환하도록 규정하고 있다.63)

    다만, 일본회사법 제462조 제1항과 같이 입법에 의하여 우리 상법상 회사에 대한 반환의무의 내용을 일정한 금전지급의무로 규정하는 경우에는 다음과 같은 사항에 주의하여야 한다. 첫째, 상법 규정에 의한 금전지급의무와 부당이득반환의무(민법 제741조, 제748조)와의 관계를 명확히 할 필요가 있다. 일본의 해석론을 보면, 무효설의 입장에서도64) 회사법에 의한 금전지급 의무를 부당이득반환의무의 특칙으로 이해하여 주주는 일본회사법 제462조에 의한 금전지급의무만 부담하고, 배당재산 자체의 반환의무는 부담하지 않는다는 견해,65) 위법한 배당은 무효라는 입장에서 일본회사법 제462조에 의한 금전지급의무와 민법상의 부당이득반환의무가 병존한다는 견해66) 등이 있다. 배당재산의 가격이 변동하는 경우에 회사재산의 확보와 회사채권자의 보호를 중시하는 입장에서는 금전지급의무와 부당이득반환의무가 병존한다는 견해가 낫다고 할 수 있다. 그러나 이러한 두 가지의 반환의무가 병존한다면 주주와 회사 중 어느 쪽이 그 선택적 행사의 권한을 가지는가에 따라 결론이 달라질 수 있게 되므로 법률관계가 현저하게 불안정하게 될 수 있다.67) 따라서 법률관계의 안정과 주주간의 형평성을 고려하여 배당재산의 현물반환의무를 부정하고, 금전지급의무를 부당이득반환의무의 특칙으로 규정할 필요가 있다고 생각한다.

    둘째, 무효설을 전제로 하는 경우에, 배당재산의 소유권은 회사에 귀속하게 되므로, 회사는 배당재산에 관하여 소유권에 기한 반환청구를 할 수 있는지 여부가 문제된다. 상법상 금전지급의무를 부당이득반환의무의 특칙으로 규정하는 경우, 위법한 현물배당을 받은 주주와 회사와 관계는 결과적으로 불법원인급여(민법 제746조)와 동일한 관계가 된다. 그리고 그 효과로서 배당재산의 소유권은 주주에게 귀속하고, 회사는 소유권에 기초한 반환청구를 할 수 없는 것으로 해석하거나,68) 회사가 스스로 재원규제에 위반한 현물배당을 하면서 상법상 금전지급의무에 관한 규정의 취지에 반하여 소유권에 기한 배당재산의 반환을 청구하는 것은 신의칙(민법 제1조 제2항)에 반하므로 허용되지 않는다고 해석하여야 한다.69) 따라서 금전지급의무를 이행한 주주의 현물에 대한 소유권은 주주에게 귀속하는 것으로 규정할 필요가 있다.

       2. 자기주식을 현물로 배당한 경우의 처리문제

    자기주식이 현물배당의 대상이 된다는 견해에 의하면, 위의 현물의 반환 여부에서 언급한 것과 동일한 문제가 발생하게 된다. 즉, 자기주식을 현물배당한 후에 그 배당이 위법한 배당으로 판명되어 현물인 자기주식을 반환하도록 하는 경우에 자기주식의 시가가 변동한 경우, 특히 주가가 폭등하거나 폭락하는 경우에 어떻게 처리할 것인지가 문제된다. 또한 자기주식을 제3자에게 처분한 경우에는 당해 처분의 대가로 취득한 금액이 금전배당청구권을 행사한 금액보다 많거나 적은 경우에 어떻게 처리할 것인지도 문제된다. 뿐만 아니라 자기주식을 현물로 배당받은 주주가 주주총회에서 해당 주식에 기한 의결권을 행사한 후 그 현물배당이 위법한 것으로 된 경우, 원칙적으로 그 현물배당은 무효가 되고 당해 주주는 현물로 배당받은 자기주식에 관하여는 주주로서의 지위를 상실하게 된다. 그 결과 소수주주권의 행사요건 또는 회사의 상호보유주식의 판단에 필요한 총주주의 의결권수를 산정하는데 문제가 생기는 등 당해 주식의 의결권취급에 기인한 절차에 하자가 발생할 우려도 있다.70)

    따라서 자기주식의 경우에도 전술한 바와 같이 자기주식의 현물반환의무를 부정하고 금전반환의무를 규정하는 것이 타당하다. 다만, 자기주식의 반환 전에 이미 행사된 의결권의 처리방법으로서는 위법한 현물배당이 문제되는 것이 통상 계산서류의 허위기재나 분식결산으로 이익이 과대계상된 상태에서 이루어진 후 상당한 시간이 경과하여 회사가 파산하는 등의 사유로 밝혀지는 경우가 많다. 이러한 사정을 감안할 때 이를 무효로 처리하는 것은 현실적으로 어려울 것이므로 거래안전을 위하여 유효로 하여야 할 것이다. 한편, 자기주식이 현물배당의 대상이 아니라는 입장에서는 이러한 문제는 발생하지 않을 것이다.

    58)일본의 경우에는 재원규제 위반행위의 효력에 관한 일본회사법 제462조(잉여금의 배당 등에 관한 책임) 제1항의 명문규정이 있고, 이에 관한 해석을 둘러싸고 유효설과 무효설이 대립하고 있다. 이에 반하여 우리나라의 경우에는 채권자의 반환청구에 관한 제462조 제3항이 있을 뿐, 위법한 이익배당의 효과에 관한 명문규정도 없고, 민법의 부당이득반환청구권의 법리에 의한 무효설이 있을 뿐이다.  59)김정호, 앞의 책, 670면; 송옥렬, 앞의 책, 1172면; 이철송, 앞의 주 13)의 책, 974면; 임재연, 앞의 책, 729면; 정찬형, 앞의 책, 1135면; 최준선, 앞의 주 11)의 책, 722면; 정준혁, 앞의 논문, 269면.  60)손진화, 앞의 논문, 207면.  61)권기범, 앞의 책, 1117면.  62)松井英樹, “違法な剰余金配當の效力について” 「白山法學」 第10号(東洋大学, 2014. 3), 90면; 葉玉匡美, “財源規制違反行爲の效力”, 「商事法務」 第1772号(商事法務硏究會, 2006), 36面.  63)Alan Dignam/John Lowry, Company Law, 6th ed., Oxford University Press, 2010, para. 7.15; 정연희, 앞의 논문, 311~312면.  64)일본의 경우에는 재원규제 위반의 현물배당에 관하여 유효라는 견해도 있다(相澤哲編, 「立案擔當者による新‧會社法の解說(別冊 商事法務 295号)」(商事法務硏究會, 2006), 135面; 葉玉匡美, 前揭論文, 33~40面; 村田敏一, “財源規制に違反した株式会社の剰余金配當等の規整に関する幾つかの問題(1)”, 「立命館法學」 第333·334号 下卷(立命館大学, 2010), 1490面).  65)江頭憲治郞, 「株式會社法(第4版)」(有斐閣, 2011), 250面; 小林量, “剰余金の配當規制”, 「檢證會社法(浜田道代先生還曆記念)」(信山社, 2007), 473面 이하.  66)神田秀樹, 「會社法(第15版)」(弘文堂, 2013), 280面; 彌永眞生, 「會社法の實踐トピックス24」 (日本評論社, 2009), 204~210面.  67)松井英樹, 前揭論文, 90面; 村田敏一, 前揭論文, 1486面.  68)田中亘, 「事例で考える会社法」(有斐閣, 2011), 292面.  69)吉本健一, “會社法における財源規制違反の剰余金の配當等の效力”, 「阪大法學」 第57卷 第5号(大阪大学法学会, 2008), 660面.  70)葉玉匡美, 前揭論文, 38~39面.

    Ⅴ. 인적분할과의 관계

       1. 서 언

    현물배당은 조직재편의 방법으로서 손회사를 자회사로 변경하기 위한 방법,71) 복잡한 주식보유관계를 간소화하기 위한 방편,72) 그리고 모회사주식의 처분방법73) 등으로 활용될 수 있다.74)

    특히 모회사(A)가 특정 영업을 현물출자하여 완전자회사(B)를 설립하고, 취득한 완전자회사(B)의 주식을 모회사(A)의 주주에게 현물배당하는 경우에는 인적분할과 실질적으로 동일한 효과를 거둘 수 있다. 즉, A회사(분할회사) 영업의 일부를 분할하여 B회사(신설회사)를 설립하고 출자하며, 그 대가로 취득하게 되는 B회사(신설회사)의 주식을 A회사(분할회사)의 주주에게 교부하거나(spin-off 방법) 또는 B회사(신설회사)의 주식을 원하는 A회사(분할 회사)의 주주에게 자기주식의 취득대가로 교부함으로써(split-off 방법)75) 전술한 경우와 동일한 효과를 얻을 수 있다. 따라서 자회사주식을 현물배당하는 경우에는 주주구성과 지분비율의 변동 없이 자회사와 모회사는 서로 독립적인 회사가 된다.76) 참고로 개정상법의 현물배당의 도입에 따른 구조조정방법 은, 미국에서는 spin-off 등의 방법77)을 통하여, 그리고 일본에서는 원칙적으로 물적분할만 인정하고 있지만 분할회사가 지급받은 분할신주를 주주에게 배당하는 방법78)을 통하여 이루어지고 있다.

    그런데 2011년 개정상법에 의하여 현물배당제도가 도입됨으로써, 동일한 목적을 위하여 현물배당제도와 인적분할제도가 이용되는 경우에, 두 제도를 어떻게 조화롭게 운영할 것인지 여부가 문제된다. 두 제도는 서로 상이한 수준의 규제가 적용된다는 점에서 규제를 일원화할 것인지 여부에 관하여 견해가 대립하고 있다.

       2. 학설의 대립

    2.1. 규제의 일원화가 필요하다는 견해

    개정상법이 현물배당제도를 도입하면서 현물배당과 인적분할과의 관계를 인식하지 못한 것은 입법의 미비로서,79) 양자 간에 균형이 잡힌 적절한 수준의 규제가 필요하다는 견해이다.80) 이에 의하면, 현물배당은 원칙적으로 주주총회 보통결의 또는 이사회의 결의에 의하여 결정되고, 회사설립시의 현물 출자 검사절차(제299조)와 현물배당시 배당가능이익 규제가 적용된다. 반면에 인적분할은 주주총회 특별결의에 의하여 결정되고(제530조의3 제1항, 제2항), 신설회사는 분할 전 분할회사의 채무에 대하여 연대책임을 부담하며(제530조의9 제1항), 이러한 연대책임을 배제하기 위한 채권자보호절차를 거쳐야 한다(제530조의9 제4항).

    그런데 현물배당을 이용한 조직재편이 인적분할과 그 효과가 실질적으로 동일함에도 불구하고, 현물배당제도를 이용하는 경우에 대해서는 신설회사의 연대책임과 채권자보호절차에 관한 규정이 없는 것은 문제라고 한다. 다만, 회사분할에서 연대채무가 거래를 과도하게 제약하는 문제점에 비추어 현물 배당을 회사분할에 맞추어 규제를 강화하는 것보다는 양자의 중간 정도에서 규제를 완화하는 것이 바람직하다고 한다.81)

    한편, spin-off를 위한 자회사 설립과 현물배당은 실질적으로 동일하므로 각각의 개별적 절차가 아니라 사실상의 인적분할이라는 하나의 제도를 위한 일련의 절차로 보아야 한다. 그런데 이러한 절차의 간편성으로 인하여 조직 재편에 반대하는 주주 또는 채권자의 이익을 해할 우려가 크다는 점에서 상법상 인적분할에 상응하는 주주보호와 채권자보호를 위한 조치가 필요하다는 견해도 있다.82)

    2.2. 규제의 일원화가 불필요하다는 견해

    현물배당이 인적분할에 비하여 반드시 유리한 것은 아니고, 회사의 상황에 따라 적합한 조직재편 수단을 선택할 수 있도록 별도의 규정을 두어 운용하더라도 무방하다는 견해이다. 이에 의하면, 현물배당에 있어서 자회사를 설립하면서 영업의 중요한 일부를 양도한 경우에는 영업양도에 관한 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하고(상법 제374조 제1항 제1호, 제434조), 이전되는 채무에 관하여도 채권자의 개별 동의가 필요하다고 한다.83) 또한 현물배당은 포괄승계가 인정되지 않으므로 현물출자에 의한 자회사를 설립하기 위하여는 자산, 부채, 계약 등을 개별적으로 이전하는 절차와 법원의 조사절차가 필요하다고 한다.84)

       3. 소 결

    인적분할이 연대책임(또는 개별책임 + 채권자보호절차) 규정을 통하여 채권자를 보호하는 반면에, 현물배당은 배당가능이익의 규제를 통하여 채권자를 보호하고 있다는 점에서 채권자보호의 방식이 다를 뿐이다. 또한 분할회사에 우발채무 등이 존재하는 경우, 분할회사와 신설회사가 연대책임을 부담 하는 것이 주주 입장에서 부담스러운 반면, 연대책임을 배제하기 위하여 채권자보호절차를 실행하는 경우 채권자들이 이의를 제기할 위험이 있다.85) 한편, 단순분할의 경우에 주주의 주식매수청구권 행사가 인정되지 않지만(상법 제530조의11 제1항), 현물배당의 경우에는 주주의 금전배당청구권이 인정될 수도 있다.86)

    이러한 점에 비추어 보면, 규제의 일원화를 주장하는 근거인 연대책임과 채권자보호절차가 채권자에게 반드시 유리한 것이라고 볼 수 없고, 절차적인 면에서는 현물배당이 오히려 더 번거롭다는 점에서 불리한 느낌이다. 그러므로 현물배당과 인적분할을 별개의 규정으로 운용하는 것이 회사의 조직재편에 대한 선택의 폭을 넓힌다는 점에 타당하다고 생각한다.

    71)모회사 A가 자회사 B의 주식을 보유하고 있고 자회사 B가 손회사 C의 주식을 보유하고 있는 경우에(모두 100% 소유), B가 보유하는 C주식을 A에게 현물배당을 하면 A의 손회사인 C는 A의 자회사가 된다. 이는 B로부터 A에 대한 무대가의 흡수분할을 하고, B가 보유하는 C주식을 A에게 승계시키는 방법과 같은 회사분할에 의하여도 동일한 결과를 얻을 수 있다.  72)모회사 A와 그 자회사 B가 손회사 C의 주식을 각각 보유하고 있는 경우에(A는 B의 주식 100% 소유, B는 C의 주식 60% 소유, A는 C의 주식 40% 소유), B가 보유하는 C주식을 A에게 현물배당을 하면 손회사 C는 모회사 A의 직접의 자회사가 된다. 이는 A를 완전모회사, C를 완전자회사로 하는 주식교환을 하는 방법에 의하여도 동일한 효과를 얻을 수 있다.  73)상법상 자회사가 보유하는 모회사주식에 관하여는 취득한 날로부터 6월 내에 처분하여야 한다(상법 제342조의2 제2항). 따라서 M&A나 경영통합 등에 의하여 새로이 완전자회사가 된 회사가 완전모회사가 된 회사의 주식을 보유하고 있는 경우에 당해 주식의 처분방법으로서 현물배당을 이용할 수 있다.  74)勝間田学, “現物配當 実施上の法務ポイント”, 「経理情報」 No. 1270(中央経済社, 2011. 1), 52~53面.  75)회사가 주식의 상환에 관한 종류주식(제345조)을 발행하면서 상환주식 전부 상환에 대한 대가로 자회사 주식 전부가 해당 종류주주에게 지급되는 경우에는 기존 회사와 자회사가 완전히 분리되는 형태의 split-off와 비슷한 조직재편도 가능하다고 한다(정준혁, 앞의 논문, 265면).  76)송옥렬, 앞의 책, 1168면; 곽관훈, 앞의 논문, 109면; 문호준/이승환, 앞의 논문, 161면.  77)spin-off라 함은 회사가 분할하고자 하는 영업을 현물출자하여 완전자회사를 설립한 후 그 자회사주식을 모회사 주주에게 지분비율에 따라 현물배당하는 방식을 의미한다. 지분비율에 따라 자회사주식을 배분하기 때문에 신설회사의 주주는 모회사와 동일하다. 한편, split-off는 spin-off와 같이 분할하고자 하는 영업을 현물출자하여 완전자회사를 설립하지만, 그 자회사주식을 모회사 주주 전원에게 배당하는 것이 아니라, 자회사주식을 원하는 모회사 주주에 한해서만 그 주주로부터 자기주식(모회사주식)을 취득하고 그 취득대가로 자회사주식을 교환하여 교부하는 방식을 말한다(Patrick A. Gaughan, Mergers, Acquisitions and Corporate Restructuring, John Wiley & Sons, Inc. 2002, pp. 395~396; Sidney I. Simon, “spin-offs vs. dividends in kind”, The Accounting Review Vol. 35 No. 1, American Accounting Association, 1960. p. 83; 송옥렬, “기업분할형 구조조정과 채권자보호의 정합성”, 「기업법연구」 제26권 제2호(한국기업법학회, 2012), 63면; 임정하, 앞의 논문, 381~383면; 南保勝美, “會社分割制度の解釋上の問題點について” 「法律論叢」 第79卷 第4·5合倂号(明治大学法律研究所, 2007. 3), 328面 각주 21)).  78)일본회사법은 인적분할을 폐지하고, 물적분할에서 설립회사가 분할신주를 분할회사에 교부하고, 분할회사가 이 주식의 전부 또는 일부를 ‘회사분할의 효력이 발생하는 날’에 ① 전부취득조항부종류주식의 취득대가로(split-off 방식) ② 현물배당으로 분할회사의 주주에게 교부(spin-off 방식)할 수 있도록 하고 있다(송옥렬, 위의 주 77)의 논문, 65면).  79)법무부 상법개정위원회에서는 현물배당은 자회사주식이 주로 그 대상이 된다는 점만 확인하였을 뿐 다른 특별한 논의는 없었다고 한다(송옥렬, “2011년 개정 회사법의 해석상 주요쟁점”, 「저스티스」 통권 제127호(한국법학원, 2011. 12), 72면 각주 30)).  80)송옥렬, 앞의 책, 1168~1169면.  81)송옥렬, 앞의 책, 1168~1169면. 채권자보호의 문제는 단순히 현물배당 또는 분할의 공고와 이에 따라 이의제기한 채권자에 대하여 변제 등 탈퇴권 정도만을 인정하되, 다른 채권자보호절차 및 연대책임의 의제는 폐지하는 것이 적절하고, 나머지는 법인격부인의 법리나 이사의 제3자에 대한 책임 등으로 보완하더라도 채권자보호에 문제는 없다고 한다((송옥렬, 앞의 주 79)의 논문, 71~72면).  82)임정하, 앞의 논문, 387~388면.  83)김홍기, 앞의 논문, 140~141면; 문호준/이승환, 앞의 논문, 161~162면.  84)정준혁, 앞의 논문, 263~264면.  85)동지: 정준혁, 앞의 논문, 263~264면.  86)문호준/이승환, 앞의 논문, 161~162면.

    Ⅵ. 맺음말

    개정상법이 현물배당제도에 대하여 회사의 사적자치와 주주의 보호를 조화시키려고 한 입법취지는 타당하다고 할 수 있다. 그런데 상법 제462조의4의 문언이 주주보호의 측면에서 미흡하다고 생각된다.

    현물배당의 경우에 주주에게 당연히 금전배당청구권이 인정되는 것이 아니라, 배당을 결정하는 결의에 의하여 주주에 대한 금전배당청구권을 부여하는 경우에만 인정된다고 해석할 수밖에 없으므로 이에 대한 개정이 필요하다. 또한 주주보호의 측면에서 문제가 되는 것은 이사회결의에 의하여 현물 배당을 결정하면서 주주의 금전배당청구권을 인정하지 않는 경우이므로, 이때에는 주주총회 특별결의에 의하여 결정하도록 하는 것이 타당하다.

    현물의 범위에 관하여 현물의 가치산정의 어려움과 공정성의 확보, 주주 평등의 원칙 등을 고려하여 대차대조표상의 자산의 부에 기재할 수 있는 것이면 충분하다고 보아야 한다. 한편, 자기주식이 현물배당의 대상인지 여부에 관하여는 현물배당과 주식배당은 경제적 실질이 동일하고, 자기주식처분의 효과가 신주발행과 동일하다는 입장에서 이론적으로 자기주식을 현물배당할 수 없다고 보아야 한다. 또한 자기주식을 현물로 배당하였으나 위법한 현물배당으로 무효가 된 경우에 이미 행사된 의결권의 처리에 난점이 있다는 점에서도 자기주식을 현물에서 제외하는 것이 타당하다. 현물배당에 있어 서 현물의 가치산정의 기준에 관하여는 현물에 대한 가액산정의 방법을 규정하고 있는 상법 제345조 제4항 단서 규정의 입법취지가 현물배당에 있어 서도 유사하다고 할 수 있다. 그러므로 입법상의 오류를 개정할 것을 전제로 상법 제345조 제4항 단서를 현물배당의 경우에도 유추적용 할 수 있다고 생각한다.

    이상의 논의를 종합하여 다음과 같이 상법 제462조의4 규정을 개정하는 것이 적절하지 않을까 한다.

    제462조의4(현물배당) ① 회사는 정관으로 금전 외의 재산으로 배당을 할 수 있음을 정할 수 있다. 다만, 이 경우에도 주주는 배당되는 금전 외의 재산 대신 금전의 지급을 청구할 수 있다.

    ② 현행과 동일

    ③ 제1항에 따라 배당을 함에 있어 주주가 배당되는 금전 외의 재산 대신 금전의 지급을 회사에 청구하지 못하도록 하는 경우 제462조 제2항의 규정에 불구하고 제434조의 규정에 따른 결의를 하여야 한다.

    ④ 제1항에 따라 배당되는 금전 외의 재산의 가치를 산정함에 있어서는 제345조 제4항 단서를 준용한다.

    위법한 현물배당의 효과에 관하여 민법상의 부당이득반환청구권의 법리에 근거한 무효설의 입장은 현물의 가격이 변동하거나 현물을 처분한 경우의 처리에 문제가 있다. 그렇기 때문에 입법론으로 상법상 현물반환의무가 아니라 금전지급의무를 명시적으로 규정하되, 부당이득반환의무와의 관계 및 소유권에 기한 반환청구와의 관계도 고려할 필요가 있다.

    현물배당제도와 인적분할제도가 동일한 목적을 위하여 이용되는 경우에 서로 상이한 수준의 규제가 적용되는 두 제도를 어떻게 조화시킬 것인지 여부에 관하여는 각각의 제도가 가지는 장‧단점에 따른 우월성을 평가하기 어렵 다는 점에서 회사의 조직재편에 대한 회사의 선택권을 주는 것이 타당하다.

    위에서 살펴본 바와 같이 현물배당제도가 회사의 배당결정에 대한 사적자치와 주주의 이익보호가 서로 균형을 이룰 수 있도록 보완이 필요하다. 또 한 현물의 가치산정기준과 위법한 현물배당의 효과에 대하여도 명문으로 규정하여 그 불확실성을 제거함으로써 실무에서도 현물배당제도가 활성화될 수 있도록 하여야 할 것이다.

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