현대사회의 복잡성으로 인해 다양한 형태의 가족이 점차 증가하면서, 부모 중 한쪽 또는 양쪽 부모 모두와 혈연관계에 있지 않은 자녀를 양육하는 가정이 증가하고 있다. 높은 이혼율로 인한 가족해체와 재혼가구의 증가, 불임부부의 증가로 인한 입양가정 증가 등이 이러한 다양성에 기여하고 있다.

이러한 가족구조의 변화에 따라 부모-자녀 관계에 대한 우리사회의 개념도 변화해왔다. 이전에는 부모-자녀 간의 혈연관계를 당연시하고, 친생부모의 권리(친권)를 중시했다면, 이제는 혈연관계에 있지 않은 부모도 친생부모와 동일한 법적 지위를 누릴 수 있도록 점차 부모-자녀 관계에 대한 법적, 사회적 개념이 변화해가는 추세이다. 2005년 개정된 민법(가족법)에 포함된 친양자제도1)가 한 예가 될 것이다. 그러나 여전히 혈연관계는 부모-자녀 관계의 중요한 조건이 되고 있으며, 혈연관계에 기반하지 않은 부모-자녀 관계는 진짜 부모-자녀 관계로 보기 어렵다는 사회적 편견 또한 공존하고 있다. 이러한 이유로 재혼가구의 가족들은 여전히 가족으로서의 정체성을 의심받고 있으며, 대다수의 양부모들은 자녀를 사회적 편견으로부터 보호하고자 입양아동을 친자로 입적하고 있다.

또한 현대사회의 복잡한 가족관계는 혈연에 기반한 부모-자녀 관계와 법적, 사회적 관계에 근거를 둔 부모-자녀 관계 간의 긴장을 만들어낼 우려가 있다(Edwards et al., 1999; Meyer, 2006). 예를 들어 재혼가정의 아동은 친양자제도가 시행되기 전에는 낳아준 부(모)와 계부(모) 모두와 함께 살면서 사실상 부모-자녀 관계로 살아가지만 법적으로는 계부(모)와는 법적인 부모-자녀 관계가 성립되지 않기 때문에 사회적 통념상의 가족관계와 법적 관계 간 갈등의 소지가 존재해왔다. 또한 입양아동을 친자로 입적한 입양가족의 경우, 입양부모 사망 이후 상속 등의 문제에 부딪혔을 때, 친인척이 친생자부존재확인의 소(訴) 등을 통해 입양아동의 자녀로서의 권리를 박탈함으로써, 사실상 지속되었던 부모-자녀 관계를 해지하는 결과를 가져오기도 한다.

이러한 갈등관계는 부모-자녀 관계를 규정하는 국내법이 그동안 현실적인 요구를 반영하지 못하고, 빠르게 진행되어 온 우리 사회의 가족구조의 다양화와 가족관계의 변화에 효과적으로 대응하지 못했기 때문으로 여겨진다. 법의 궁극적인 역할은 사회제도 상의 혼란을 줄여주고, 국민들의 복지를 증진시키는 것이라고 보았을 때, 향후 이러한 갈등을 해소하고, 현대사회의 다양한 가족구조를 아우르기에 적합하며, 특히 아동권리를 충분히 보장할 수 있는 방향으로 법 개정이 이루어져야 할 것이다.

법적인 관점에서 보면 부모-자녀 관계는 혈연관계에 기반하는 것을 원칙으로 하지만, 이에 대한 유일한 예외가 입양에 의한 부모-자녀 관계이다. 입양은 아동과 그의 친부모가 아닌 사람 사이에 친자관계를 맺게 하는 법적, 사회적 과정으로, 자연적인 혈연관계가 인위적인 법적 관계로 전환된 것이기에 입양의 배경이 되는 시대적인 가치관과 문화에 따라 그 목적과 기능이 달라지게 된다(박정렬, 1994). 따라서 입양제도의 변천과정은 우리 시대의 가치관과 인식 변화를 반영하고 있다고 볼 수 있으므로 국내법에 나타난 부모-자녀 관계의 개념적 변천과정은 입양제도의 변화과정을 중심으로 살펴볼 수 있을 것이다. 이에 본 연구에서는 국내 입양제도의 변화과정을 중심으로 우리나라 법률상 나타난 부모-자녀관계가 어떻게 변화하고 있는지를 살펴보고자 한다.

현대사회에서 입양의 목적은 친생부모가 양육할 수 없는 아동에게 다른 영구적인 가정을 찾아주는 것으로, 궁극적으로 아동의 복지를 위한 제도라고 볼 수 있다. 그러나 입양제도의 오랜 역사에서 이렇듯 현대적인 의미에서의 입양이 시작된 것은 얼마 되지 않으며, 과거의 입양제도는 가(家)를 위한 제도로서 기능해왔다. 본 연구에서는 입양제도가 가를 위한 제도, 부모를 위한 제도에서 어떻게 아동을 위한 복지제도로 변화되어 왔는지를 고찰해보고, 아동권리의 관점에서 변천과정을 분석해보고자 한다.

한편, 국내의 입양제도는 민법상의 일반입양과 친양자입양, 그리고 입양특례법에 의한 입양 세 가지로 구분되고 있는데, 이처럼 입양의 목적에 따라 관련법을 여러 가지로 규정하는 것은 어느 국가에서도 찾아보기 힘든 사례이다. 본 연구에서는 각각의 법이 갖고 있는 문제점과 개선방안을 비교분석하는 방식으로 관련법들을 통합적으로 고찰해보고자 한다.

또한 본 연구에서는 국내 입양제도의 변천과정에서 나타나는 특성을 외국의 관련 법률 등과 비교, 분석하여 아동권리의 측면에서 그러한 개념의 적절성을 검토하고 개선방안을 도출하고자 한다. 이러한 법률상의 개념 변화가 중요한 이유는 부모-자녀 관계의 개념을 어떻게 정의하느냐에 따라 부모로서의 권리와 아동의 권리가 달라지기 때문이며, 이러한 법률 및 제도는 우리사회의 변화를 반영하기도 하지만, 또한 국민들의 의식을 선도하는 역할도 하기 때문이다.

따라서 아동권리의 관점에서 입양관련 법을 고찰한 본 연구의 결과를 통해 입양관련 법이 아동권리를 보다 강화하는 방향으로 개정되는데 일조할 수 있을 것이다. 이는 직접적인 이해당사자임에도 불구하고, 정책 형성이나 입법 과정에서 직접 목소리를 낼 수 없는 아동권리의 옹호라는 측면에서 매우 중요하다고 볼 수 있다.

1)양친과 양자를 친생자관계로 보아 종전의 친족관계를 종료시키고 양친과의 친족관계만을 인정하며, 양친의 성과 본을따르도록 함. 다만, 부부일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자 간의 친족관계는 그러하지 아니함.

국내 입양관련 법에 관한 연구는 주로 법학적인 관점과 사회복지학적 관점에서 이루어진 것으로 구분된다. 근래에 이루어진 연구를 중심으로 살펴보면 먼저 법학적인 관점에서는 친양자제도의 도입을 전후하여 비교적 많은 연구가 이루어졌는데, Frank(2002)의 논문에서는 완전양자제도(친양자제도)가 도입되기 전, 완전양자제도의 효과와 장점 등을 밝히면서, 완전양자제도야말로 입양제도의 국제적인 발전경향에 부합되는, 입양아동의 복리를 위한 유일한 대안임을 주장한 바 있다. 고형석(2008)은 친양자제도가 도입된 이후, 친양자제도의 의의와 필요성, 친양자제도의 주요한 내용과 효과를 설명하는 한편, 현행 친양자제도의 개선방안을 제시하고 있다.

김상용(2009)의 연구에서는 민법상 일반입양 제도의 문제점을 다루면서 일반입양의 경우 양부모가 되려는 사람에 대해 아무런 검증절차도 없는 점, 친생부모가 부모로서의 의무와 책임은 전혀 이행하지 않으면서 입양에 반대하는 경우 입양이 성립되지 못하는 문제, 파양 시 아동을 보호할 수 있는 제도적 장치가 갖추어져 있지 않은 점 등을 제기하며, 아동의 복리를 위한 입양법이 되기 위해서는 이러한 문제점을 개선할 필요가 있으며, 특히 입양아동이 성장하는 과정에서 사회적 불편을 겪지 않도록 배려해야 할 필요성으로 인해 친양자 제도가 도입되었음을 밝히고 있다. 이현재(2007)는 민법상의 일반입양에서 친권자에게만 입양대락권 및 입양동의권을 주는 현행법의 태도 및 해석을 반대하면서, 친권자 아닌 부모에게도 입양동의권(입양거부권)을 주어야 한다는 주장을 제기하고 있다.

한편 비교법적 관점에서 주요 국가의 입양법에 대해 소개하고, 이를 근거로 국내 친양자제도 도입의 필요성을 주장하거나 친양자제도에 대한 시사점을 도출한 연구들도 있는데, 이병화(2002)는 친양자제도 도입 시에 발생할 수 있는 주요 문제를 영국, 미국, 프랑스, 독일 등 선진국의 친양자제도에 대한 비교법적 고찰을 통해 살펴보았으며, 홍창우(2008)의 연구에서는 프랑스, 독일, 영국, 미국, 일본의 관련법에 대한 고찰을 통해 새롭게 도입된 우리나라 친양자제도의 내용을 외국의 관련법과 비교하여 분석하고 있다.

김미경(2010)은 프랑스 양자제도의 입법연혁과 완전양자제도의 주요 내용을 소개하며, 우리나라 친 양자제도에의 시사점을 제안하고 있으며, 정광수(2004)는 미국의 입양법을 입양유형, 입양의 요건 및 절차, 입양의 법률적 효과와 입양취소와 관련된 내용을 중심으로 소개하고 있다.

장복희(2010)와 이병화(2003)의 연구에서는 입양에 관한 국제협약의 내용을 소개하고, 헤이그 입양협약 가입의 필요성을 주장하며, 국제입양협약을 이행하기 위하여 국내법을 어떻게 정비해야 할 것인지 그 개선방안을 제시하고 있는데, 공통적으로 국제입양에 관한 법률제정의 필요성 및 입양촉진 및 절차에 관한 특례법 개정안을 논의하고 있다. 또한 석광현과 이병화(2010)의 연구에서도 국제아동입양 협약(헤이그입양협약 및 UN 아동권리협약)의 주요 내용을 검토한 후, 이러한 입양협약의 내용들이 미국 각 주와 영국, 독일, 프랑스, 중국 등에서 어떻게 적용되고 있는지 그 입법례를 검토하고, 입양협약과 국내법의 관계를 중심으로 입양협약 가입을 위한 국내 이행사항을 제시하고 있다.

이처럼 법률적 관점에서 이루어진 연구들은 대체로 민법상의 일반입양 또는 친양자제도에 중점을 맞추어 해석상의 논점을 제기하고, 대안적인 해석을 제안하고 있거나, 주요 국가들 중 한 국가 또는 여러 국가의 관련법을 분석한 후 비교법적 관점에서 친양자제도의 개선방안을 논의하고 있으며, 일부 연구에서 국제입양에 관한 협약을 근거로 국내 입양법의 정비를 제안하고 있다.

한편, 사회복지적 관점에서 이루어진 연구들은 주로 요보호 아동을 대상으로 하는 입양특례법만을 중심으로 문제점과 개선방안을 고찰해왔다. 박정렬(1994)은 한국의 입양정책을 관련법 제정시점을 기준으로 제1기(한국전쟁 이후～고아입양특례법 제정 이전), 2기(고아입양특례법 제정 이후～입양특례법 제정 이전), 제3기(입양특례법 제정 이후～해외입양 개방책 이전), 제4기(해외입양개방책 실시 이후～현재)로 구분하여 그 변천과정을 분석, 평가하고 있는데, 그는 입양정책의 명목적 정책목표와 실제적 정책목표와의 괴리로 인하여 입양정책의 목적이 왜곡되었으며, 그 결과 명목상의 정책목표인 아동복지가 저해되었다고 평가하였다. 배태순(1998)은 국내입양의 주요한 문제로 불법입양의 증가, 비밀입양을 지향하는 점 등을 지적하면서, 입양자녀의 호적입적절차에 관한 제도적 정비(인우보증인 제도 폐지 등), 불법입양 적발 시 처벌대상자 명시 및 처벌강화 등 불법적인 개인입양 지양을 위한 개선 방안 및 법 개정방안을 제안하고 있으며, 국내 입양실무의 개방성을 위한 입양사후관리규정강화, 입양가정에 대한 지원 확대 등을 제안하고 있다. 이현우(2003)의 연구에서는 민법과 입양특례법을 모두 포함하여, 입양당사자의 자격요건, 입양절차 및 효력, 사후관리, 입양의 취소 및 파양, 입양비용 및 국조보조 등의 분석틀 내에서 우리나라 입양법의 문제점을 분석하였으며, 그 개선방안으로 입양부모자격기준 개정(일부 요건의 완화), 불법입양 지양을 위한 방안 마련, 입양동의권 개정, 입양아동의 호적입적 절차 개정, 법원의 판결에 의한 입양허가제 도입, 입양정보관리의 강화, 파양규정 개정안 등을 개선방안으로 제시 하고 있다. 최근의 연구로 김유경 외(2010)의 연구에서는 국내외 입양관련 법․제도를 비교한 결과, 입양부모 자격기준 강화, 입양대상 아동 확대, 입양의 허가적 요건 강화, 15세 미만 입양아동의 동의 요건 신설, 실효성 있는 입양가족지원 정책의 필요성 등을 제시하고 있다. 김효진과 이재연(2011)은 국내 입양관련 법을 일본, 스웨덴, 노르웨이, 영국 등의 관련 법률과 비교하여, 입양허가제도의 도입, 입양배치의 신중함과 더불어 파양 및 입양취소 절차에 관한 규정 강화, 입양절차에서 아동의 견해 존중, 입양부모 자격요건 강화 등을 제안하고 있다.

이처럼 기존의 연구들은 법학적 관점의 논문에서는 민법상의 입양을, 사회복지적 관점의 논문에서는 입양특례법을 주로 다루고 있는 경향을 보인다. 이현우(2003)의 연구에서 민법상의 입양과 입양특례법 상의 입양을 모두 다루고 있기는 하나, 어디까지나 당시 현행법의 관점에서 각각의 문제점과 개선방안을 도출하였을 뿐, 민법상의 입양제도와 입양특례법상의 입양제도를 모두 포괄하여 입양제도의 변천과정을 통합적으로 분석하고 있는 논문은 거의 없다.

이에 본 논문에서는 민법상의 입양제도와 입양특례법 상의 입양제도를 모두 포괄하여 그 변천과정을 분석하고, 아동권리의 관점에서 국내 입양법의 전체적인 방향성 및 개선방안을 제시하고자 한다.

본 연구에서는 각 시기별 민법과 입양특례법의 변천과정을 살펴보고, 기존의 입양관련 법에 관한 문헌자료 검토를 통해, 1945년 광복 이후부터 현재에 이르기까지 민법의 일부인 국내 가족법과 입양특례법에 나타난 입양제도의 변화과정 및 각 시기별 특성을 분석하였다. 또한 이들 법률의 내용을 주요 선진국의 관련 법률과 비교하여 현재 국내 입양관련 법에 나타나고 있는 주요 문제점을 논하고, 이를 토대로 입양절차에서 아동권리를 증진시킬 수 있는 법률적 개선방안을 제시하였다.

연구의 분석틀은 크게 입양의 목적 및 부모-자녀 관계로 설정하였는데, 입양법에 나타난 입양의 목적이 가(家)를 위한 것이 아닌 아동복지를 위한 것일수록, 그리고 입양으로 인해 형성된 부모-자녀 관계가 친생부모-자녀 관계와 유사할수록 아동권리의 관점에서 바람직한 것으로 평가하였다. 이 때, 법에 명시된 입양의 목적과 실제적 목적에 괴리가 있을 수 있으므로(박정렬, 1994), 입양법에 제시된 입양부모 및 입양아동의 자격기준, 입양절차(입양동의 및 파양절차 포함) 등의 내용을 중심으로 입양의 실제 목적을 파악하고자 하였다. 또한 입양아동이 입양되었다는 사실로 인한 차별을 경험하지 않고, 친생자녀와 동일한 권리와 지위를 누릴 때, 입양부모-자녀 관계가 친생부모-자녀 관계와 유사하다고 규정하였다.

본 연구에서는 기존자료에 대한 문헌분석 방법을 사용하여 연구를 실시하였다. 분석대상 자료는 각 시기별 민법 및 입양특례법, 그리고 양 법을 모두 포함한 입양관련 법의 내용을 법학적 또는 사회복지적 관점에서 해석하고 문제점과 개선방안을 제시한 논문들이다. 또한 주요 선진국의 입양관련 법에 대해 분석한 논문들을 검토하여 국내 입양법의 개선방안에 대한 시사점을 얻고자 하였다. 우리 민법은 대륙법계에 속하므로 같은 대륙법계에 속하는 독일, 프랑스의 민법을 검토하였으며, 영미법계에 속하는 영국과 미국의 입법례는 비록 우리와 법체계는 다르지만 전 세계적인 영향력을 갖고 있으므로 함께 검토하였다. 특히 입양제도의 발전방향에서 국제적인 추세는 ‘완전입양’을 지향하고 있는 바, 이들 국가 들은 모두 이미 완전양자제도를 도입한 국가들이라는 공통점이 있으며, 프랑스는 우리나라와 더불어 일반양자와 완전양자가 병존하는 소수의 국가들 중 하나이다.

우리나라는 1945년 광복을 맞은 이후에도 1958년 2월 22일 법률 제471호(이하 ‘제정 민법’)로 우리 민법전을 제정하여 1960년 1월 1일부터 이를 시행할 때까지 여전히 일제가 제정한 조선민사령을 시행 하였다. 위 조선민사령 제11조 제1항에 따르면 친족 및 상속의 영역에서는 일본의 민법이 아닌 조선의 관습이 원칙적으로 적용되었다.2) 다만, 예외적으로 같은 영 제11조의2는 사후양자의 경우를 제외하고 양자는 양부모와 같은 성(姓)이 아니어도 입양될 수 있다고 규정하고 있었다. 그렇다면 민법전 제정 이전 시기의 입양제도를 파악하기 위해서는 입양에 관한 조선의 관습을 알아볼 필요가 있다.

조선은 유교를 통치이념으로 삼으면서 아들만이 제사를 주재할 수 있게 하였고, 제사의 승계를 통하여 가계가 승계되는 가족제도를 확립하였는데, 이러한 가족제도는 고려시대의 가족제도와 크게 다른것으로, 이러한 가족제도가 조선에 확고하게 자리잡은 시기는 조선 중기-후기로 알려져 있다(김주수․ 김상용, 2008)

고려는 불교국가였으므로 가계승계가 목적이 아니라 불우한 아동을 거두어 은혜를 베풀려는 목적으로 입양제도가 시행되었으며, 이에 따라 양친과 성이 다른 이성양자(異姓養子)도 당연한 것으로 수용되었으며 이성양자는 양친의 성을 따랐다고 한다(박병호, 1973; 김주수․김상용, 2008). 이러한 점에서 보면 불교국가인 고려에서는 아동복지적 차원에서 입양이 이루어졌으며, 입양제도는 아동의 가장 기본적 권리인 생존권을 보호하기 위한 차원에서 이루어진 것이라고 볼 수 있다. 그러나 조선시대로 넘어오면서, 입양제도는 전혀 다른 목적을 띠기 시작한다. 유교를 바탕으로 한 조선의 가족제도 하에서 입양제도는 전적으로 가계를 잇기 위한 제도로서만 기능하였으므로 특히 양반계층의 입양에는 다음과 같은 엄격한 제한이 부과되었다(김주수, 1991).

이러한 양반계층의 입양은 아동을 위한 입양이 아닌 철저히 가계를 승계하기 위한 목적에서 이루어 진 것으로 아동권리라는 측면에서 보면 오히려 고려시대에 비해 퇴보한 것이다. 그러나 양반계층과는 달리 일반서민층은 이성양자를 입양하여 양친의 성을 따르도록 하고 양친을 봉양하며 양친의 사후에 재산을 상속하고 제사를 모시도록 하는 등(이병수, 1981; 김주수․김상용, 2008) 오히려 현대적 의미에서의 입양과 가까운 형태를 보이고 있다.

결국 조선시대의 입양제도는 통일적인 것으로 설명하기 어려운 측면에 있었음에도, 일제의 관습조사 보고서는 조선의 관습상 양자를 할 수 있는 자는 기혼 남자에 한하며 양자로 될 수 있는 자는 양친과 같은 항렬에 속하는 남계 혈족인 남자의 자(子)로서 남자이어야 한다고 기술함으로써 조선시대 일부 양반계층만이 이상적으로 생각하였던 입양제도를 실정법의 지위까지 높였는데, 그 이유는 일제의 조사자들이 조선의 관습을 정확하게 이해하지 못했기 때문으로 보인다(이병수, 1981).

그 후 일제는 1940년 2월 11일 제령 제19호로 개정한 조선민사령 제11조의2 제1항에서 사후양자의 경우를 제외하고 이성양자의 입양을 인정하였다. 이와 같은 입법은 아동권리의 보호라는 측면에서 이루어졌다고 보기는 어려운데, 일제가 이와 같은 입법을 한 목적은 일본인 가정에 조선인 아이를 입양할 수 있도록 함으로써 조선과 일본의 동화를 촉진하는데 있었다고 한다(김주수․김상용, 2008). 결국 조선 중・후기에 양반계층을 중심으로 성립된, 가계・제사승계를 주목적으로 하는 위한 입양제도가 일제를 거쳐 해방 이후의 우리나라 입양제도의 근간을 이루게 된 것이다.

1) 제정 민법의 입양제도

1960년 1월 1일부터 시행된 제정 민법전은 제정 당시부터 명문으로 양자제도를 규정하고 있었으나, 일제시대에 성립된 입양제도를 거의 답습한 것이었다. 따라서 다음과 같은 특색이 있었다.

사후양자는 호주가 사망한 경우 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회 등이 이미 사망한 호주의 양자를 입양하는 제도이고, 유언양자는 유언에 의하여 양자를 입양하는 제도이며 서양자는 사위를 입양하는 제도로서 모두 가계의 계승을 우선적으로 고려하고 있다는 공통점이 있다.3) 예를 들어 사후양자의 경우 호주의 배우자가 사후양자를 선정하지 아니한다는 의사표시를 하더라도 호주의 직계존속이나 친족회는 법원의 허가를 얻어 사후양자를 선정할 수 있었다(제868조).

위와 같은 특색은 근본적으로 입양을 가계의 승계를 위한 도구로 보는 관점에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 그러나 제정 민법은 종래의 관습과 비교하여 볼 때 다음과 같은 점에서 ‘부모를 위한 입양’ 또는 ‘자를 위한 입양’으로 진일보한 것으로 평가할 수 있다(김주수, 1991).

이러한 발전에도 불구하고, 여전히 제정 민법전의 입양제도는 이성양자의 경우 양친의 성을 따를 수 없도록 한 점, 의사표시가 가능한 연령의 아동을 입양하는 경우에도 아동 본인의 동의를 필요로 하지 않는다는 점, 양친될 자가 부모로서 적절한 자인지에 대한 자격기준이 결여되어 있다는 점에서, 아동의 복리를 위한 입양이기보다는 부모 또는 가(家)를 위한 입양의 성격을 띠고 있다고 볼 수 있다. 또한 부모의 동의를 필요로 하고 있기 때문에, 부모가 없거나 있더라도 소재를 알기 어려운 고아의 경우 양자로 입양되는 것이 사실상 불가능했다.

2) 1990년 개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 상의 입양제도

1990년의 민법 개정에 의하여 입양제도에도 변화가 있었다. 즉, 호주의 직계비속장남은 본가의 계통을 계승하기 위하여 입양하는 것을 제외하면 일체 양자가 될 수 없었던 규정, 호주상속을 하는 양자는 양부와 동성동본일 것을 요구하였던 규정, 사후양자제도, 유언양자제도, 서양자제도가 모두 폐지되었다. 이로써 입양제도에서 가계의 승계를 위한 요소가 대폭 퇴색하였다. 그러나 여전히 부모 또는 양자를 위한 입양제도로서는 불충분하다는 비판이 있었다(김주수, 1991).

입양제도의 주요한 문제점으로는 양자가 입양 후에도 친생부모와의 관계가 계속 존속하며, 입양된 아동이 친생자와 명확하게 구분되어 가족관계등록부에 양자로 기재되고 친생부모의 성명이 기재될 뿐 만 아니라 친생부 또는 친생모의 성과 본을 그대로 따르는 것을 원칙으로 한다는 점이다. 예외적으로<입양촉진 및 절차에 관한 특례법>에 의하여 입양되는 요보호 아동의 경우에만 제한적으로 양친의 성과 본을 따를 수 있었다.

따라서 이와 같은 경우를 제외하면 입양된 아동은 적어도 외견상으로는 양자라는 사실이 공시되는 셈이 되므로 완전한 입양가족의 구성원이 되는데 제도적인 어려움이 있었다. 입양당사자들도 양자가 친생자와 같은 외관을 가질 수 있도록 양친이 양자를 친생자로 낳은 것처럼 허위의 친생자출생신고를 하는 예가 흔하였다. 그리고 대법원도 이러한 관행을 용납하여 허위의 친생자출자신고를 입양신고로 해석하여 왔다(대법원 1977. 7. 26. 선고, 77다492 판결).

또한 현행 민법에 의하면 일반입양의 경우 당사자의 합의와 신고에 의해서 간단히 입양이 성립하고, 양부모의 자격도 ‘성년에 달한 자’라는 조항만 있을 뿐, 양부모의 자질이나 입양동기, 양육능력, 가정환경 등은 전혀 고려되지 않고 있다는 점에서 미성년자인 아동이 입양되는 경우 아동의 복지와 권리를 보호하기 위한 어떠한 장치도 없다.

그러나 당사자 간 합의에 기반하여 입양이 성립되는 계약형 양자제도의 경우에도 최근 들어 입양의 성립에는 당사자의 합의 이외에 국가기관(법원)의 후견적 개입이 필요하다는 점을 인정하여 이를 명문으로 규정하고 있는 것이 일반적인 추세이며, 이러한 근거규정을 둔 이유는 입양의 성립을 당사자의 합의에만 맡길 경우 입양이 아동의 복리를 위태롭게 하는 결과로 이어질 수 있는데, 이는 입양제도의 목적에 정면으로 반하기 때문이다(김상용, 2009).

또한 민법상의 일반입양에서는 파양절차도 협의상 파양이 가능하도록 규정하고 있어, 당사자의 합의 와 신고만으로 간단하게 부모-자녀 관계가 해소될 수 있다. 그러나 파양절차에서 국가기관(법원)이 개입할 여지가 없기 때문에, 실제 파양 후 미성년인 아동을 어떻게 보호, 양육할 것인지에 대한 고려는 전혀 없는 실정이다.

따라서 친생부모와 입양부모 당사자 간의 합의에 의해 입양과 파양이 가능하도록 규정된 현행 민법 상의 일반입양은 아동권리에 대한 보호라는 관점에서 볼 때 매우 취약하며, 사실상 아동의 복리를 위한 입양제도로 보기 어렵다.

3) 2005년 개정 민법상의 입양제도

2005년 민법이 일부 개정되면서 친양자제도가 도입되어, 2008년 1월 1일부터 시행되었다(제908조의 2～8). 친양자제도는 양자와 친생부모의 관계를 완전히 단절시키고 입양아동이 완전히 양친의 친생자 와 동일하게 입양가족의 구성원이 될 수 있도록 하는 제도이다(김주수․김상용, 2008).4) 이를 뒷받침하기 위하여 양자는 양친의 친생자와 동일하게 양친의 성과 본을 따르며 등록부에도 양친의 친생자로 기록된다. 친양자제도는 부모가 없는 아동을 위한 최선의 대안이라고 할 수 있으며, 양자제도의 도입으로 양자와 친생자사이의 법적인 차별뿐만 아니라 사회적인 인식의 차별도 점차 완화될 것으로 기대된다. 친양자제도가 도입됨에 따라 현행법상으로는 종래의 일반양자제도와 친양자제도가 병존하면서 선택가능하게 되었다.

연혁적으로 살펴보면, 양자법은 계약형 양자법에서 선고(허가)형 양자법으로 변천하고 있다. 입양의 관점이 가계의 승계에서 양자의 복리로 전환되고 있기 때문이다. 계약형 양자법 하에서의 입양은 양친과 양자 간의 사적인 계약으로 성립하지만 선고(허가)형 양자법 하에서의 입양은 국가가 양자의 복리를 위하여 입양의 성립 및 사후 감독에 관여하도록 되어 있다. 따라서 친양자제도 하에서는 가정법원이 개입하여 친양자 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자입양의 동기, 양친의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 입양을 승인하며, 부적합한 경우에는 기각하게 된다.

친양자제도의 도입은 우리나라가 계약형 양자법의 시대에서 선고(허가)형 양자법의 시대로, 가계승계를 위한 입양에서 아동의 복리를 위한 입양으로 전환하는 혁신적인 계기라고 할 수 있다. 또한 기존의 민법상의 입양제도가 입양특례법에 의한 입양제도에 비해 아동권리적 관점에서 뒤떨어져 있었다면, 친양자제도는 오히려 입양특례법에서 규정하고 있는 입양제도보다 훨씬 더 선진적인 입양제도라고 평가할 수 있을 것이다.

그럼에도 불구하고 친양자제도 역시 파양절차에 있어 몇 가지 한계를 갖는데, 친양자입양에서는 일반입양에서와 같은 협의상 파양은 허락하지 않으나, 예외적으로 친양자의 패륜행위와 양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때에 한해 재판을 통한 파양을 허용하고 있다(민법 제908조의5 제1항 제1호).

그러나 이는 친양자를 혼인 중의 출생자로 인정한다는 법의 원칙에 위배되는 것으로, 실제 출생자가 패륜행위를 한다고 하더라도 부모-자녀 간의 신분관계는 어떤 이유로든 종료될 수 없기 때문이다. 패륜행위에 의한 파양사유의 인정은 친양자입양 역시 자를 위한 입양제도가 아닌 양친을 위한 입양제도 임을 나타내는 것이며(고형석, 2008), 이는 입양제도가 아동의 최선의 이익을 위해 이루어져야 한다는 아동권리협약의 원칙에도 반하는 것이다. 따라서 이러한 파양사유는 삭제되어야 할 것이다. 또한 양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 친양자의 복리를 현저히 해하는 경우에도 일반적인 부모-자녀 관계에서와 마찬가지로 친권을 박탈시키고 아동보호서비스 체계 내에서 보호하는 방안 등을 통해 이후 아동의 복리를 위한 절차를 취할 수 있을 것이다. 현행 친양자제도 하에서는 친양자입양이 취소 또는 파양된 경우, 친양자입양으로 인하여 소멸한 종전 친생부모와의 신분관계가 부활하도록 규정되어 있는데(민법 제908조의7 제1항), 만약 친생부모가 자녀를 양육할 수 없거나 적절한 보호를 할 수 있는 상황이 아니라면, 아동의 복리는 더 큰 위험에 처할 수 있기 때문이다.

결국 우리 현행법은 친양자를 부부의 혼인 중 출생자로 인정한다는 원칙을 천명하면서도, 사실상 친양자제도를 통해 성립된 부모-자녀 관계가 혈연관계에 의한 부모-자녀 관계와 차이가 있음을 인정하는 셈이다. 그러나 법은 입양아동이 새로운 가족 내에서 친생자가 가족에서 누리는 것과 똑같은 지위를 가질 수 있도록 보장해야 하며, 양자와 친생자 사이에 존재하는 법적인 차별은, 어떤 종류의 것이든 입양아동의 복리를 위태롭게 한다(Frank, 2002). 따라서 우리의 입양법은 입양아동에게도 친생자와 동일한 지위와 권리가 부여될 수 있도록 하는 방향으로 개선되어야 할 것이다.

앞서 설명한 민법전 제정 이전부터 민법상 입양제도 변천과정의 주요내용을 표로 정리하면 다음 <표 1>과 같다. 그 내용을 보면 민법상의 입양제도는 오랫동안 가(家)를 위한 입양, 부모를 위한 입양으로 기능하다가 2005년 개정 민법에서 친양자제도를 도입함에 따라, 아동을 위한 복지제도로 급격히 전환되었음을 알 수 있다. 그러나 여전히 친생부모-자녀 관계와 완전히 동일하다고 보기에는 한계가 있는 것으로 보인다.

1) 고아입양특례법

1961년 고아입양특례법이 제정되기 전까지, 입양에 대한 법적 규정은 민법에 의한 양자제도 이외에는 1952년 10월 보건복지부 훈령, 준칙 4장에 발표된 ‘후생시설에 수용된 어린이를 일정한 절차에 따라 원하는 사람에게 위탁하여 양육할 수 있다’는 규정 밖에 없었다(허남순, 1986). 당시 민법에 의한 입양제도는 가의 계승을 위한 입양으로, 양자로 될 수 있는 자의 자격요건이 매우 제한되어 있었고, 특히 외국인이 우리의 아이를 양자로 입양할 수 있는 가능성을 전혀 배제하고 있었기 때문에, 정부는 한국전쟁으로 발생한 수많은 혼혈 전쟁고아들을 국외로 입양시키기 위한 법적 근거를 마련하기 위하여 1961년 고아입양특례법을 제정하였다.

고아입양특례법은 그 목적으로 ‘외국인이 대한민국 국민인 고아를 양자로 함에 있어서 간이한 조치를 취함으로써 고아의 복리증진을 도모함’(제1조 제1항)이라고 밝히고 있으며, 실제로 이 법에 의해 많은 전쟁고아들이 국외로 입양되었다.

고아입양특례법은 1966년 개정되었는데, 주요 개정내용은 보건사회부장관의 허가를 받은 자가 아니면 고아의 입양 알선에 관한 업무를 취급할 수 없도록 하고(제5조), 입양알선기관을 두고 감독조항을 추가함으로써, 개인입양이나 사적입양에서 빚어지는 폐단으로부터 국외로 입양되는 아동을 보호하고자 규제하는 것이 주요 목적이었다(제8조).

2) 입양특례법

입양특례법이 1976년 12월 31일 제정되면서 고아입양특례법은 폐지되었다. 고아입양특례법이 전쟁 고아의 국외입양을 원활히 하기 위한 목적으로 제정된 것과 달리, 입양특례법은 국내입양을 활성화하기 위한 목적으로 제정되었다. 이를 위해 입양특례법에서는 보호시설에 수용되어 있는 부랑 어린이의 입양절차를 간소화하고, 입양아동은 양친의 성과 본을 따르도록 민법의 규정에 대하여 특례를 정하고 있다. 또한 국외입양절차를 보완하여, 보호가 필요한 아동의 국내외 입양을 쉽게 하여, 입양아동의 복리를 증진시키고자 하였다(중앙입양정보원, 2009).

이러한 입양특례법의 제정은 아동권리의 관점에서 볼 때, 가를 위한 입양제도로 기능하고 있었던 민법상의 입양제도에 비해 한층 진일보한 것이라고 볼 수 있는데, 먼저 민법전의 입양제도가 이성양자의 경우 양친의 성을 따를 수 없도록 한 것에 비해, 양친이 원할 경우 양친의 성과 본을 따르도록 한 점(제8조), 양친의 자격기준에 대해 ‘양자를 부양하고 사회의 일원으로서 교육하는데 필요한 충분한 소양과 재산을 갖고 있는 자’로 규정하고 있는 점(제5조), 입양 후 1년이 경과된 후에는 약취, 유인에 의하여 보호자로부터 이탈된 자가 양자로 되었거나 사기, 강박에 의하여 입양을 동의한 경우를 제외하고는 입양취소 청구의 소를 제기할 수 없도록 한 점(제9조)에서 입양아동이 안정된 환경에서 보호를 받을 수 있도록 고려한 것이 엿보인다5). 또한 후견인이 입양에 동의한 경우 친족회의 동의는 얻지 않아도 되도록 규정함으로써(제6조) 요보호 아동의 입양이 보다 원활히 이루어질 수 있도록 하였다. 그러나 아동을 양자로 입적될 경우 여전히 입양사실이 호적에 기록됨으로써 입양사실에 대한 비밀이 지켜지지 못하는 문제가 있음으로 인해, 많은 입양부모들은 이러한 차별을 피하고자, 불법적으로 친자입적을 하는 경우 가 빈번하였다.

3) 입양촉진 및 절차에 관한 특례법

1995년, 정부는 국내입양을 활성화하는 한편, 입양아동의 권익보호를 위하여 입양특례법을 전면 개정하였으며, 그 명칭도 ‘입양촉진 및 절차에 관한 특례법’으로 개칭하였다. 입양촉진 및 절차에 관한 특례법은 아동에 대한 국가 책임과 입양기관 서비스의 의무를 명시했다는 점에서 입양특례법에 의해 한층 진일보한 것으로 평가받는다(안재진, 2003).

입양촉진 및 절차에 관한 특례법 제3조에서는 모든 아동은 그가 태어난 가정에서 건전하게 양육될 권리가 있으며(제1항), 그렇지 못할 경우 국가 및 지방자치단체가 아동이 건전하게 양육될 수 있는 다른 가정을 제공하기 위하여 필요한 조치와 지원을 해야 한다(제2항)고 밝히고 있어, 요보호 아동에 대한 국가의 보호책임을 명시하고 있다. 아울러, 요보호 아동이 발생하기 전, 이를 사전에 예방하기 위한 국가의 책임(제21조) 및 입양가정에 대한 서비스 제공의무(제22조), 장애아동에 대한 양육보조금 지급 근거(제23조) 등을 마련하고 있다.

또한 입양기관에 대해서는 예비입양부모에게 사전 교육을 제공할 의무(제12조 제4항), 입양인들에게 사후관리 서비스를 제공할 의무(제12조 제5-6항) 등 입양기관의 서비스 제공 의무를 명시하고 있어, 입양아동의 권익을 보호하기 위한 장치를 마련하고 있다.

이러한 법 개정은 정부의 입양사업의 기본방침이 요보호 아동의 보호 및 입양가정을 위한 서비스 중심으로 변화하고 있다는 것을 보여주고 있다(안재진, 2003). 한편, 2005년 법 개정을 통해 입양취소청구의 소의 제한 기간을 1년에서 6개월로 단축시킴으로써, 입양의 안정성을 도모하고자 하였다.

4) 개정된 입양특례법

2011년 8월 4일 전면개정되어, 2012년 8월 5일부터 시행예정인 개정 입양특례법은 다음과 같은 점에서 몇 가지 중요한 변화를 담고 있다.

첫째, 요보호 아동의 입양을 ‘촉진’하고 절차를 ‘간이화’하려는 구시대적 관점을 탈피하여, 아동입양의 절차 전반이 아동의 복리를 중심으로 이루어질 수 있도록 국가가 관리감독을 강화한다는 차원에서, ‘입양촉진 및 절차에 대한 특례법’을 ‘입양특례법’으로 변경하고, 법의 목적을 기존의 ‘입양의 촉진 및 양자로 되는 자의 보호와 복지증진을 도모하는 것’에서 ‘요보호 아동의 입양에 관한 요건 및 절차 등에 대한 특례와 지원에 필요한 사항을 정함으로써 양자가 되는 아동의 권익과 복지를 증진하는 것’으로 변경하였다.

둘째, 요보호 아동의 국내입양 우선추진(제7조) 원칙을 명시하고 국외입양의 감축을 위해 노력해야 한다는 점을 적시하였다(제8조). 즉, 국가 및 지방자치단체는 입양의뢰된 아동의 양친될 자를 국내에서 찾기 위한 시책을 최우선적으로 시행하고, 이러한 조치에도 불구하고 국내에서 양친이 될 자를 찾지 못하였을 경우에 한하여 국외입양을 추진할 수 있도록 하였다.

셋째, 양친이 되기 위한 자격요건을 아동학대․가정폭력․마약 등의 범죄나 알코올 등 약물중독의 경력이 없는 자로 강화하고, 입양의 성립 전에 입양기관 등으로부터 보건복지부령으로 정하는 소정의 교육을 이수하도록 하였다(제10조).

넷째, 이 법에 따라 입양된 아동은 민법상의 친생자와 동일한 지위를 가지도록 하였는 바(제14조), 실제로 입양절차에서 입양을 하려는 자는 소정의 요건을 갖추어 가정법원에 입양허가를 청구하도록 하고(제11조), 파양의 사유를 양친이 양자를 학대 또는 유기하거나 그밖에 아동의 복리를 현저히 행하는 경우와 양자의 양친에 대한 패륜행위로 인하여 양자관계를 유지시킬 수 없게 되는 경우로 규정하는 등 (제17조), 입양 및 파양절차가 친양자 제도와 유사하게 규정되고 있다.

다섯째, 친생부모의 입양동의는 아동의 출생일로부터 1주일이 지난 후 이루어지도록 함으로써(제13조), 친생부모의 입양결정이 보다 신중히 이루어질 수 있도록 입양숙려기간을 도입하고 있다.

이 밖에 입양정보의 공개와 관련된 규정을 신설하고(제36조), 입양정보원의 설치․운영 근거를 마련 하고 있다(제26조).

이러한 개정 입양특례법은 아동권리의 관점에서 볼 때, 기존의 입양촉진 및 절차에 관한 특례법에 비해 진일보한 것으로, 기존의 법이 아동의 복지를 위한 입양제도를 인정하고 있기는 하나, 입양의 성립요건과 효과 면에서 여전히 불완전양자의 수준에 머무르고 있었다면, 개정된 입양특례법은 입양절차에서 국가기관(법원)의 개입을 명시하고, 입양아동에게 민법상의 친생자와 동일한 지위를 부여하고 있다는 점에서 완전양자제도에 가깝다고 볼 수 있다.

아래 <표 2>는 입양특례법상 입양제도의 주요한 변천과정을 정리한 것이다. <표 2>에 나타난 바와 같이, 입양특례법상의 입양제도는 애초부터 요보호 아동의 보호를 목적으로 하고 있다는 점에서 민법상의 입양과 차이를 보인다. 그러나 당연히 양친의 성과 본을 따르는 것이 아니라 양친이 원할 경우에만 성과 본을 따를 수 있도록 한 점, 그리고 양자로 입적 시 입양사실이 드러남으로써 친생부모-자녀관계와 차별을 두었다는 점에서 여전히 아동권리의 관점에서 한계가 있었다. 그러나 2011년 개정된 입양특례법을 전환점으로, 입양특례법은 역사적으로 볼 때, 계약형 양자법에서 허가형 양자법으로, 불완전입양제도에서 완전입양제도로 점차 발전해왔다고 볼 수 있다.

본 절에서는 우리나라의 입양관련 법을 비교법적 관점에서 논의하고자 입양과 관련된 UN과 EU의 기본입장 및 주요 국가들의 입양관련 법을 검토하였다.

1) UN

유엔총회는 1989년 11월 20일 아동권리협약(Convention on the Rights of the Child)을 만장일치로 채택하였다. 위 협약은 1990년 9월 2일에 발효되었는데 그 중 21조에서 입양에 관한 내용을 규정하고 있다. 위 21조에 의하면 입양제도를 인정하거나 허용하는 당사국은 아동을 위한 최선의 이익이 최우선적으로 고려되도록 보장하여야 하며, 당사국은 아동의 입양이 적절하고 믿을 만한 정보에 기초하여 적용 가능한 법률과 절차에 따라 권한 있는 관계당국의 허가를 얻어 이루어지도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 즉, 아동권리협약은 허가형 양자법을 채택하고 있다(이병화, 2003).

2) EU

유럽의회에 의하여 1967년 4월 24일에 체결되고 1968년 4월 26일에 발효된 아동의 인권에 관한 유럽협약(European Convention on the Adoption of Children)은 18세 미만의 아동을 대상으로 한 것으로서, 완전입양제도를 채택하고 있으며 입양은 아동의 최선의 이익을 위하여 행해져야 함을 명시하고 있다. 그리고 양친의 최고연령에 대한 제한 규정은 없으나 그 최저연령은 21세 이상 35세 미만자로 제한하고 있으며 입양을 위한 적격자를 결정하기 위하여 충분한 조사를 행하도록 요구하고 있다. 또한 위 협약은 입양의 성립이 아동의 복지에 합치하는가에 대하여 관계당국이 합리적으로 평가할 수 있도록 충분한 시험양육기간을 둘 것을 필수적 요건으로 하고 있다(이병화, 2003). 그러나 위 협약에 대하여도 아동의 동의권, 양친의 양자에 대한 성명변경권 등에 관하여 명문의 규정을 두지 않아서 여전히 미흡하다는 비판이 있었다(김주수, 1985).

3) 프랑스

프랑스 민법상으로 원래 입양은 성년자 사이에 한정되어 있었고, 미성년자 입양은 혈족관계, 상속관계, 친권 등의 효과가 전혀 따르지 않는 비공식후견 제도로서 기능하여 왔으나, 제1차 세계대전으로 발생한 많은 전쟁고아들을 구제하기 위하여 「1923년 6월 19일 법률」은 미성년양자를 인정하게 되었고(홍창우, 2008), 「1939년 7월 29일 법률」을 거쳐 「1966년 7월 11일 법률」에 의하여 전면 개정된 양자제도가 현재까지 큰 변화 없이 시행되고 있다. 이 법률은 입양을 완전입양(l’adoption plénière)과 일반입양(l’adoption simple)의 두 가지 형태로 규정하면서 완전입양을 입양의 원칙적 형태로 하였다.

당시 프랑스 민법상의 완전입양은 ‘가족의 재구성을 인정한 제도’로서 획기적인 입법이라는 평가를 받았다. 또한, 완전입양에 의하여 종전의 친생친자관계는 종료되고 양친과의 관계에서 새로운 친자관계가 발생하게 되어 양친자관계가 안정성을 갖게 되었으므로 아동의 복리차원에서도 일반입양보다 우월한 제도로 인식되었다고 한다.

또한 위 법률은 입양의 성공여부를 사전에 평가하기 위하여 법원이 입양을 선고하기 전에 일정기간 동안 양자로 될 자가 양친이 될 자의 주거에서 생활하도록 하는 시험입양(le placement) 절차를 도입하였다. 프랑스 민법상의 완전입양은 양자에게 양친의 성씨를 부여하며, 법원의 허가를 얻어야 하고, 원칙적으로 파양이 허용되지 않는다는 점에서 완전입양의 전형이라고 평가할 수 있다(김미경, 2010).

현재 프랑스에서 시행 중인 입양 관련 규정들은 주로 1996년 규정된 개정민법의 내용을 기초로 하고 있는데, 그 내용을 살펴보면 완전양자의 경우 양친이 될 자는 28세 이상이어야 하고, 입양아동보다 15세 이상 연상이어야 하며, 반드시 기혼일 필요는 없다. 단, 배우자의 자녀를 입양할 경우 부모의 연령하한선은 존재하지 않으며, 입양아동과의 연령 차이에 관한 요건도 10세 이상으로 완화된다. 완전양자는 양자될 자가 15세 미만인 경우에만 할 수 있으며, 양자될 자가 13세 이상인 경우 반드시 아동 자신의 입양 동의가 필요하다. 완전입양이 성립하기 위해서는 부모의 동의가 요구되며, 입양에 대한 동의는 2개월 이내에 철회할 수 있다. 또한 입양아동은 법원의 판결이 있기 전에 적어도 6개월 이상 양친될 자의 주거에서 생활하면서 시험양육기간을 거쳐야 한다.

일반입양의 경우 입양부모의 자격에 관해서는 완전입양의 규정들이 그대로 유지되나, 양자의 자격에 대해서는 아무런 제한이 없다. 따라서 성년자를 입양하는 것도 가능하며, 보통입양은 완전입양과 달리, 입양의 해소도 인정되고 있다. 즉, 중대한 사유가 있는 때에는 양친 또는 양자의 청구에 의하여 파양할 수 있다. 다만, 양친될 자의 파양 청구는 양자가 15세 이상인 경우에만 가능하다(현소혜, 2009).

한편, 프랑스는 완전입양과 일반입양을 함께 규정하고 있는 소수의 국가 중 하나인데, 프랑스에서는 입양당사자의 청구에 의하여 법원이 구체적인 경우에 완전양자와 일반양자 중 어느 쪽이 양자의 복리에 기여할 수 있는가를 결정하고 있다(Frank, 2002). 그러나 두 가지 입양제도를 규정하고 있는 프랑스의 예는 국제적으로 볼 때 예외적이라고 할 수 있으며, 프랑스를 제외한 대부분의 국가에서는 일반양 자제도를 폐지하였다.

4) 독일

독일은 2차례에 걸친 세계대전으로 인한 피해가 가장 큰 국가로서, 혼외자와 전쟁고아를 구제하기 위한 입양제도의 개정이 여러 차례에 걸쳐 이루어졌다(홍창우, 2008).

독일의 양자법은 1976년의 개정에 의하여 비로소 재산승계의 수단에서 아동복지의 수단으로 변모하였는데, 이 때 개정된 양자법에서는 법원의 결정에 의한 입양을 인정하고, 미성년양자를 원칙으로 하여 완전입양의 효력을 부여하였으며, 성년양자의 경우 친생부모와의 관계는 종료되지 않으나 미성년인 형제자매와 함께 양자로 되는 때, 미성년인 때부터 양친으로 될 자의 가정에서 양육되고 있던 때 등에는 친생부모와의 관계가 종료되고 완전입양의 효력이 주어지도록 규정하였다.

그 후 1998년에 친자관계법(Kindschaftsrechtsreformgesetz)이 제정되면서 완전입양제도에 관한 내용이 보완되었다. 이에 따르면 양친이 될 자는 적어도 25세 이상이어야 하나, 배우자의 자녀를 입양하고자 할 때에는 21세 이상이면 족하다. 또한 혼인하지 않은 자도 단독으로 입양할 수 있으나, 부부는 공동으로만 입양할 수 있다. 부부의 일방은 배우자의 자를 단독으로 입양할 수 있을 뿐만 아니라 배우자가 행위무능력자이거나 21세에 달하지 않아 입양할 수 없는 경우에도 단독으로 입양할 수 있도록 규정하고 있다.

한편 입양이 성립되기 위해서는 양자될 자 본인의 동의가 있어야 하며, 양자로 될 자가 행위능력이 없거나 아직 14세에 달하지 않았을 때에는 법정대리인이 대신 승낙한다. 양자될 자의 부모의 동의도필요한데6), 동의는 자가 생후 8주에 달한 후에 가능하도록 하였다.

5) 영국

영국은 전통적으로 혈연을 중시하여 보통법(Common Law)상 입양을 인정하지 않다가 1926년 입양법(Adoption of Children Act)을 입법하면서 처음 입양제도를 도입하였다. 그러나 영국은 최초로 입양제도를 도입하면서 미성년자에게만 입양자격을 인정하는 한편, 곧바로 완전입양제도를 채택하는 등 오로지 ‘자를 위한 입양’으로서 입양제도를 확립하였다. 현재의 입양법의 골격은 1976년의 입양법(Adoption Act)에 의하여 형성되었다. 위 1976년 입양법에 의하면 지방당국이 입양업무를 담당하며 법원이나 입양알선기관은 자의 안전과 복리를 고려하여 입양에 관한 결정을 하도록 규정하였다. 위 법에 따라 입양알선기관이 입양을 신청하면 법원은 친생부모나 후견인의 동의하에 자를 위한 자유선고를 하여 입양을 허가한다. 영국에서는 입양이 결정되기 전에 아동은 양부모와 함께 시험동거기간을 가져야한다. 입양 시에는 원칙적으로 12개월의 시험동거기간이 요구되며7) 양자와 친생부모와의 친족관계는 단절된다(이병화, 2002; 홍창우, 2008). 입양기관은 입양배치를 위하여 입양신청자, 즉 양부모될 자의 적합성에 대한 보고서를 법원에 제출해야 하며 법원의 결정을 도와야 한다(김효진․이재연, 2011). 법원이 입양선고를 내릴 때에는 양자될 자의 입양에 대한 희망과 감정을 청취하고, 아동의 연령과 이해도 등을 고려하여 그의 의견을 참작하여야 한다. 현재 입양을 규율하는 법은 2002년에 제정된 입양과 아동에 관한 법(Adoption and Children Act)이다.

이 법에 따르면 양친이 될 자는 21세 이상이어야 하고 기혼 여부는 관계없으며, 배우자의 자녀를 입양하고자 할 때에는 18세 이상인 것으로 족하다. 양자될 자는 18세 미만의 미성년자로서 미혼이어야 한다. 입양아동은 친권자 또는 후견인이 동의한 경우 또는 법원으로부터 이전 명령(placement orders)을 받은 경우 입양부모에게 인도될 수 있는데, 아동의 생모는 자의 출생 후 6주 내에는 이전 명령에 대한 동의를 할 수 없다.

한편, 영국의 경우 20세기 후반부터 입양제도에 있어 아동복지의 관점에 점점 더 큰 비중을 두게 되었는데(Masson et al., 2008), 판례법을 통해 볼 때, 영국 법원은 아동의 최선의 이익을 위한 결정이라는 원칙 하에서, 일반적으로 사회적으로 형성된 부모-자녀 관계(위탁부모 및 입양부모)보다는 친생부모에게 더 유리한 방향으로 결정을 내리는 것으로 보인다(Steiner, 2006).

6) 미국

미국에는 19세기 후반에 매사츄세츠주에 입양제도가 최초로 도입되었다. 미국에 도입된 입양제도는 다른 나라와 달리 처음부터 아동의 복지를 목적으로 하였다는 점에 특색이 있다. 미국의 모든 주가 미성년자에 대한 입양제도를 갖추고 있으며 성년자를 입양할 수 있는지 여부는 주마다 차이가 있다(Wadlington & O;Brien, 2001). 미국은 연방제를 취하고 있으므로 주마다 입양법이 다르고 명칭에도 차이가 있다. 대개는 일반입양을 직접입양(direct adoption) 또는 독립입양(independent adoption)이라고 하고 완전입양을 기관입양(agency adoption) 또는 단절입양(relinquishment adoption)이라고 한다(이병화, 2002). 다른 법 분야와 마찬가지로 통일법을 제정해 보려는 시도가 있었지만, 입양법의 경우에는 큰 효과가 없었다(이병화, 2002). 미성년의 입양에 국한하여 살펴보면, 대부분의 주에서 법원의 결정이 있어야 입양이 가능한 허가형 입양제를 채택하고 있으며 담당부서에서 양친과 그 가정이 입양에 적절한지 여부를 법원의 결정 이전에 조사한다(Wadlington & O;Brien, 2001).

또한 대부분의 주법은 입양의 효과로서 미성년자가 완전히 양친의 가정에 동화되도록 하는 규정들을 두고 있다. 다만, 친생부모와의 관계가 단절되는지 여부는 주별로 차이가 있다. 또한 과거 일부의 주는 입양 당시 알지 못하였던 피입양자의 신체적, 정신적 문제를 이유로 파양을 할 수 있도록 하였으나 최근에는 친생부모와 마찬가지로 이러한 문제는 스스로 감수하여야 하므로 파양이 허용되지 않아야 한다는 입장이 주류를 이루고 있다(Wadlington & O;Brien, 2001). 따라서 주별로 다소간의 차이가 있지만 입양이 사기, 협박 또는 부당한 영향력 하에서 행하여진 경우를 제외하면 파양은 제한되며, 이러한 측면에서 입양법은 양자의 최상의 복리를 고려하는 것이다(정광수, 2004).

다음 <표 3>에서는 UN과 EU에서 천명하고 있는 입양의 목적 및 입양성립 요건과 주요 선진국의 입양성립과정 및 그것이 국내 입양법에 주는 시사점을 정리하였다. 주요 시사점을 정리해보면, UN과 EU는 우선적으로 허가형 입양, 완전양자제도가 바람직하며, 입양적격자를 위한 충분한 조사를 실시하고, 입양 전 충분한 시험양육기간을 갖는 것이 바람직하다는 입장이다.

이러한 UN과 EU의 입장은 아동의 최선의 이익을 위한 입양제도를 위한 것이며, 대부분의 주요 선진국의 입양제도에 잘 반영되어 있다. 일반입양과 완전입양제도가 병존하고 있는 프랑스와 미국의 일부 주를 제외한 대부분의 국가에서 선고형 입양, 완전입양제도를 채택하고 있으며, 프랑스와 영국에서는 입양성립 이전 일정기간 이상의 시험동거기간을 요구하고 있다. 또한 완전입양의 경우 입양절차상의 사기, 기망, 협박 등의 극히 예외적인 사유가 아니고서는 입양취소가 원칙적으로 불가능하다.

2)일제는 조선의 관습을 조사하여 1910년 10월 관습조사보고서를 출간하였다. 위 관습조사보고서는 그 자체로는 법원(法源)이 아니었으나, 조선총독부는 이를 관습으로 인정・채택하는 경우가 많았다. 위 보고서의 내용에 대하여는 일제의 가족제도를 이식하기 위하여 조선의 전통 관습을 왜곡하였다는 비판이 있다(이병수, 1981; 김주수․김상용, 2008).  3)이 중에서 서양자제도는 본래 일본의 제도인데, 민법 제정시에 무비판적으로 수용한 것이라고 한다(김주수, 1991).  4)이러한 친양자제도는 대부분의 서구국가에서 채택하고 있는 입양제도로서, 이를 완전양자(full-adoption)라고 한다(김주수, 1991).  5)이에 대해, 1년 동안 입양취소청구의 소가 가능하도록 한 것은 그 기간이 너무 길어 입양의 안정성에 중대한 영향을 미치므로 그 기간을 단축하는 것이 필요하다는 의견이 있었다(이현우, 2003).  6)친권이 없는 부모라도 입양동의권을 가지며, 모와 혼인 중이 아닌 부 역시 동의권을 갖는다(현소혜, 2009).  7)입양신청자가 아동의 친부모인 경우는 10주 동안 함께 동거해야 하며, 입양신청자가 친부 또는 친모의 배우자라면 6개월의 동거기간을 가져야 한다. 그리고 입양신청자가 위탁부모라면 1년 동안 동거기간을 가져야 한다(김효진․이재연, 2011).

전 세계적으로 보더라도 입양제도는 역사적으로 ‘가(家)를 위한 입양’에서 ‘부모를 위한 양자’로, 다시 ‘자를 위한 양자’로 발전하여 왔으며(김주수, 1991), 입양제도의 국제적인 발전추세는 분명히 완전양자제도를 향해 나아가고 있다고 말할 수 있다(Frank, 2002).

우리나라의 입양법도 입양의 성립면에서 보면 계약형 양자법에서 허가형 양자법으로, 입양의 효과면에서 보면 친생부모의 관계가 존속하는 불완전양자에서 생가와의 관계가 단절되고 파양도 원칙적으로 불가능한 완전양자로 발전하여 온 셈이다. 이러한 입양제도의 발전과정은 입양절차 및 제도상에서 아동권리를 점차 강화하는 방향으로 나아가고 있다고 볼 수 있다. 특히 지난 2005년 이루어진 민법상 친양자제도의 도입과 2011년 8월 개정(2012년 8월 5일부터 시행예정)된 입양특례법은 우리나라 입양제도의 획기적인 발전을 보여주는 예라고 할 수 있을 것이다.

그러나 여전히 국내 입양관련 법은 몇 가지 점에서 한계를 갖는데, 비교법적 분석과정을 통해 도출 된 시사점을 기반으로 한 주요 개선사항은 다음과 같다.

첫째, 현재 국내의 입양관련법은 민법상의 일반입양과 친양자입양, 입양특례법상의 입양으로 구분되나, 모든 입양은 아동의 복리를 위하여 이루어져야 한다는 점에 원칙을 두고 하나의 법체계로 통합운영하는 것이 바람직한 것으로 보인다. 민법상 친양자제도가 도입되기 이전에는 일반입양과 입양특례법상의 입양이 목적 및 대상 면에서 많은 차이가 있기 때문에 별도의 법에 근거하여 입양이 이루어질 필요가 있었으나, 민법상 친양자제도가 도입됨으로써, 이러한 구별이 모호해졌으며, 오히려 친양자제도는 기존의 입양특례법에 근거한 입양보다 아동권리적인 관점에서 더 앞서 나간 것이 되었다. 또한 최근의 입양특례법 개정으로 입양특례법에 의한 입양은 사실상 친양자제도와 유사한 성격을 갖게 되었다. 따라서 입양특례법에 의한 입양의 경우 민법상 친양자입양에 관한 규정이 그대로 적용되도록 한다 해도 큰 무리가 없을 것으로 여겨진다. 따라서 세 개의 입양관련 법을 통합하여, 독일의 경우처럼 미성년자에 대한 입양은 친양자입양만 가능하도록 함으로써 입양아동에게 친생자와 동일한 지위를 부여하도록 하고, 성인입양에 대해서만 예외규정을 두는 것이 아동의 권리보장이라는 측면에서 바람직한 것으로 보인다. 또한 이는 효율적인 법체계 구성 및 운영을 위해서도 바람직한 결과가 될 것이다.

둘째, 현행 민법상의 일반입양은 물론이고, 친양자입양과 입양특례법에 의한 입양에서도 파양을 인정하고 있으나, 그 범위를 극히 제한할 필요가 있다. 일반입양과 달리 친양자입양 및 입양특례법에 의한 입양의 경우 입양아동은 부부의 혼인 중 출생자로 인정되기 때문에 이의 신분관계를 소멸시키는 파양은 원칙적으로 인정되지 않아야 한다(고형석, 2008). 그러나 현행법에서는 친양자의 패륜행위와 양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때에 한해 재판을 통한 파양을 허용하고 있다. 그러나 입양아동이 민법상의 친생자와 동일한 지위를 부여받는다면, 입양아동의 패륜을 사유로 파양을 하는 것은 적절치 못하며, 이러한 파양사유를 인정하는 것은 입양아동과 친생자간의 지위를 차별하는 것이므로 이러한 조항은 삭제되어야 할 것이다. 실제 주요 선진국의 입법례에서도 완전입양의 경우 원칙적으로 파양은 허용되지 않고 있다. 또한 양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 친양자의 복리를 현저히 해하는 경우에도 파양 후 입양아동의 복리를 충분히 고려한 상태에서 파양이 이루어져야 할 것이다.

일본의 경우 양친의 학대 또는 악의의 유기 등의 사유가 있고, 친생부모의 상당한 감호가 가능한 경우에 자의 복리를 위하여 특별한 필요가 있는 때에 한하여 파양청구를 인정하고 있으며, 독일의 경우 입양당사자의 의사표시 없이 입양이 이루어진 경우와 자의 복리를 해치는 중대한 사유가 있는 경우만을 파양사유로 인정하고 있다(고형석, 2008). 따라서 친양자입양의 경우 입양아동의 복리가 위험에 처하는 경우에만 제한적으로 파양이 허용되어야 할 것이며, 파양이후 아동이 무조건 친생부모에게 돌아가는 것이 아니라, 친생부모의 양육능력 등을 감안하여, 아동에 대한 적절한 양육 및 보호가 이루어지도록 조처해야 할 것이다.

외국의 경우 파양절차에서 아동의 복리를 보호하기 위하여 절차보조인 제도를 도입, 운용하고 있는데, 이는 법원이 파양절차에서 입양아동의 복리를 위하여 필요하다고 판단하는 경우 아동문제에 관한 전문가(예를 들면 입양기관의 사회복지사)를 양자의 절차보조인으로 선임하여, 아동의 과거경험과 파양에 관한 의사, 장래의 희망 등을 파악하여 전달함으로써 파양 과정에서 아동의 권리를 보호하고, 파양 후 아동의 양육과 보호에 공백상태가 생기지 않도록 예방하는 조치를 취하도록 하는 것이다(김상용, 2009).

셋째, 친양자입양 및 입양특례법에 의한 입양에서 파양을 원칙적으로 금지하고 있다는 점을 고려할 때, 양친이 될 자 및 친양자가 될 자의 친생부모 등이 신중을 기할 수 있도록 일정한 시험동거기간을 부여하는 방안을 고려해볼 필요가 있다. 프랑스에서는 6개월 이상의 동거요건을 요구하고 있으며(프랑스 민법 제345조 제1항), 독일의 경우 약 1년(독일 민법 제1744조), 스위스의 경우 2년 이상(스위스 민법 제264조)을 요구하고 있으며, 일본도 6개월 이상(일본 민법 제817조의 8)의 양육기간을 요구하고 있고, 영국도 12개월의 시험동거 기간을 요구한다(이병화, 2002; 고형석, 2008; 김주수․김상용, 2008). 입양이 일생동안 지속되는 과정이며, 입양결정이 아동의 복리를 위해 이루어지는 매우 중요한 결정이라는 점을 감안할 때, 적정 기간의 시험동거를 통해 향후 발생할 수 있는 문제를 사전에 예방하고, 입양에 대한 적절한 기대수준을 갖도록 하는 것이 필요할 것으로 보인다.

마지막으로, 입양결정과정에서 아동의 참여권을 보장하기 위한 절차가 마련되어야 한다. 친양자입양은 일반입양과 달리 법원의 허가에 의하여 발생하기 때문에 이를 위한 절차 즉, 가정법원에의 심판청구가 필요하다(민법 제908조의2 제1항). 친양자입양의 청구를 받은 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자입양의 동기, 양친의 양육능력 그 밖의 상황을 고려하여 친양자입양을 허가할 수 있으며, 친양자입양을 허가하기 전, 친양자입양이 자의 복리에 적합한 것인가를 판단하기 위하여 양친이 될 자, 친양자로 될 자의 친생부모, 후견인, 친권자 등의 의견을 들어야 하며 친생부모가 사망 그밖의 사유로 의견을 들을 수 없는 경우에는 최근친 직계존속의 의견을 들어야 한다(가사소송규칙 제62조의3). 이와 같이 가정법원이 친양자입양을 하기 전에 친양자입양이 자의 복리에 적합한 것인 가를 판단하기 위하여 위의 사람들로부터 의견수렴을 하고 있으나, 정작 친양자가 될 자는 이러한 의견수렴에서 배제하고 있다(고형석, 2008). 이러한 조항은 직접 당사자인 친양자가 될 아동의 참여를 배제시킴으로써, 아동의 복리를 전적으로 타인이 결정하는 것으로 아동 본인에게 영향을 미치는 문제에 대해 자유롭게 의견을 표현할 수 있는 권리인 아동의 참여권을 침해하는 조항이라고 볼 수 있다. 또한 민법상의 일반입양 및 입양특례법에 의한 입양에서도 만 15세 이상의 입양아동에 대해서만 본인의 동의를 구하도록 규정하고 있는데, 만 15세 미만의 미성년자이나, 중학생 또는 초등학생 고학년 이상 아동의 경우 충분히 자신의 의사를 표현할 수 있는 능력이 있다고 여겨지므로, 일정 연령이상 아동의 경우 아동의 동의를 필수요건으로 정하거나 최소한 아동의 의견을 고려하여 가정법원이 의사결정을 할 수 있도록 아동의 의견을 수렴하는 절차를 포함시켜야 할 것이다. 프랑스의 경우, 친양자가 될 자가 만 13세 이상인 경우, 중국의 경우 10세 이상인 경우 본인의 동의를 얻도록 규정하고 있다(고형석, 2008).