실질적 의미의 영유아보육법과 그 법원에 관한 연구*

The practical meaning of the Infant and Child Care Law and its source

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  • ABSTRACT

    본 연구는 분석적 법이론의 연구방법론을 연구방법론으로 하여 실질적 의미의 영유아보육법의 개념과 성격, 법체계, 그리고 이를 토대로 한 법원을 찾는 연구로서 영유아보육법 연구의 기초를 제공하는 것을 목적으로 한다. 본 연구를 위해 실정법인 ⌜영유아보육법⌟, ⌜사회복지사업법⌟, ⌜사회보장기본법⌟, ⌜대한민국 헌법⌟ 등을 대상으로 한 문헌들과 헌법재판소 판례들이 검토되었다. 본 연구의 결과는 다음과 같다. 첫째, 영유아보육법은 보육에 관한 법이다. 둘째 영유아보육법은 헌법 제34조를 최고의 가치로 하고, 사회보장기본법을 기본법으로, 사회복지사업법을 일반법으로 하는 특별법이다. 그리고 영유아보육법은 영유아의 보육을 받을 권리에 관한 법이다. 셋째, 영유아보육법은 사회보장법체계 또는 사회복지법체계에 속한다. 넷째 실질적 의미의 영유아보육법의 중요한 법원은 헌법 제34조, ⌜사회보장기본법⌟, ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령, 시행규칙, 보육에 관한 조례와 규칙, ⌜사회복지사업법⌟ 등이다.


    Using the research methodology of analytical legal theory, this paper establishes the concept and characteristics of the Infant and Child Care Act and its legal system in a practical meaning. Based on this establishment, the paper researches the source of the law to provide the foundation for the study on the Infant and Child Care Act. The paper further examines the literary research papers and various constitutional court precedents related to the Infant Child Care Law, the Social Welfare Service Law, the Framework Act on Social Security, and the Korean Constitution. The results of the study are the followings: First, the Infant and Child Care Act is a law related to childcare. Second, the Infant and Child Care Act has the following relationships to the legal system: the 34th article of the Constitution is its most fundamental basis, while the Framework Act of Social Security serves as its higher-level law, the Social Welfare Services Act is its sui generis. As well, the Infant and Child Care Act is a law about the right to have childcare. Third, the Infant and Child Care Act is under the system of Social Welfare or Social Security. Fourth, the important sources of law for the practical meaning of the Infant and Child Care Act are the 34th article of the Constitution, the Framework Act of the Social Security, the Infant and Child Care Act, the Enforcement Decree, the Enforcement Rule, the Municipal Ordinance and Rule of the childcare, and the Social Welfare Services Act.

  • KEYWORD

    영유아보육법 , 보육 , 실질적 의미의 영유아보육법 , 실질적 의미의 영유아보육법의 법원 , 영유아보육법의 체계

  • Ⅰ. 서 론

    현재 우리나라는 세계적으로 유례없는 급격한 저출산 사회로의 전환을 경험하고 있다. 1983년 합계 출산율이 인구대체 수준인 2.06명에 도달한 후, 지속적으로 하락하여 2013년은 1.19명(잠정치)으로(국가통계포탈, 2014) OECD 34개국 중에서 최저 수준이다(통계청브리핑, 2014). 이미 저출산 문제를 경험한 선진국은 양성평등 환경조성, 자녀비용 경감, 보육환경 개선을 그 대책으로 보고 이들 정책을 적절히 혼합하여 출산률 제고를 시도하였다(삼성경제연구소, 2006). 우리나라도 이러한 선진국의 정책적 경험을 받아들여 저출산 문제에 대처하고 있는데 그중 하나인 보육환경 개선을 영유아보육법을 중심으로 한 제도 속에서 실시하고 있다.

    이러한 흐름 속에서 영유아보육법의 연구는 활발히 전개되었다. 그동안 영유아보육법 관련 연구를 살펴보면 크게 영유아보육법의 제정과 개정, 입법과정과 보육제도의 설명을 중심으로 한 내용에 관련한 연구(김영명, 2005; 김종해, 2008; 서문희, 2004; 양옥승, 2009; 염지숙, 고영미, 2014: 이옥, 2004; 정희연, 1999; 표갑수, 2003), 교육과 보육의 통합이라는 시대적 과제인 영유아보육법과 유아교육법의 통합을 위한 유치원과 보육시설이란 제도를 중심으로 한 비교 연구(권건일, 김재환, 최순자, 2007; 이덕난, 2006; 이일주, 2008 정선아, 윤은주, 2014), 영유아보육법의 연혁을 보육제도 중심의 관점에서 살펴본 연구(강순화, 2009; 김종해, 백선희, 이미정, 이원영, 임재택, 2005; 송기창, 2011; 윤건호, 2011; 이덕난, 2008; 조복희, 강희경, 김양은, 한유미, 2013)와 법의 성격과 법체계의 관점에서 살펴본 연구(황보영란, 2014) 등이 있다.

    그런데 영유아보육법 연구의 가장 기본이고 출발점은 영유아보육법의 내용을 법적 관점에서 체계화하는 법해석학적 연구일 것이다. 구체적으로는 영유아보육법이 어떠한 법인가를 밝히는 실질적 영유아보육법의 개념, 성격, 법체계에 관한 연구와 실질적 영유아보육법은 실정법 어디에 존재하는가를 살펴보고 영유아보육법 연구의 범위를 정하는 영유아보육법의 법원(法源)에 관한 연구1)2)라 할 수 있다. 법해석학에 기초한 연구는 영유아보육법에 나타난 영유아보육 제도나 영유아보육법의 제 규정의 소개 중심의 그 동안의 연구(김종해 외, 2005; 조복희 외, 2013)에서 부분적으로만 이루어지고 종합적이고 체계적으로 이루어지지 않은 것이 사실이다.

    본 연구는 영유아보육법의 연구가 우리나라가 당면한 저출산 문제를 해결할 중요한 법적 대응의 하나이고, 영유아보육법 연구의 충실화는 영유아보육법의 기초연구를 필요로 한다는 인식 하에 이루어진 연구이다. 본 연구는 실질적 의미의 영유아보육법의 개념을 정립하고, 실질적 의미의 영유아보육법의 성격을 규명하며, 실질적 의미의 영유아보육법이 어떠한 법체계에 속하는 가를 밝히고, 이들 논의를 토대로 실질적 의미의 영유아보육법의 법원을 찾아 살피는 연구로 영유아보육법 연구의 기초를 제공하는 것을 목적으로 한다.

    한편 법의 구분표식(區分標識, criteria of identification)을 제시함으로서 법과 다른 사회규범을 구별하고, 나아가 ‘법의 개념’과 ‘법체계의 존재’를 규명하려는 분석적 법이론은 법학 연구방법에서 널리 받아 들여져서 개별‧특정법의 개념 내지 성격, 다른 법과의 관련성, 개별‧특정법 내에서의 각 규정들의 체계화 연구에도 널리 유용하게 사용된다(윤찬영, 1995; 정순희, 1982). 본 연구는 이러한 분석적 법이론의 방법론을 연구방법론으로 하여 실질적 의미의 영유아보육법의 개념과 성격, 법체계, 그리고 이를 토대로 한 법원을 찾아 살펴본다. 본 연구를 위해 실정법인 ⌜영유아보육법⌟, ⌜사회복지사업법⌟, ⌜사회보장기본법⌟, ⌜대한민국 헌법⌟ 등을 대상으로 한 문헌들과 헌법재판소 판례들이 검토된다.

    본 연구는 다음과 같이 전개된다.

    제Ⅱ장에서는 실질적 의미의 영유아보육법의 개념을 정의하고, 아울러 실질적 의미의 영유아보육법의 성격이 무엇이며 어떠한 법체계 속에 위치하는가를 살펴본다.

    제Ⅲ장에서는 실질적 의미의 영유아보육법의 개념과 성격, 법체계에 대한 논의를 토대로 실질적 의미의 영유아보육법의 법원을 찾아본다. 영유아보육법의 법원을 찾아내는 과정은 그 법령의 개괄적 검토를 수반하는 작업이므로 법령의 간단한 내용도 함께 살펴본다.

    제Ⅳ장에서는 본 연구의 결론으로서 이상의 논의를 종합 요약하면서 향후 연구방향을 제시한다.

    1)형식적 의미의 법과 실질적 의미의 법의 구별에 관해서는 황보영란(2008)의 연구가 있다.  2)법원(法源, sources of law)이란 일반적으로 법의 객관적 존재 형식(법의 존재 형태)을 말한다. 어떤 주제와 관련된 법을 이해하는데 필요한 첫 번째 작업은 그 주제를 규율하고 있는 법을 찾아 그 윤곽을 살펴보는 일이다. 이러한 법을 찾는 일을 법의 객관적 존재 형식 내지 형태, 즉 법원을 찾는 일이라 한다(황보영란, 2008).

    Ⅱ. 실질적 의미의 영유아보육법의 개념, 성격, 법체계

       1. 실질적 의미의 영유아보육법의 개념

    실질적 의미의 영유아보육법을 이해하는데 필요한 첫 번째 작업은 그 주제를 규율하고 있는 가장 중심이 되는 실정법인 총 9장과 79개의 조, 그리고 부칙으로 구성된 ⌜영유아보육법⌟3)4)을 찾아 그 윤곽을 살펴보고 그 주제를 찾는 일이다. ⌜영유아보육법⌟을 개괄적으로 살펴보면 제1장 총칙에서는 ⌜영유아보육법⌟의 목적, 용어의 정의, 보육 이념, 보육 책임의 주체 등을 규정한다. 제2장에서는 보육을 제공하는 어린이집의 종류, 어린이집의 종류에 따른 설치와 그 기준을 규정하고, 제3장에서는 어린이집의 인적 구성원인 보육교직원에 관하여 규정하며, 제4장에서는 어린이집의 운영에 관하여 규정한다. 제5장에서는 어린이집에서의 건강‧영양 및 안전에 관하여 규정하고, 제6장에서는 어린이집에서의 비용에 관하여 규정하며, 제7장에서는 어린이집에 대한 지도와 감독에 관하여 규정한다. 제8장에서는 어린이집과 관련한 보칙을, 제9장에서는 어린이집 운영 과정에서 일어나는 위법행위에 대한 벌칙, 양벌규정, 과태료를 규정한다.

    이상의 내용을 개략적으로 살펴보면 ⌜영유아보육법⌟은 보육과 그 보육을 제공하는 어린이집에 관한 것으로 중심적인 개념은 그 법의 명칭에서 명확히 나타났듯이 보육이고, 대체적으로 영유아보육법은 보육에 관한 법이라 볼 수 있다.

    ⌜영유아보육법⌟ 제1조에서는 보육을 ‘영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하는 것’으로 규정하고, 제2조 제2호에서는 보육을 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호‧양육하고5) 영유아의 발달 특성에 맞’게 ‘교육’하는6) 것으로 규정한다. 이를 종합하면 개념으로서의 보육은 ‘보호’와 ‘교육’을 구성요소로 하는 것으로서 보호, 즉 ‘영유아의 심신을 보호하는 것’은 구체적으로는 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호‧양육하는 것’을 말하고, 교육, 즉 ‘영유아를 건전하게 교육하는 것’은 구체적으로 ‘영유아의 발달 특성에 맞게 교육하는 것’을 말한다.

    한편 2008. 12. 19. ⌜영유아보육법⌟ 개정 이전에는 ⌜영유아보육법⌟은 보육시설에 관한 내용을 주로 규정하면서 ‘보육’은 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호‧양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는’ 것이고, ‘보육시설’이란 보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 시설로 정의(2008. 12. 19. 개정 이전 ⌜영유아보육법⌟ 제2조 제2호, 제3호)하고 있으므로 보육은 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호‧양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 보육시설을 통해 제공되는’ 것으로 정의될 수 있었다.

    그 후 2008. 12. 19. 양육수당제도를 도입하는 것을 주요 내용으로 ⌜영유아보육법⌟을 개정7)하면서 보육의 정의에 ‘어린이집 및 가정양육 지원에 관한’ 이란 표현의 삽입으로 ‘보육’을 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호‧양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 어린이집 및 가정양육 지원에 관한’ 것으로 정의하고, 보육시설을 어린이집으로 변경하였다(⌜영유아보육법⌟ 제2조 제2호, 제3호). 이에 따라 보육은 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호‧양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 어린이집을 통해 제공되는’ 것과 ‘가정양육 지원에 관한’ 것이란 의미를 갖게 되었다. 그렇다면 국가와 지방자치단체에 의해 보장되는 제도 측면에서의 보육은 보육전문기관인 어린이집을 통한 보육과 가정양육이라 할 수 있다.

    영유아보육법은 보육을 사회복지서비스로 규정하고 있다(⌜영유아보육법⌟ 제2조 제2호, 제3호). 그런데 ⌜사회복지사업법⌟은 ⌜영유아보육법⌟의 보육사업을 사회복지사업으로 규정(⌜사회복지사업법⌟ 제2조 제1호 제바)8)하고, ‘사회복지서비스’란 국가‧지방자치단체 및 민간부문의 도움을 필요로 하는 모든 국민에게 상담, 재활, 직업 소개 및 지도, 사회복지시설의 이용 등을 제공하여 정상적인 사회생활이 가능하도록 제도적으로 지원하는 것을 말한다고 규정하고 있다(⌜사회복지사업법⌟ 제2조 제6호). 따라서 영유아보육법의 보육은 ⌜사회복지사업법⌟의 사회복지서비스에 속한다 할 수 있다. 이러한 관점에서 보육은 국가‧지방자치단체 및 민간부문의 도움을 필요로 하는 모든 국민에게 정상적인 사회생활이 가능하도록 제도적으로 지원하기 위해 제공되는 사회복지서비스라 할 수 있다.

    한편 우리나라 사회보장제도 전반에 관한 법령의 기본법인 ⌜사회보장기본법⌟은 ‘사회보장’을 출산, 양육, 실업, 노령, 장애, 질병, 빈곤 및 사망 등의 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 국민 삶의 질을 향상시키는 데 필요한 소득‧서비스를 보장하는 사회보험, 공공부조, 사회서비스로 정의하고(⌜사회보장기본법⌟ 제3조 제1호), 이 중 ‘사회서비스’를 국가‧지방자치단체 및 민간부문의 도움이 필요한 모든 국민에게 복지, 보건의료, 교육, 고용, 주거, 문화, 환경 등의 분야에서 인간다운 생활을 보장하고 상담, 재활, 돌봄, 정보의 제공, 관련 시설의 이용, 역량 개발, 사회참여 지원 등을 통하여 국민의 삶의 질이 향상되도록 지원하는 제도(⌜사회보장기본법⌟ 제3조 제4호)로 정의한다. 이 ‘사회서비스’의 개념에는 위에서 살펴본 ⌜사회복지사업법⌟의 ‘사회복지서비스’가 포함된다. 따라서 ⌜사회복지사업법⌟의 사회복지서비스에 속하는 영유아보육법의 보육은 ⌜사회보장기본법⌟의 사회서비스에 속한다 할 수 있다. 이러한 관점에서 보육은 양육 등의 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 국민 삶의 질을 향상시키는 데 필요한 사회서비스라 할 수 있다.

    정리하면 보육은 양육 등의 과정에서 발생할 수 있는 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 국민 삶의 질을 향상시키는 데 필요한 사회서비스이고, 사회서비스의 하나인 국가‧지방자치단체 및 민간부문의 도움을 필요로 하는 모든 국민에게 정상적인 사회생활이 가능하도록 제도적으로 지원하기 위해 제공되는 사회복지서비스라 할 수 있다.

    보육의 대상인 영유아란 6세 미만의 취학 전 아동을 말한다. 그런데 2011. 6. 7. ⌜영유아보육법⌟ 개정을 통하여 어린이집 이용대상을 필요한 경우 어린이집의 원장은 만 12세까지 연장하여 보육할 수 있다(⌜영유아보육법⌟ 제27조)고 하여 영유아란 원칙적으로 6세 미만의 취학 전 아동을 말하나 필요한 경우 만 12세까지의 아동이 포함될 수 있도록 개념이 확장되었다. 그리고 보육은 보육의 대상에 제한이 없는 면에서 보편적 보육이다.

    이러한 보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 제공되어야 하고, 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 하며, 영유아는 자신이나 보호자의 성, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애, 인종 및 출생지역 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 보육되어야 한다는 것을 이념으로 한다(⌜영유아보육법⌟ 제3조). 그리고 보육은 일차적으로는 영유아를 건강한 사회 구성원으로 육성하고, 이차적으로는 보호자의 경제적‧사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 하여 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지하는 수단이다(⌜영유아보육법⌟ 제1조). 영유아를 건전하게 보육할 책임을 모든 국민은 지고, 국가와 지방자치단체는 보호자와 더불어 영유아를 건전하게 보육할 책임과 이에 필요한 재원을 안정적으로 확보하여야 할 책무가 있다(⌜영유아보육법⌟ 제4조).

    이상을 종합하면 실질적 의미의 영유아보육법은 보육에 관한 법이라 정의될 수 있다. 그리고 실질적 의미의 영유아보육법의 주제인 보육은 다음과 같이 정의된다.

    첫째, 보육은 대상에 제한이 없이 원칙적으로 6세 미만의 취학 전 아동인 영유아를 대상으로 한다.

    둘째, 보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 제공되어야 하고, 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 하며, 영유아는 자신이나 보호자의 성, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애, 인종 및 출생지역 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 보육되어야 한다는 것을 이념으로 한다.

    셋째, 보육은 일차적으로는 영유아를 건강한 사회 구성원으로 육성하고, 이차적으로는 보호자의 경제적‧사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 하여 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지하는 수단이다.

    넷째, 보육에 관한 책임은 모든 국민이 지고, 국가와 지방자치단체는 보호자와 더불어 책임과 이에 필요한 재원을 안정적으로 확보하여야 할 책무가 있다.

    다섯째, 개념으로서의 보육은 ‘영유아의 심신을 보호하는 것’, 즉 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호‧양육하는 것’인 보호와, ‘영유아를 건전하게 교육하는 것’, 즉 ‘영유아의 발달 특성에 맞게 교육하는 것’인 교육을 구성요소로 한다.

    여섯째, 국가와 지방자치단체에 의해 보장되는 제도로서의 보육은 보육전문기관인 어린이집을 통해 제공되는 것과 국가와 지방자치단체가 지원하는 가정양육을 말한다.

    일곱째, 보육은 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 국민 삶의 질을 향상시키는 데 필요한 사회보장의 하나인 사회서비스이고, 그 중에서도 국가‧지방자치단체 및 민간부문의 도움을 필요로 하는 모든 국민에게 정상적인 사회생활이 가능하도록 제도적으로 지원하기 위해 제공되는 사회복지서비스의 하나이다.

       2. 영유아보육법의 성격

    1) 영유아보육법의 법체계 내에서의 성격

    보육의 사회복지서비스 또는 사회서비스로의 개념의 전개와 더불어 현행 ⌜사회복지사업법⌟과 ⌜사회보장기본법⌟의 명문규정, ⌜영유아보육법⌟의 헌법과의 관계를 통하여 영유아보육법의 성격을 규명하면 다음과 같다.

    ⌜사회복지사업법⌟ 제2조 제1호는 영유아보육법에 관한 사업, 즉 보육을 사회복지사업으로 규정하고 제3조는 보육의 내용과 절차 등에 관하여 영유아보육법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사회복지사업법에서 정한 바에 따른다고 규정하여 영유아보육법과 사회복지사업법의 관계를 특별법과 일반법의 관계로 자리매김한다(윤찬영, 2013).

    또 사회보장기본법은 사회보장에 관한 국민의 권리와 국가 및 지방자치단체의 책임을 정하고 사회보장정책의 수립‧추진과 관련 제도에 관한 기본적인 사항을 규정(사회보장기본법 제1조)한 법으로 사회보장에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 사회보장기본법에 부합되도록 하여야 한다(⌜사회보장기본법⌟ 제4조)고 규정9)하여 사회보장기본법이 사회보장에 관한 법, 즉 사회보험, 공공부조, 사회서비스에 관한 법률의 상위법으로 자리매김한다(윤찬영, 2013). 그런데 사회보장기본법은 더 나아가 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리와 이를 구체화하는 사회보장수급권을 규정한 헌법 제34조의 이념에 따라 제정되어 사회보험, 공공부조, 사회서비스에 관한 법률을 총체적으로 지휘하는 헌법의 하위법이다(윤찬영, 2013). 그렇다면 영유아보육법은 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리와 사회보장수급권을 기본법인 사회보장기본법을 통하여 구체적으로 제도화하는 법으로서 사회보장기본법을 기본법으로 하는 하위법이라 할 수 있다.

    이를 종합하면 영유아보육법은 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리와 이를 구체화하는 사회보장수급권을 규정한 헌법 제34조를 최고의 가치로 하고, 헌법 제34조의 실현을 위한 법으로서 사회보장에 관한 모든 법률을 총체적으로 지휘하는 사회보장기본법을 기본법으로, 사회복지사업법을 일반법으로 하는 일반법과 특별법 관계에 있다.

    2) 영유아의 보육을 받을 권리의 법적 성격

    영유아보육법의 법적 성격 논의와 관련하여 영유아보육법이 보육제도에 관한 법인지 아니면 보육을 받을 권리에 관한 법인지를 규명할 필요가 있다. 이는 영유아가 보육을 받는 것이 보육제도가 마련되었기 때문에 이를 이용할 수 있는 단순한 반사적 이익인지 아니면 권리인지를 이해하여 영유아의 보육이 어느 수준에서 법적으로 보호되는가와 관련하여 중요하다.

    ⌜영유아보육법⌟은 제3조 보육 이념, 제4조 책임 조항을 통하여 영유아가 보육을 받는 것이 보육제도가 마련되었기 때문에 이를 이용할 수 있는 단순한 반사적 이익이 아니라 권리임을 명백히 하고 있다. 그리고 영유아보육법의 상위법인 ⌜사회보장기본법⌟이 정한 사회보장의 범주에 속하는 보육을 받을 권리는 ⌜사회보장기본법⌟ 제9조에 따라 사회보장급여를 받을 권리(사회보장수급권)라 할 수 있다. 즉 영유아는 영유아보육법에서 정하는 바에 따라 사회보장급여를 받을 권리(사회보장수급권)인 보육을 받을 권리를 가진다 할 수 있다.

    그리고 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 사회보장수급권은 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지고, 국가는 사회보장‧사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다’고 규정한 헌법 제34조 제1항 및 제2항으로부터 도출되는 사회적 기본권 중의 하나로서, 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없으나 그 구체적인 내용 즉 수급요건, 수급권자의 범위 및 급여금액 등이 법률에 의하여 정해지면 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구할 수 있다. 이런 의미에서 보육을 받을 권리는 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리의 구체적 실현이고 사회보장수급권으로서 헌법에 의해 근거지어진 권리라 볼 수 있다.

    이를 종합하면 영유아의 보육을 받을 권리는 보육제도가 마련되었기 때문에 이를 이용할 수 있는 단순한 반사적 이익이 아니라 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리에 근거하고, 헌법 제34조 제1항 및 제2항으로부터 도출되는 사회적 기본권 중의 하나로서 ⌜사회보장기본법⌟ 제9조 소정의 사회보장수급권의 하나라 할 수 있다.

       3. 영유아보육법의 법체계

    영유아보육법이 어떠한 법이념 내지 법원리를 가지는가와 그 법원을 찾는데 유용한 또 하나의 방법은 영유아보육법이 어떠한 법체계에 속하는 가를 알아보는 것이다. 앞서 살펴보았듯이 영유아보육법은 사회보장기본법의 하위법으로서 사회보장기본법이 속하는 법체계에 속한다. 영유아보육법이 어떠한 법체계에 속하는 가를 사회보장기본법이 속하는 법체계와 관련하여 살펴보면 아래와 같다.

    19세기의 법체계는 국가와 개인 간의 관계에서 국가의 역할을 야경(夜警)으로 한정하는 자유방임주의를 원칙으로 하고, 개인과 개인 간의 관계는 형식적 기회균등에 기초한 사적 자치를 원칙으로 하였다. 한편 자본주의가 발달함에 따라 빈부격차와 계급대립 등의 사회적 병폐를 초래하게 되자, 20세기 초 이러한 병폐를 제거하여 사회공공의 복리와 국민경제의 정상적인 운영 및 실질적인 평등을 기하기 위해 기존의 법질서를 수정하는 새로운 입법이 이루어졌다. 사회공공복리의 증진, 국민경제의 정상화, 실질적 평등의 실현을 위한 기존의 법체계를 수정하는 일련의 법들을 사회법 또는 사회법체계라 한다(전광석, 1994).10) 이 중에서 심각한 빈부의 격차로 개인이 개인적 차원에서는 해결할 수 없는 개인의 위험을 사회적 위험으로 인정하고 사회 또는 제3자에게 부담시키는 일련의 법을 사회보장법 또는 사회보장법체계라 한다. 즉 개인을 사회적 위험으로부터 보호하는 것을 제1차적 과제로 하는 법 영역으로서, 방법론적으로는 사회급여를 통해서 개인을 사회적 위험으로부터 보호하는 법을 사회보장법 또는 사회보장법체계라 한다(브리태니커 백과사전).

    한편 우리나라에서는 헌법 제34조를 최고 규범으로 하고, 사회보장기본법을 기본법으로 하여 국민의 인간다운 생활을 할 권리와 이를 구체화하는 사회보장수급권의 실현에 관한 법을 포섭하는 법체계를 일컬어 주로 법학계에서는 사회보장법 또는 사회보장법체계11)라 하고, 사회복지학회에서는 사회복지법 또는 사회복지법체계12)라 한다.13) 이런 관점에서 영유아보육법은 개인을 사회적 위험으로부터 보호하는 사회보장법체계 또는 사회복지법체계에 속한다 할 수 있다.

    3)본 논문에서는 2013. 8. 13. 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 법률 제12068호 ⌜영유아보육법⌟을 기준으로 한다.  4)그 존재 형식과는 관계없이 실질적으로 영유아보육에 관련한 법이란 무엇인가를 내용으로 하는 것을 실질적 의미의 영유아보육법이라고 하면, ⌜영유아보육법⌟이란 명칭을 가진 제정법을 형식적 의미의 영유아보육법이라 할 것이다(황보영란, 2008). 이런 의미에서 법률 제12068호 ⌜영유아보육법⌟은 형식적 의미의 영유아보육법이다.  5)‘영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육한다’는 것의 사전적 의미는 영유아를 몸이 탈이 없고 튼튼하며, 평안하여 위험이 없도록 돌보아 잘 지키고, 보살펴 자라게 한다는 의미이다(민중서림편집국, 2014).  6)‘영유아의 발달 특성에 맞게 교육한다’는 것의 사전적 의미는 영유아가 자라서 점점 커지는 과정에서의 특수한 성질에 발맞추어 가르치어 기른다는 의미이다(민중서림편집국, 2014).  7)⌜영유아보육법⌟은 2008. 12. 19. 양육수당제도를 도입하면서 제34조의 2에서 6이 신설되었다. 어린이집이나 유치원을 이용하지 아니하는 영유아에 대하여 영유아의 연령과 보호자의 경제적 수준을 고려하여 양육에 필요한 비용을 지원할 수 있는 법적 근거를 마련하고 보육서비스 이용권 제도를 도입하는 한편 이 제도의 실시에 필요한 절차, 조사, 질문, 금융정보 등의 제공을 입법화하였다. 이러한 입법화에 맞추어 보육의 개념을 확장하였다. 이렇게 보육은 공급측면에서 어린이집의 독점구조에서 ‘보호자에 의한 직접보육’도 보육의 개념에 포함되게 되었다.  8)사회복지사업법은 ‘사회복지사업’을 각종 사회복지사업에 관한 법률에 따른 보호·선도(善導) 또는 복지에 관한 사업과 사회복지상담, 직업지원, 무료 숙박, 지역사회복지, 의료복지, 재가복지(在家福祉), 사회복지관 운영, 정신질환자 및 한센병력자의 사회복귀에 관한 사업 등 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사업을 말한다고 규정하고(⌜사회복지사업법⌟ 제2조 제1호), 각종 사회복지사업에 관한 법률의 하나로 영유아보육법을 규정한다(⌜사회복지사업법⌟ 제2조 제1호 제바). 이에 따르면 영유아보육법이 정한 보육사업은 사회복지사업법상의 사회복지사업이라 할 수 있다.  9)이를 근거로 사회보장기본법의 성격을 헌법의 이념을 사회보장영역에서 실현하기 위한 중간 원리적 성격(전광석, 2012)으로 파악하고, 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리와 사회보장수급권을 사회보장 관련 법률로 구체적으로 제도화하는 기본법으로서의 지위를 갖는다고 한다(박송규, 1998).  10)사회법 또는 사회법체계는 노동의 영역, 사회보장의 영역, 경제의 영역에서 뚜렷이 발전하였다. 소위 3대 사회법인 노동법, 사회보장법, 경제법이 그것이다.  11)사회보장법을 상위 개념으로 하고, 그 하위 개념에 사회보험법, 공공부조법, 사회사업법(사회복지서비스법)을 위치시킨다(김유성, 1992; 전광석, 2012).  12)사회복지법을 상위 개념으로 하고, 그 하위 개념으로 사회보장법, 사회사업법(사회복지서비스법), 기타 사회정책관련법을 위치시키고, 사회보장법 하위에 사회보험법, 공공부조법을 위치시킨다(윤찬영, 2013).  13)어떤 견해에 서더라도 사회보장법 또는 사회복지법이 개인을 사회적 위험으로부터 보호하는 법이라는 면에서는 일치한다.

    Ⅲ. 영유아보육법의 법원

    이상의 논의에서 살펴본 실질적 의미의 영유아보육법의 주요한 법원은 다음과 같다.

       1. 헌법

    보육을 받을 권리를 규정한 영유아보육법의 헌법적 근거가 되는 것은 헌법상의 ‘인간다운 생활을 할 권리’와 그 목적을 실현하기 위한 수단적 권리인 사회보장수급권 규정이다(권영성, 2009).14)인간다운 생활을 할 권리란 인간의 존엄성에 상응하는 건강하고 문화적인 생활을 영위할 권리를 말한다. 인간다운 생활을 할 권리는 사회보장수급권 등 여타 사회적 기본권에 관한 헌법규범들의 이념적인 목표를 제시하고 있는 동시에 국민이 인간적 생존의 최소한을 확보하는 데 있어서 필요한 최소한의 재화를 국가에게 요구할 수 있는 권리를 헌법적으로 보장하는데 의미가 있다(권영성, 2009). ‘최소한의 물질적인 생활’의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리는 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리에서 직접 발생하지는 않는다. 이러한 구체적 권리는 국가가 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여 법률을 통하여 구체화할 때에 비로소 인정된다(헌재 1998. 2. 27. 97 헌가 10 등). 그러나 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하지 못한 경우에는 헌법에 위반된다고 할 수 있고 사법적 심사의 대상이 된다(헌재 2004. 10. 28. 2002 헌마 328). 인간다운 생활을 할 권리는 국민에게 사회적 위험이 발생할 경우 국가의 개입 요청과 국가의 개입을 정당화 한다.

    ‘인간다운 생활을 할 권리’를 실현하기 위한 수단적 권리의 하나인 헌법상의 사회보장수급권이란 양육, 실업, 노령, 장애, 질병, 빈곤 및 사망 등 사회적 위험으로 말미암아 요보호상태에 있는 개인이 인간다운 생활을 영위하기 위하여 국가에 대하여 일정한 내용의 적극적 급부를 요구할 수 있는 권리를 말한다. 사회보장수급권은 사회보장기본법 체계와 관련하여 사회보험청구권, 공공부조청구권, 사회서비스청구권으로 나눌 수 있다.15)

    사회적 기본권의 성격을 가지는 헌법상의 사회보장수급권은 헌법규정만으로는 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구할 수 없고, 이를 실현하기 위해 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 즉 수급요건‧수급권자의 범위‧급여금액 등을 법률에 의해 입법하여야 구체적인 사회보장수급권은 비로소 확정된다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바 1).

    이상에서 살펴본 인간다운 생활을 할 권리와 헌법상의 사회보장수급권을 보육을 받을 권리와 관련하여 살펴보면 다음과 같다.

    첫째, 사회적 위험으로 말미암아 요보호상태에 있는 영유아가 인간다운 생활을 영위하기 위하여 인간적 생존을 최소한 확보하는 수준의 보육을 요구할 수 있는 권리는 국가의 은혜적 급여가 아니라 개인이 국가에 대하여 가지고 있는 권리의 실현으로서 헌법상의 사회적 기본권의 하나로 헌법에 의해 보장된다.

    둘째, 국가가 영유아보육법을 폐지한다든지 하여 보육을 받을 권리를 침해하거나 보육을 받을 권리의 보장의 수준이 현저히 불합리하여 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하지 못한 경우에는 헌법에 위반되고 사법적 심사의 대상이 된다.

    셋째, 영유아에게 보육이 필요한 사회적 위험이 발생할 경우 국가의 개입 요청과 국가의 개입을 정당화 한다는 의미가 있다.

    넷째, 구체적인 보육을 받을 권리는 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리 규정이나 헌법상의 사회보장수급권에 의해 직접 발생하지는 않고, 국가가 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여 영유아보육법을 통하여 구체화된 법률적 차원의 권리로서 보육요건‧보육을 받을 권리권자의 범위‧보육의 내용 등은 법률에 의하여 비로소 확정된다.

    헌법 제34조의 ‘인간다운 생활을 할 권리’와 그 목적을 실현하기 위한 수단적 권리인 사회보장수급권 규정은 헌법의 최고 규범성(황보영란, 2010a)에 비추어 영유아보육에 관한 다른 모든 법규범의 최고에 위치하여, 이들의 근거규정, 입법원리 및 효력근거가 되고, 최고의 해석원리로 작용한다.

       2. 사회보장기본법

    헌법상의 인간다운 생활을 할 권리와 사회보장수급권은 ⌜영유아보육법⌟의 상위법이자 기본법인 ⌜사회보장기본법⌟을 통하여 구체화된다. ⌜사회보장기본법⌟에서의 보육을 받을 권리는 국가‧지방자치단체 및 민간부문의 도움이 필요한 모든 국민에게 보육 분야에서 인간다운 생활을 보장하고 돌봄, 정보의 제공, 관련 시설의 이용 등을 통하여 국민의 삶의 질이 향상되도록 지원을 요구할 수 있는 사회서비스청구권이라 볼 수 있다(⌜사회보장기본법⌟ 제3조 제4호).

    특히 보육을 받을 권리는 ⌜사회보장기본법⌟ 제9조의 사회보장수급권으로 구체화되고, 사회보장수급권에 관한 총칙적 규정인 사회보장급여의 신청, 사회보장수급권의 보호, 제한, 포기, 불법행위에 대한 구상 등에 관한 제11조에서 제15조가 그대로 적용된다. 그리고「사회보장기본법⌟은 사회보장 운영의 기본원칙으로서 보편성, 형평성, 민주성, 효율성과 제도 간 연계성 및 전문성을 강조하고 있다(제24조). 이러한 원칙들은 보육의 운영의 기본원칙으로 그대로 적용되어야 한다.

    그 밖에 ⌜사회보장기본법⌟과 보육을 관련시켜 살펴보면 보육을 받을 권리와 그 권리의 수준은 영유아들이 건강하고 문화적인 생활을 유지할 수 있는 수준이 되도록 노력하여야 하고, 특히 최저생계비와 최저임금 등을 고려하여 보육을 받을 권리의 수준이 결정되어야 하며(제10조), 보육에 관한 주요시책은 사회보장위원회에서 심의 조정되어야 하고, 보육은 사회보장 기본계획에 포함되어 수립되고, 연도별 시행계획과 지역계획에 포함되어 수립‧시행되어야 한다(제16조에서 제21조).

    사회보장에 관한 기본법인 ⌜사회보장기본법⌟은 기본법(황보영란, 2010b)이란 성격으로부터 헌법 제34조 아래에서 영유아보육법과 사회복지사업법의 근거규정, 입법원리, 해석원리로 작용한다.

       3 영유아보육법, 시행령, 시행규칙

    실질적 의미의 영유아보육법의 가장 중요한 법원은 ⌜영유아보육법⌟, ⌜영유아보육법 시행령⌟, ⌜영유아보육법 시행규칙⌟이다. 이의 내용은 크게 총칙, 어린이집의 설치, 보육교직원, 어린이집의 운영, 비용, 누리과정, 어린이집 지도 감독, 권한의 위임 등 기타, 벌칙으로 나누어 볼 수 있다.

    총칙적 성격의 보육의 거시적 접근을 위한 보육정책의 조정을 위하여 보육정책조정위원회에 관한 사항, 보육정책 수립 등 주요사항, 심의기관인 보육정책위원회에 관한 사항, 보육을 위한 정보 수집‧제공 등을 담당하는 육아종합지원센터의 설치‧운영‧지원에 관한 사항, 보육에 관한 연구 등을 담당하는 보육개발원에 관한 사항, 보육실태조사에 관한 사항을 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령, 시행규칙이 규정하고 있다.

    어린이집의 설치와 관련한 어린이집 수급계획을 포함하는 보육계획의 수립에 관한 사항, 국공립어린이집, 법인어린이집 및 민간어린이집, 직장어린이집, 가정어린이집, 부모협동어린이집 등 어린이집의 종류와 설치의무에 관한 사항, 어린이집의 설치기준, 놀이터 설치기준, 비상재해대비시설 설치기준, 어린이집의 정원 책정방법 등에 관한 사항을 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령, 시행규칙이 규정하고 있다.

    보육교직원에 관한 어린이집에서 보육 등을 담당하는 보육교직원의 배치기준에 관한 사항, 보육교직원의 직무내용과 복무관리 등 직무에 관한 사항, 보육교직원의 채용 및 해임 등 임면, 임면보고, 자격의 적격성 확인, 신원조회, 경력관리, 호봉 인정 기준, 자격정지, 자격취소 등 임면에 관한 사항, 어린이집 원장 또는 보육교사의 자격 기준, 자격 검정 및 자격증 발급, 자격취득을 위한 보육관련 교과목 및 학점 기준, 특수교사 및 치료사의 자격 기준 등 어린이집 원장 또는 보육교사의 자격에 관한 사항, 보수교육의 정의 및 구분, 절차, 실시, 보수교육 비용 지원 및 현황 보고, 보육교사 양성교육시설 등 보수교육에 관한 사항을 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령, 시행규칙이 규정하고 있다.

    어린이집의 운영과 관련한 어린이집 운영기준, 취약보육의 우선 실시, 일시보육 서비스, 어린이집 이용대상, 보육의 우선 제공 등 어린이집 운영 일반원칙에 관한 사항, 어린이집운영위원회, 부모모니터링단에 관한 사항, 보육과정에 관한 사항, 어린이집 생활기록에 관한 사항, 어린이집 특별활동 적정관리방안, 어린이집 평가인증의 기본방향과 법적근거, 사업개요, 인증 운영체계 및 인증과정, 재참여 관리, 평가인증 어린이집 사후관리, 기본사항 확인, 평가인증지표 등 어린이집 평가인증에 관한 사항, 건강관리와 응급조치, 어린이집 안전공제사업 등, 예방접종 여부의 확인, 치료 및 예방조치, 급식관리, 어린이집의 안전관리, 어린이집 아동학대 예방 및 조치요령, 어린이집 지도‧점검, 어린이집 차량안전관리 등에 관한 사항 등 어린이집의 운영과 건강‧영양 및 안전에 관한 사항을 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령, 시행규칙이 규정하고 있다.

    어린이집의 비용에 관한 보육료 등의 수납, 비용 및 보조금의 반환명령, 보육비용 지원액의 환수에 관한 사항을 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령, 시행규칙이 규정하고 있다. 또 무상보육의 원칙과 만 0∼5세 보육료, 장애아 보육료, 다문화 보육료, 방과 후 보육료, 시간 연장형 보육료 등 보육료 지원과 보육료 지원현황 보고에 관한 사항, 가정 양육수당 지원제도 및 지원업무 처리 절차 및 기준 등 가정양육수당에 관한 사항, 보육서비스 이용권, 비용지원의 신청, 조사‧질문, 금융정보 등의 제공에 관한 사항, 국공립‧법인 어린이집 등 지원, 장애아 보육 지원, 영아전담어린이집 지원, 시간연장형 어린이집 지원, 방과 후 어린이집 지원, 기본보육료 지원, 차량운영비 지원, 민간어린이집 교재‧교구비 지원, 어린이집 기능 보강비 지원, 농어촌 소규모 어린이집 설치, 어린이집 대체교사 지원, 교사 근무환경 개선비 및 교사 겸직 원장 지원, 공공형 어린이집 지원, 농어촌 소재 법인 어린이집 지원 등 어린이집별 지원에 관한 사항, 사업주의 비용 부담에 관한 사항, 보육료 등 결정, 보육료 등 수납, 어린이집종사자 보수기준, 어린이집의 수입‧지출 원칙 등 보육료 등 수납에 관한 사항, 세제 지원, 비용 및 보조금의 반환명령, 보육비용 지원액의 환수에 관한 사항을 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령, 시행규칙이 규정하고 있다.

    한편 교육과 보육의 통합이라는 과제를 해결하기 위한 실용적 조처로서 영유아보육법상의 표준보육과정과 유아교육법상의 유치원교육과정을 일원화하여 모든 어린이집과 유치원의 만 3∼5세의 유아들에게 공통과정을 제공하는 것을 3∼5세 누리과정이라 한다. 이를 위해 국가는 보육료 지원을 부모의 소득수준에 관계없이 만 5세아(2012년 3월부터) 및 만 3∼5세아(2013년 3월부터) 전 계층으로 확대하고 지원 금액을 연차적으로 인상하고, 누리과정 재원을 지방교육재정교부금으로 일원화하여 지방비 부담 해소하고, 누리과정 재원을 재정여건상 만 5세는 2012년부터 전액 지방교육재정교부금으로 부담하고, 만 3∼4세는 2013∼2014년은 국비와 지방비로 함께 부담하되 2015년부터는 지방교육재정교부금으로 전액 부담하는 지방교육재정교부금으로 일원화하여 국비‧지방비 부담을 해소한다. 이에 관한 법적 근거는 ⌜영유아보육법 시행령⌟ 제22조, 제23조, ⌜유아교육법 시행령⌟ 제29조, 제34조, ⌜지방교육재정교부금법 시행령⌟ 별표인데 이들 법령이 3∼5세 누리과정에 대한 법원이다.

    어린이집 지도 감독에 관한 지도와 명령, 보고와 검사, 어린이집의 폐지‧휴지 및 재개 등의 신고, 시정 또는 변경 명령, 어린이집의 폐쇄 등, 과징금 처분, 행정제재처분효과의 승계, 청문, 어린이집 정보의 공시 등, 위반사실의 공표 등에 관한 사항에 대하여는 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령이 규정하고 있다.

    권한의 위임 등에 관련한 유치원 교원 자격을 가진 어린이집 보육교사의 유치원 교원으로서의 교육경력의 인정, 권한의 위임과 업무의 위탁, 도서‧벽지‧농어촌 지역 등의 어린이집, 어린이집연합회에 관한 사항은 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령, 시행규칙이 규정하고 있다.

    벌칙에 관하여는 영유아보육법 시행을 뒷받침하는 벌칙, 양벌규정, 과태료에 관한 사항을 ⌜영유아보육법⌟이 규정하고 있다. 과태료 부과 및 징수 절차에 관하여는 ⌜영유아보육법⌟과 그 시행령이 규정하고 있다. 이를 내용별로 체계화하여 정리하면 표 1과 같다.

       4. 영유아보육법 관련 조례와 규칙

    지방자치단체는 조례와 규칙을 제정할 수 있다. 특히 보육을 포함한 사회복지에 관한 사무는 ⌜지방자치법⌟ 제9조 제2항 제2호에서 지방자치단체의 고유사무로 규정하여 보육에 있어서 조례와 규칙은 영유아보육법의 법체계에 속하고 앞으로 중요성이 강조될 영역이다. 한편 ⌜영유아보육법 시행규칙⌟ 제24조 제9항은 공립어린이집의 운영 위탁에 관한 구체적인 사항은 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있다.

       5. 사회복지사업법, 시행령, 시행규칙

    영유아보육법과 사회복지사업법의 관계가 특별법과 일반법의 관계임은 앞서 본 바와 같다. ⌜사회복지사업법⌟ 제3조가 복지사업의 내용과 절차 등에 관하여 특별법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ⌜사회복지사업법⌟에서 정한 바에 따른다고 규정하고 있는바 실질적 영유아보육법에 포함되는 사회복지사업법의 내용은 다음과 같다.

    ⌜사회복지사업법⌟의 목적과 기본이념(제1, 2조), 복지와 인권증진의 책임(제3조), 인권존중과 최대 봉사의 원칙(제5조), 시설설치의 방해금지(제6조), 국유‧공유 재산의 우선 매각(제42조의 2), 비밀누설의 금지(제47조), 압류금지(제48조) 등이 영유아보육법의 법원이다. 그리고 보육료‧양육수당 신청과 지급 등에 관해서는 ⌜사회복지사업법⌟ 제2장의 2 사회복지서비스의 실시의 규정들이 영유아보육법의 법원에 속한다. 또 ⌜사회복지사업법⌟ 제3장 사회복지시설에 관한 내용도 영유아보육법의 법원이다. 특히 어린이집 재무회계에 관하여는 ⌜사회복지사업법⌟ 제34조 제3항에 의한 ⌜사회복지법인 및 사회복지시설 재무‧회계규칙⌟이 적용되어 ⌜사회복지법인 및 사회복지시설 재무‧회계규칙⌟도 영유아보육법의 법원이 된다.

       6. 기타

    보육정책의 시행과 어린이집의 운영에 필요한 민감정보 및 고유식별정보의 처리와 관련하여 ⌜개인정보 보호법⌟ 제23조 ⌜개인정보 보호법 시행령⌟ 제18조 제2호, 제19조 제1호, 제2호 또는 제4호가 영유아보육법의 법원이 된다.

    어린이집 아동학대 예방 및 조치와 관련하여서 ⌜아동복지법⌟ 제3조 제7호, 제17조, 제25조, 제71조 제1항, ⌜성폭력방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률⌟ 제9조, ⌜아동청소년의 성보호에 관한 법률⌟ 제22조가 영유아보육법의 법원이 된다.

    그 외에도 주로 어린이집 설치와 관련하여 ⌜건축법⌟과 그 시행령, 시행규칙, ⌜주택법⌟과 그 시행령, 시행규칙, ⌜개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법⌟과 그 시행령, ⌜소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률⌟과 그 시행령, ⌜도시가스사업법⌟과 그 시행규칙, ⌜액화석유가스의 안전관리 및 사업법⌟, ⌜전기사업법⌟과 그 시행규칙, ⌜도로교통법⌟과 그 시행령, 시행규칙, ⌜자동차안전기준에 관한 규칙⌟, ⌜방송법⌟과 그 시행령, ⌜지방세법⌟, ⌜개별소비세법⌟, ⌜지방자치법⌟, ⌜식품위생법⌟과 그 시행령, 시행규칙, ⌜장애인 차별금지 및 권리구제에 관한 법률⌟과 그 시행령, ⌜장애인‧노인‧임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률⌟과 그 시행령, ⌜남녀고용평등과 일‧가정양립지원에 관한 법⌟과 그 시행령, ⌜어린이놀이시설 안전관리법⌟, ⌜품질경영 및 공산품안전관리법⌟, ⌜다중이용시설의 실내공기질 관리법⌟ 등이 영유아보육법의 법원이 된다.

    14)자본주의의 진전과 더불어 나타난 심각한 빈부격차와 대규모 실업의 발생, 그로 인한 노사간의 계급적 대립의 격화 등은 심각한 사회문제로 나타났고, 헌법상의 자유권적 기본권을 형식적 권리로 만들었다. 이에 대한 반성으로 제1차 세계대전 후인 20세기 초, 사회구성원의 최저한의 생존을 보장하고 실질적 평등이라고 하는 사회정의를 구현하기 위해 국민이 ‘인간다운 생활’을 하기 위하여 생존을 유지하거나 생활을 향상시키도록 국가에 대하여 적극적인 배려를 요구할 수 있는 권리인 사회적 기본권이 헌법에 출현하였다. 우리 헌법도 이러한 현대 헌법에 발맞추어 사회적 기본권을 헌법에 규정하였는데 그 구체적 내용은 ‘인간다운 생활을 할 권리’(제34조 제1항)를 사회적 기본권에 관한 이념적·총칙적 규정으로 하고 그 밖의 기본권인 사회보장수급권(제34조 제2-6항), 교육을 받을 권리(제31조), 근로의 권리(제32조), 노동3권(제33조), 환경권(제35조), 보건권(제36조 제3항) 등을 그 목적을 실현하기 위한 수단적 권리로 한다(권영성, 2009).  15)‘사회보험’이란 국민에게 발생하는 사회적 위험을 보험의 방식으로 대처함으로써 국민의 건강과 소득을 보장하는 제도를 말하고, ‘공공부조’란 국가와 지방자치단체의 책임 하에 생활 유지 능력이 없거나 생활이 어려운 국민의 최저생활을 보장하고 자립을 지원하는 제도를 말하며, ‘사회서비스’란 국가·지방자치단체 및 민간부문의 도움이 필요한 모든 국민에게 복지, 보건의료, 교육, 고용, 주거, 문화, 환경 등의 분야에서 인간다운 생활을 보장하고 상담, 재활, 돌봄, 정보의 제공, 관련 시설의 이용, 역량 개발, 사회참여 지원 등을 통하여 국민의 삶의 질이 향상되도록 지원하는 제도를 말한다(⌜사회보장기본법⌟ 제3조).

    Ⅳ. 결 론

    본 연구는 분석적 법이론의 관점에서 실질적 의미의 영유아보육법의 개념과 법적 성격 및 영유아보육법이 속하는 법체계를 알아본 후 이를 기초로 실질적 의미의 영유아보육법의 법원과 그 법원의 내용도 함께 살펴본 연구이다. 본 연구의 결과 다음과 같이 결론을 내릴 수 있다.

    첫째, 영유아보육법은 보육에 관한 법이다. 보육은 일차적으로는 영유아를 건강한 사회 구성원으로 육성하고, 이차적으로는 보호자의 경제적‧사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 하여 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지하는 수단이다. 보육은 대상의 제한 없이 친권자‧후견인, 그 밖의 자로서 영유아를 사실상 보호하고 있는 자인 보호자의 위탁을 받아 영유아를 건강하고 안전하게 보호‧양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 기관인 어린이집을 통해 제공되는 사회복지서비스와 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스이다. 보육은 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 국민 삶의 질을 향상시키는 데 필요한 사회보장의 하나인 사회서비스이고, 그 중에서도 국가‧지방자치단체 및 민간부문의 도움을 필요로 하는 모든 국민에게 정상적인 사회생활이 가능하도록 제도적으로 지원하기 위해 제공되는 사회복지서비스의 하나이다.

    둘째, 영유아보육법은 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리와 이를 구체화하는 사회보장수급권을 규정한 헌법 제34조를 최고의 가치로 하고, 헌법 제34조의 실현을 위한 법으로서 사회보장에 관한 모든 법률을 총체적으로 지휘하는 사회보장기본법을 기본법으로 한다. 그리고 사회복지사업법과는 사회복지사업법을 일반법으로 영유아보육법을 특별법으로 하는 일반법과 특별법 관계에 있다. 그리고 영유아보육법은 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리에 근거하고, 헌법 제34조 제1항 및 제2항으로부터 도출되는 사회적 기본권 중의 하나로서, ⌜사회보장기본법⌟ 제9조 소정의 사회보장수급권의 하나인 영유아의 보육을 받을 권리에 관한 법이다.

    셋째, 영유아보육법은 개인을 사회적 위험으로부터 보호하는 것을 제1차적 과제로 하는 법 영역으로서, 방법론적으로는 사회급여를 통해서 개인을 사회적 위험으로부터 보호하는 일련의 법인 사회보장법체계 또는 사회복지법체계에 속한다.

    넷째, 실질적 의미의 영유아보육법의 중요한 법원은 ① 영유아보육법의 근본적인 법원으로서 영유아보육에 관한 모든 법규범의 최고에 위치하여, 이들의 근거규정, 입법원리 및 효력근거, 해석원리인 헌법 제34조, ② 사회보장에 관한 기본법으로서 헌법 제34조 아래에서 영유아보육법과 사회복지사업법의 근거규정, 입법원리, 해석원리인 ⌜사회보장기본법⌟, ③ 실질적 의미의 영유아보육법의 많은 부분을 구성하는 ⌜영유아보육법⌟, ⌜영유아보육법 시행령⌟, ⌜영유아보육법 시행규칙⌟, 보육에 관한 지방자치단체의 조례와 규칙, ④ 특별법인 영유아보육법의 일반법인 ⌜사회복지사업법⌟, ⑤ ⌜건축법⌟ 등 그 외 많은 법이다.

    본 연구 이후의 후속연구는 실질적 의미의 영유아보육의 개념과 성격, 법체계를 알아본 본 연구의 결과를 기초로 실질적 유아교육법의 개념, 법적 성질, 법체계와 비교하는 연구가 이루어져야 할 것이다. 이는 영유아보육과 유아교육의 통합이 절실히 요청되는 현실에 비추어 영유아보육과 유아교육의 통합법 논의의 법적 기초를 제공한다는 점에서 매우 중요하고 필요한 연구일 것이다.

    그리고 현대국가의 근본인 법의 지배 또는 법치주의의 관점에서 보육은 영유아보육법에 의해 제도화되고 시행된다는 법적 중요성과 우리나라 영유아의 절반이상이 어린이집에서 보육을 받고 있는 현실적 중요성16)에 기초한 실질적 의미의 영유아보육법 연구라는 관점에서 본 연구를 기초로 더욱 더 풍부하고 구체적인 ⌜영유아보육법⌟의 연구, ⌜영유아보육법⌟과 헌법과의 관계, ⌜영유아보육법⌟과 ⌜사회보장기본법⌟, ⌜사회복지사업법⌟과의 관계에 관한 깊이 있는 연구가 진행되어야 할 것이다.

    16)2012년 기준 우리나라 영유아는 모두 2,777,812명으로 추계되고, 이중 어린이집에서 보육을 받는 영유아는 총 1,487,361명이다(2012년 보건복지부의 보육통계).

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  • [<표 1>] 영유아보육법 주요내용 및 법원
    영유아보육법 주요내용 및 법원