2011년 6월 30일 ‘검찰개혁’의 일환으로 ‘수사현실을 명문화’하고 ‘검·경 관계 재정립’을 위한 형사소송법 일부개정 법률안 및 검찰청법 일부개정 법률안이 여야불문 참석의원들의 압도적 지지 가운데 국회 본회의를 통과하였다. 사법경찰관은 ‘검사의 지휘를 받어’ 수사하도록 규정한 개정 전 형사소송법 제196조 제1항이 사법경찰관이 검사의 지휘를 받지 않고도 자율적으로 수사를 개시·진행하고 있는 현실과 괴리가 있어 이를 삭제하고, 사법경찰관에게 자율적으로 수사를 개시·진행할 수 있는 법적근거를 마련해 주었다.1) 1958년 형사소송법 제정 후, 검사는 ‘수사주재자’로서 수사권과 수사지휘권을 독점하고, 경찰관은 주체적인 수사권 없이 검사의 수사 보조자로 머물러 있었던 것에 비하면, 개정 형사소송법은 사법경찰관에게 수사개시·진행권을 부여함으로써 경찰의 수사주체성을 제한적으로나마 인정한 것으로 평가되기도 한다.2) 이와 함께, 검찰청법 제53조가 삭제됨으로써 기존의 명령복종식 수사지휘를 넘어 경찰과 검찰의 새로운 관계설정을 위한 초석이 마련된 것으로 볼 수도 있다3). 한편, 개정 형사소송법 제196조 제1항은 ‘모든 수사’에 대해 검사에게 수사지휘권을 인정하고, 동조 3항에서 사법경찰관리는 검사의 지휘에 따르도록 하여 검사의 수사주재성 및 경찰수사에 대한 포괄적 수사지휘권은 기존과 비교해 전혀 변화가 없다는 반론도 제기되었다.4)

형사소송법 개정 의미 해석에 대한 논란 가능성에도 불구하고, 입법자는 ‘검사 수사지휘에 대한 구체적인 사항’을 대통령령으로 정하도록 위임함으로써 검·경 관계 변화에 대한 명확한 해답을 주는 대신 검찰, 경찰 양 기관 간 협의를 통해 정하도록 하였다. 이 후 ‘정부내 협의’라는 틀 속에서 총리실의 중재 하에 대통령령 제정은 비공개로 진행되었고, 검찰과 경찰의 첨예한 대립 속에5) 총리실은 11월 23일 ‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정’이라는 명칭의 7개장 111개 조문으로 이루어진 ‘강제 조정안’을 제시하였다. 그러나 이 안은 내사나 수사절차 전반에 있어 현행보다 오히려 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권을 더 강화시키고 있다는 이유로 경찰내부에서 드세게 반발했을 뿐만 아니라6) 정치권에서도 ‘검찰개혁’이라는 입법취지가 무시되었다는 점에서 강한 비판이 지속되기도 하였다.7) 결국 총리실에서 조정안에 따라, ｢검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정｣(이하 ‘대통령령’이라 함)이12월 27일 국무회의를 통과함으로서 2012년 1월 1일부터 시행되었다.

형사소송법 등 개정 전, 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘는 직무상 상명하복관계(개정전 검찰청법 제53조)와 검사의 지휘를 받아서만 수사하도록 규정한 형사소송법 제196조 제1항에 기초하여 사실상 ‘무제한적’ ‘무정형적’으로 인정되어 왔다.8) 반면, 금번 제정된 대통령령은 개정 형사소송법에서 새롭게 인정한 경찰의 수사개시·진행권을 형해화 시키지 않도록 검사 수사지휘권의 범위와 한계를 새롭게 설정하는데 그 목적이 있었다고 해도 과언이 아니다. 따라서, 본 연구의 목적은 형사소송법 개정 및 대통령령 제정에 따라 과거와 달라진 ‘경찰수사 상 검사수사지휘권의 구체적 내용과 그 범위 및 한계’가 무엇인지 살펴보고 특히, 이와 관련하여 검찰 경찰 양 기관이 첨예하게 대립하고 있는 주요쟁점사항을 분석하여 향후 개선 방향을 모색해 보는데 있다.

1)형사소송법 제196조 제2항 ; 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시·진행하여야 한다.  2)박노섭, “개정 형사소송법에 따른 검사 수사지휘권의 범위와 한계”, 한국경찰법학회 발표논문(2011. 12.2. 변호사교육회관), 10-12면 ; 이동희, “경찰수사권 개정입법에 대한 평가와 향후 과제”, 수사연구, 2011. 12, 18-20면 ; 유주성, “사법경찰관의 수사주체성에 관한 연구”, 치안정책연구, 2011.12 제25권 제2호, 18-19면 ; 진교훈, “새로운 경·검 관계의 초석-대통령령 제정”, 검·경 수사권 조정 대통령령 제정 관련 세미나(2011.12. 15. 변호사회관), 서울지방변호사회, 20-22면 ; 황문규, “개정형사소송법상 경찰의 수사개시권 및 검사의 수사지휘권의 내용과 한계”, 형사정책연구 제22권 제3호(통권 제87호, 2011·가을), 224-228면.  3)검찰청법(법률 제10858호) 개정이유 ; 법제처 국가법령정보센터 홈페이지 (http://www.law.go.kr) 참조.  4)이완규, “개정 형사소송법상 수사체제”, 법조, 2011.9(Vol.660), 23-28면 ; 이제영, “개정 형사소송법 제196조 제3항에 따른 대통령령 제정의 바람직한 방향”,검·경 수사권 조정 대통령령 제정 관련 세미나(2011.12.15. 변호사회관), 서울지방변호사회, 10면.  5)대통령령 제정에 관한 본격적 논의는 지난 10월 10일 형사소송법 소관 부처인 법무부에서 총리실에 대통령령 초안을 제출하는 것으로 시작되었다. 법무부가 마련한 초안에는 기존 ｢사법경찰관리집무규칙｣을 구성하는 총 103개 조문과 더불어 경찰내사에 대한 사실상 전면 지휘, 새로운 수사지휘를 창설할 근거로 활용될 수 있는 일반적 지휘조항, 경찰이 수사 중인 사건을 검사가 ‘가로채기’ 할 수 있는 수사중단·송치명령, 수사개시 여부를 검사의 지휘에 따라야만 하는 입건여부지휘, 경찰청장 등 치안감 이상 수사지휘 배제, 즉결사건에 대한 간섭이나 내사종결 사건에 관여를 공식적으로 가능하게 하는 수사사무 점검·지도, 징계요구, 특별단속을 지시할 수 있는 단속지시, 국민의 알권리 차원에서 행하는 언론 브리핑을 검사의 사전 승인을 받도록 한 언론공표 금지, 검사가 수사 중인 사건의 피의자를 경찰관에게 호송·인치하도록 하는 지휘 명문화 등 기존 수사관행과 비교해볼 때 사법경찰의 수사개시·진행권을 형해화하고 검사의 수사지휘권을 대폭 강화하는 내용이 담겨져 있었다. 이러한 ‘대통령령 법무부안’에 대해, 경찰은 검·겸 관계를 수사주재자와 수사보조자의 관계에서 벗어나 양 수사 주체간의 관계로 새롭게 정립할 것을 요구하며, 검사의 부당한 수사지휘에 대한 사법경찰의 이의제기권, 수사관련 상설협의체로서 경·검협의체 신설 등을 포함한 19개 조항만으로 구성된 ‘대통령령 경찰안’을 제시하기도 하였다.  6)2011년 11월 24일 ‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정안’을 담은 대통령령 입법예고안이 발의 된 다음날부터, 충북 오송에서 일선 수사형사들이 모임을 갖고 대통령령안에 대한 긴급토론회를 개최하고, 약 1만 5천명의 경찰관들이 수사경과를 반납했으며, 총리실에 경찰수사의 상징인 수갑을 반납하는 퍼포먼스를 하기도 하였다. 박성우, 경찰2474명 “더이상 수사하지 않겠다” 집단반발, 중앙일보 2011. 11. 25. 음성원, 들끊는 경찰, 수갑도 반납, 문화일보 2011. 11. 25.  7)김성규, 박상훈, 여야 “총리실안 재검토 해야”... 청 “되돌리기 어렵다”, 동아일보2011.11.25 ; 임세원, 홍준표, 수사권 조정안에 “檢 과잉권한”, 한국일보, 2011.11.29 ; 정민승, 행안위 “총리실 조정안, 경찰수사권 침해”한국일보, 2011.12.24.  8)“현행법상 검사의 수사지휘는 사법경찰관의 독자적인 의사결정에 의한 자율적인수사권행사를 인정하면서, 일반적 지침과 일반적·구체적 지시 등으로 조정·통제하고 의견불일치가 있는 경우 법률전문가인 검사의 의사가 우월하다는 의미” ; 정웅석, 검사의 수사지휘에 관한 연구, 대명출판사, 2007년, 8면 ; 정병대, “수사구조에 관한 연구 - 수사절차에 있어서의 검찰·경찰제도의 비교법적 고찰-”, 법무연수원 연구위원 논문(법무연수원), 2007년, 401면 ; 법무연수원, 수사지휘론,2003년, 11면 ; 사법연수원, 수사절차론, 2005년, 187면 ; 김윤상, “수사지휘와 인권보장”, 형사정책 제15권 제1호, 한국형사정책학회, 2003년, 16면 ; 송관호, “검사의 사법경찰관리에 대한 구체적 수사지휘 방법.”, 사법연수원 논문집 제2집,2005년, 311면 ; 대검찰청, 수사권조정에 대한 검찰의 입장, 2005년, 47-48면 ;춘천지방법원 2007.4. 30. 선고 2007고 합6 ; 형사소송법과 검찰청법의 관련 규정을 종합하면, 우리법 체계는 사법경찰관도 수사의 주체로서 제한된 범위 내에서 수사권을 행사하되, 수사와 법률 전문가인 검사가 일반적 지침 또는 일반적·구체적 지시와 지휘를 통해 사법경찰관의 수사활동을 법적으로 조정통제하고, 검사와 사법경찰관의 의견이 일치하지 않을 경우에는 검사의 법률적 판단에 따라 수사를 진행하고 사건을 처리하는 제도를 입법적으로 채택하였음을 알 수 있다. 그결과 검사는 수사의 주재자로서, 상호협조가 아닌 상명하복의 관계에서 사법경찰관리에 대하여 수사에 관한 일반적 지휘권과 구체적 지휘권을 행사하게 된다.

형사소송법 제196조의 제2항은 ‘사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 수사를 개시·진행하여야 한다’라고 사법경찰관의 수사개시·진행권을 규정하였다. 한편, 동조 제1항은 사법경찰관은 ‘모든 수사’에 관해 검사의 지휘를 받는 것으로 하고, 동조 제3항은 사법경찰관은검사의 수사지휘에 따르도록 하였다. 이 조문들을 종합적으로 해석해보면, 사법경찰관이 범죄의 혐의가 있다고 인식하여 수사를 개시하는 때, ‘모든 수사’에 대해 검사의 지휘를 받고 이에 따라야 하는 것으로 해석된다. 다시 말해, 검사의 수사지휘는 원칙적으로 사법경찰관이 수사를 개시한 특정사건 또는 사안에 대해 개별적으로 이루어져야 하고, 따라서 개정 형사소송법 제196조에서 규정한 수사지휘의 개념은 원칙적으로‘구체적’ 수사지휘를 의미한다.9) 신설된 대통령령은 각 수사단계별로 검사의 구체적 수사지휘 내용을 ‘열거적’으로 규정하여 그 범위와 한계를 설정함과 동시에, ‘구체적 수사지휘’ 방식에 있어서도 일정한 형식을 의무화하는 한편, 검사의 ‘구체적 수사지휘’에 이견이 있을 경우 사법경찰이 재지휘 건의를 할 수 있는 조항을 신설하였다.

1) 수사개시 전(내사) 단계

수사개시 전(前) 단계로서 내사는 각종 범죄혐의에 대한 첩보를 수집한 이후 이에 대한 진위 또는 사실 확인을 하기 위한 수사기관의 활동으로 형사소송법에 규정되어 있진 않으나, 수사실무 및 학계·판례에서 널리 인정되어 왔다.10) 특히, 제정 형사소송법 및 검찰청법을 근거로1959년에 제정되어 50년 이상 효력을 유지해 오던 ｢사법경찰관리집무규칙｣은 내사를 사법경찰관의 독자적인 영역으로 규정하기도 하였다.11)내사의 개념과 관련하여 수사개시 시점을 ‘형식상 수사기간 내부 입건절차를 거쳤느냐’를 기준으로 하는 ‘형식설’12)과 ‘수사기관의 실질적인 수사행위 하였는지’를 기준으로 하는 ‘실질설’13)로 나뉘어 있고, 실무는 형식설의 입장에서 입건여부를 기준으로 내사사건을 처리하고 있는 반면, 학계나 판례는 대체로 실질설의 입장을 취하고 있었다.14)

대통령령 신설을 통해 ｢사법경찰집무규칙｣은 효력을 상실하게 되었으나, 대통령령에서 ‘내사’라는 용어는 더 이상 등장하지 않고 있다. 반면, 형사소송법 개정 및 대통령령 제정 전 과정에서 검사 수사지휘의 범위에서 배제되는 경찰의 ‘순수한 내사’의 범위는 어디까지인가에 대한 첨예한 다툼이 있었다.15) ‘수사개시는 범죄인지서 작성(입건)’이라는 ‘형식설’을 주장하는 입장에서는, 피의자신문조서 작성, 긴급체포, 체포·구속영장 청구, 압수수색, 현행범인 체포 등 수사상 강제처분을 하더라도 범죄인지서 작성(입건)하지 않은 경우에 이를 ‘내사’로 보기도 한다. 내사관련 신설된 대통령령 제18조의 규정을 살펴보더라도, ‘범죄인지서 작성 여부와 관계없이’(동조 제1항), ‘범죄인지서를 작성하지 아니한 사건에 대해서는’(동조 제2항)이라는 표현을 사용하여, 마치 사법경찰관이피의자신문조서 작성 및 체포, 압수수색 등 각 종 강제처분을 하고도, 범죄인지서 작성(입건)을 하지 않고, ‘내사종결’ 할 수 있는 것처럼 규정되어 있다. 만약 수사기관의 입건 전 모든 행위를 ‘순수한 내사’라고 본다면, 이는 검사가 지휘할 수 있는 ‘수사’의 범위를 벗어나게 된다.

하지만 이 논리를 수용하기에는 무리가 있다. 피의자신문조서 작성, 긴급체포 등을 한 때에는 경찰의 입장에서 보더라도 사실상 ‘수사’에 해당하는 것으로 보고 실무상 즉시 입건하여 수사하는 것이 일반적이다. 더욱이, ‘실질설’을 취하는 판례의 입장에서 보면 해당 처분은 수사행위임이 명백하다. 만약 대통령령 제18조가 사법경찰관이 긴급체포, 압수수색 등 강제처분 행위를 하거나, 피의자신문조서 작성 등을 통해 사실상피의자를 특정하는 단계까지 수사를 개시·진행하고도 범죄인지서를 작성(입건)하지 않는 경우를 허용하는 것이라면, 이는 사법경찰관에게 사실상의 수사개시(진행) 후 불입건이라는 형식의 ‘수사종결권’을 허용하게 되는 결과를 낳는다. 사법경찰관에게 수사 개시·진행권만 부여하였을 뿐, 수사종결권을 부여하지 않은 모법인 형사소송법 제196조에 정면으로 위배될 수 있다는 비판이 가능하다.16) 또한, 사법경찰관이 범죄인지서 작성시점을 임의로 무한정 늦출 경우, 검사의 수사지휘권을 심각하게 침해할 수 있는 위험성도 고려되어야 한다.17) 따라서, 경찰은 대통령령 제17조에 의거 범죄혐의를 인식하면 지체없이 범죄인지서를 작성하여 입건하는 실무관행을 정착시켜야 한다. 또한, 강제처분 등 사실상 수사행위를 하고서도 범죄인지서를 작성하지 않을 경우에는, 제18조에 규정된‘사건요지·목록 및 서류송부’ 를 통해 검사의 철저한 ‘사후통제’를 받도록 하여야 한다. 경찰의 ‘내사’와 ‘수사’의 경계선상에서 이루어지는 검사의‘사후통제’는 대통령령이 규정한 검사 수사지휘권 내용의 일부로서 경찰은 이에 따라야 하기 때문이다. 반면, 대통령에서 경찰 ‘내사’ 전 과정에서 ‘내사개시보고의무’ 등 ‘사전통제’를 위한 규정을 따로 두지 않고 ‘사후통제’만 하도록 검사 수사지휘권의 범위와 한계를 설정한 것은 수사개시 이전의 ‘임의조사활동’ 만큼은 사실상 경찰의 독자적 영역으로 인정한 것으로 볼 수 있다.

2) 수사개시(입건) 단계

개정 형사소송법 제196조 제1항 및 대통령령 제17조에 따르면 사법경찰관은 범죄를 인지할 경우, 수사를 개시하고 지체없이 범죄인지서를 작성하여 입건하여야 한다. 반면, 대통령령 제76조는 중요 범죄의 입건이라는 제목아래 ‘사법경찰관은 대공, 선거(정당 관련 범죄를 포함한다),노동, 집단행동, 출입국·테러 및 이에 준하는 공안 관련 범죄에 대하여 수사를 개시한 때에는 검사에게 지휘를 건의하고 입건여부에 대한 검사의 의견에 따라야 한다’고 규정한다. 형사소송법이 ‘수사편의주의’가 아닌 ‘수사법정주의’를 취하고 있는 점을 감안하면, 사법경찰관이 범죄를 인지한 경우 입건하여 수사를 개시하여야 하는 것은 수사기관의 권한이자 동시에 법적 의무인데, 아예 수사를 개시하지 못하도록 검사가 지휘하는 것은 ‘불법적 지휘’로 대통령령에 이를 규정하는 것은 위임입법 범위를 일탈한 것으로 볼 수 있다. 검찰은 입건지휘 조항을 검사의 기소(유예)권에서 파생되는 지휘 형식으로 주장하기도 하는데,18) 검사의 기소권과 경찰의 수사개시권은 형사소송법상 독립적 권한으로서 상호 존중되어야지, 수사지휘권을 통해 경찰의 수사개시권을 무력화시키는 방식은 바람직하지 않다. 경찰의 수사결과를 바탕으로, 검찰은 ‘기소편의주의’ 원칙에 따라 기소여부를 결정하면 될 것이다. 다만, 대통령령 제76조 규정취지 및 실무관행을 최대한 고려하여, 중요범죄에 대해 수사를 개시하고 범죄인지서를 작성(입건)하는 것은 사법경찰관에게 맡기되, 검사가 필요하다고 판단할 경우 특정한 피의자에 대한 입건을 취소하도록 하는 지휘를 허용하는 정도로 실무관행을 정착시키는 것을 잠정적 해결책으로 고려해 볼만 하다고 생각된다.

3) 수사진행 단계

이번 형소법 제196조 개정의 의의는 경찰이 단지 수사개시권을 부여받았다는 데에 그치지 않고, 독자적으로 개시한 수사의 성공을 위해 법적으로 허용된 필요한 조치를 취해 나갈 수 있는 권한 즉, 수사를 자율적으로 진행할 권한을 부여받기도 하였다.19) 이러한 의미에서 대통령령제78조에서 규정한 송치지휘는 사법경찰관이 진행 중인 사건에 대해 검사가 임의로 중단시키고 송치하도록 할 수 있기 때문에 형사소송법에서 인정된 사법경찰관의 수사진행권을 침해한 것으로 위임범위를 일탈한 것으로 볼 여지가 있다. 이 규정을 살펴보면, ‘검사는 사법경찰관리가 수사를 진행하고 있는 사건에 대하여 수사절차상 이의가 제기되거나 동일한 사건이나 관련된 사건을 2개 이상의 기관에서 수사하는 경우 등 수사과정에서 사건관계인의 인권이 침해될 우려가 현저하여 검사가 직접 수사할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 즉시 검사에게 송치하도록 지휘할 수 있다’고 제한적인 요건 아래 경찰이 진행 중인 사건을 중단시키고 검찰에 송치할 것을 지휘할 수 있도록 하고 있다. 형사소송법 등 개정 이 전에 검사는 실무상 아무런 제한 없이 사법경찰관리가 수사 진행 중인 사건에 대해, ‘수사중단·송치명령’을 해왔고, 소위 ‘사건 가로채기’,‘봐주기식 수사’, ‘제식구 감싸기’ 등 검사의 대표적인 수사지휘권 오남용사례로 지적되기도 하였다.20) 반면 대통령령에선 ‘사건관계인의 이의가 제기된 경우’, ‘동일사건이나 관련된 사건을 2개 이상의 기관에서 수사하는 경우’ 등을 예시로 들면서, 수사과정에서 ‘사건관계인의 인권이 침해될 우려가 현저한 경우’에 한해, 수사중단 송치지휘를 할 수 있도록 하였다. 송치지휘 관련 엄격한 조건과 제한을 가함으로써, 오남용 가능성이 줄어들었다. 하지만, 경찰의 ‘수사진행’을 검사의 판단 하에 상시 중단시킬 수 있는 가능성을 ‘명문화’ 함으로써, 검사의 수사지휘권을 통해 경찰의 수사진행권을 근본적으로 침해할 수 있는 가능성을 열어 놓았다는 비판을 피할 수 없다. 검사의 수사지휘권은 경찰이 수사를 개시·진행하는 것을 기본 조건으로 검사의 의견을 경찰수사에 반영하기 위한 것이어야 한다. 송치지휘 규정이 지휘권의 실효성 확보 및 국민의 인권보호라는 측면에서 필요한 것이어서 송치지휘를 예외적으로 인정하더라도, 그 실체적·절차적 요건을 좀 더 엄격하게 규정하여야 했다. ‘인권침해 우려 현저’에 대한 부분을 검사가 사법경찰관에게 서면 등을 통해 사법경찰관에게 충분히 소명하도록 하고, 사법경찰관도 이를 검사에게 요구할 수 있으며, 사건진행정도 등을 고려하여 검사의 송치지휘가 부당하다고 여겨질 경우에는 대통령 제8조에서 규정한 ‘재지휘 건의’를 통해 ‘이의제기’할 수 있음을 명백히 할 필요가 있을 것이다.

4) 수사종결(송치) 단계

경찰의 수사진행이 마무리되는 시점에서, 대통령령 제77조(송치 전수사지휘)에 의거 사법경찰관은 다음의 어느 하나에 해당하는 범죄에 대하여는 사건 송치 전 지휘를 받도록 하고 있다 ; 1. 동령 제76조의 의하여 입건지휘를 받은 사건, 2. ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제4조 또는 제5조 및 그 미수범으로 입건한 사건, 3. 사건관계인의 이의제기 등의 사유로 사건관계인의 인권보호, 수사의 투명성을 위해 사건의 송치 전에 지휘가 필요하다고 인정되는 사건. 문제는 제77조 2항에 의거, ‘송취전 지휘’ 시 검사는 법률적용 및 증거판단에 대한 구체적인 의견을 지휘서에 기재할 수 있고, 사법경찰은 검사의 법률적 판단을 존중하여 그에 따라야 하는데 있다. 과거 ‘보해저축은행 사건’ 에서 볼 수 있듯이,검사가 경찰에게 수사결과에 따라 제시한 의견을 변경하도록 하는 지휘는 자칫 오·남용될 가능성이 있다.21) 만약 경찰이 충분한 법률검토 과정을 통해 검사가 제시하는 송치의견과 상이한 결론에 도달한 경우 경찰이 검사의 의견에 이의제기 절차(재지휘건의)를 활용하거나, 수용되지 않을 경우 의견서에 관련 이유를 구체적으로 기재한 후, 경찰의 의견을 유지한 채 송치할 수 있도록 하여 향후 책임소재를 분명히 할 필요가 있다.

한편, 개정 형사소송법 제196조 제4항은 ‘사법경찰관은 범죄를 수사한때에는 관계서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다’고 하여 개정 전 형소법에는 명문으로 규정하고 있지 않았던 송치의무를 명문으로 규정하였다. 개정 전 형사소송법에는 고소·고발사건에 대해 사건을 송부해야할 의무를 규정(제238조)하고 있었을 뿐 모든 사건에 대한송치의무를 명문으로 규정하지 않았지만, 개정 전 제196조 제1항의 해석상 사법경찰관은 검사의 ‘지휘를 받아’ 수사하여야 함으로 자체적으로 수사를 종결할 수 없기 때문에 사건을 송치하는 의무는 이로부터 도출되는 논리귀결이라고 이해될 수 있었다. 개정법에서 굳이 제4항의 송치의무를 규정한 것은 제2항에서 사법경찰관에게 수사개시·진행권을 부여하여 수사의 주체임을 밝힌 이상 제1항 및 제3항에서 검사의 지휘가 규정되어 있더라도 그 지휘의 범위와 한계의 설정에 따라서는 송치의무가 당연히 도출되지 않을 수 있기 때문에 경찰의 전건송치의무 및 검사의수사종결권을 명문으로 규정한 것이라고 보인다.22) 개정 형사소송법에 대한 이와 같은 해석 이면에는, 검사는 사건 송치 이전 단계에서도 언제든지 사법경찰관의 수사에 대해 지휘할 수 있으므로, 검사는 사건 송치이전에도 필요한 때에는 언제든지 관계서류와 증거물을 가져오게 하여검토하여, 필요한 지휘를 할 수 있다고 하는 견해도 있다.23) 하지만 대통령령 제78조, 이의제기 등 인권침해의 현저한 우려가 있을 경우 등 극히 예외적인 경우에 한해 ‘수사중단·송치명령’의 요건을 엄격히 제한하고 있으므로, 형사소송법 제196조 제4항은 원칙적으로 경찰이 수사를 개시·진행한 후 종결단계에서만 송치할 의무를 규정한 것이라고 보는 것이 타당할 것이다.

개정 전 형사소송법 체제 내에선 검사 수사지휘권은 내용면에서 뿐만 아니라 방식 면에서도 한계가 없었으며, 사법경찰관리는 검사의 수사상보조자로 검사가 서면으로 하던, 전화로 하던, 불러서 대면해서 하던 어떠한 방식의 지휘일지라도 ‘복종’해야 했다. 개정 형사소송법에서 사법경찰관의 수사주체성을 인정하면서 이를 대통령령에서 보장하기 위해, 그간 무정형적으로 이루어지던 검사의 지휘방식에 대해 대통령령에서 일정한 범위 및 한계를 설정하였다. 이에 따라 검사는 사법경찰관을 존중하고 법률에 따라 지휘(제2조)하여야 하고, 사법경찰관으로부터 수사지휘 건의를 받은 때에는 신속하게 지휘(제6조)하여야 하게 되었다. 특히, 대통령령 제6조(수사지휘의 방식)에 따라, 검사는 사법경찰관리에게 사건에 대한 구체적 지휘를 할 때에는 원칙적으로 서면으로 하여야 한다. 기존의 수사지휘의 방식에 대해 아무런 제한이 없어, 수사절차의 투명화 및 합리화를 저해하고, 구두로 이루어진 지휘에 대해서는 책임근거가 남지 않는 문제점 등을 고려하여, 서면을 이용한 지휘방식을 원칙으로 규정한 것이다. 다만, 천재지면, 긴급한 상황, 이미 수사를 지휘한 내용을 보완하거나 지휘내용이 명고 인정되는 경우 등에 한해서만 구두나 전화 등 간편한 방식으로 지휘가능하나, 이 때에도 사법경찰관은 검사에게 서면지휘를 해줄 것을 요청할 수 있게 되었다.

지휘 방식과 관련해 주목할 부분은, 과거 검사가 사법경찰관리를 검사실로 소환하여 면전에서 사건수사에 관해 지휘하던 실무상 관행, 소위‘검사실 소환지휘’를 ‘대면설명 요구’로 대통령령에 다음과 같이 명문화한 것이다 : ‘검사는 사건이 복잡하여 설명이 필요한 경우 사법경찰관리에게 대면하여 설명을 요구할 수 있고 사법경찰관리는 수사 중인 사건에 관하여 필요한 때에는 검사에게 대면하여 보고할 수 있다.’ 형사소송법 등 개정 전 실무관행 상 이루어져 오던 ‘검사실 소환지휘’는 검사가 경찰의 업무처리에 관해 불만이 있을 경우 사건담당자 혹은 계·과장을 검사실로 소환하여 소위 ‘경찰 길들이기’ 혹은 ‘벌주기’로 오남용 되기도 하였다. 이와 같은 오남용 가능성을 최대한 제거하기 위해, 대통령령에서는 ‘사건이 복잡하여 설명이 필요한 경우’를 ‘대면보고’의 요건으로 엄격히 제한하였다. 조정과정에서, 경찰측은 과거 오남용 된 기억 때문에 위 조문을 명문화하는 것을 반대하기도 하였다. 하지만, 경찰도 필요에 따라 검사와 대면하여 사건에 관해 설명할 필요가 있는 점 등을 고려하여 검사의 ‘대면설명요구권’과 함께 사법경찰관의 ‘대면보고권’을 규정하였다. 앞으로 검사는 사법경찰을 존중하는 차원에서 ‘서면지휘’ 방식을 이용해 수사지휘를 위해 필요만큼만 ‘대면설명요구’하고, 사법경찰은 검사로부터 ‘대면설명요구’가 있을 경우 충실히 협력해야 할 것이다. 검사가 간이한 방식으로 대면보고를 요구할 경우 사법경찰관은 대면보고가필요한 사유를 기재한 서면으로 지휘해줄 것을 요청할 수 있고, ‘사건이 복잡하여 설명이 필요한 경우’가 아니라고 판단될 때에는 ‘부당한 수사지휘’로 ‘재지휘 건의’의 대상이 될 수도 있을 것이다

검사의 수사지휘권에 대응하여 경찰의 ‘수사주체성 공고화’라는 측면에서 볼 때, 대통령령에서 가장 중요한 조항 중 하나가 제8조 ‘수사지휘에 대한 재지휘건의’이다. 이 조항은, 사법경찰관은 구체적 사건과 관련된 검사의 수사지휘에 대하여 ⓵ 적법성 또는 정당성에 이견이 있거나,⓶ 지휘의 내용이 명확하지 않아 이행에 어려움이 있는 경우에는 재지휘를 건의할 수 있고 (제1항), 사법경찰관이 소속된 관서의 장은 재지휘건의에 따른 검사의 조치에 대하여 의견을 제시할 수 있다(제2항)고 규정하고 있다. 이 조항은 경찰에서 주장한 검사의 수사지휘에 대한 적법성 또는 정당성에 이견이 있을 때 이에 대한 일종의 ‘이의제기권’을 조문화 한 것이다. 검사의 수사지휘에 대하여 사법경찰관이 ‘이의제기’를할 수 있도록 하는 것은 수사지휘권의 본질에 관련된 사항으로, 형사소송법에 규정하는 것이 마땅하고 법률적 근거 없이 대통령령에서 이를 과도하게 제한하는 것은 위임입법 범위의 일탈이라는 주장도 있다24).지휘권 확립이라는 측면에서만 바라보면 일방적 지휘형식이 가장 바람직 할 것이다. 그러나 소통이 강조되는 사회전반의 문화현상변화를 고려하고, 더구나 형사소송법 상 보장된 사법경찰관의 주체적 수사 개시·진행권을 검사의 수사지휘권으로 ‘형해화’ 시키는 것을 방지하기 위해서는 어떠한 형태로든 검사의 지휘에 대하여 사법경찰관이 의견을 제시할 수 있는 장치를 마련하는 것이 필요하였다.

당초 대통령령 경찰안(案)에선 이의제기의 실효성이 담보될 수 있도록 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 관할 고등검찰청 검사장에 서면으로 이의신청하도록 하였던 것을,25) 대통령령에선 ‘사법경찰관의 수사개시·진행권’과 ‘검사의 수사지휘권’을 조화시키는 차원에서, 이를 상당부분 완화시켜 기존 실무상 이루어지고 있던 재지휘건의를 명문화하는데 그쳤다. 재지휘 건의 자체가 해당 검사에게 하는 것으로 ‘이의제기’로서 실효성이 의문시 될 뿐 아니라, 검사의 조치에 대한 경찰관서장이 검사가 소속된 검찰관서의 장에게 하는 의견표명도 현재로서도 가능한 것으로 큰 의미를 부여하기 어렵다고 볼 소지도 있다.26) 하지만 대통령령 제정 전 이루어지던 재지휘건의는 검사 지휘를 이행한 후 결과를 보고하는 것에 불과했고, ‘이의제기’를 할 수 있는 법적절차는 아니었으며 재지휘건의에 대한 검사의 조치의무는 전혀 없었다. 반면, 신설된 재지휘건의권은 위법·부당하거나 불명확한 검사의 지휘에 대해 사법경찰관이 의견을 밝히고 재지휘를 건의하면 이에 대해 검사가 필요한 조치를 해야 할 의무를 지운 규정으로 명칭은 ‘재지휘 건의’지만 실질적으로 ‘이의제기권’으로 활용할 수도 있다. 더욱이 대통령령에선 검사 수사지휘의 ‘적법성’에 더하여 ‘정당성’에 이견이 있는 경우에까지 재지휘건의를 하도록 명문화함으로써, 앞으로 경찰수사 전(全)단계에서 활용가능성이 높을 것으로 생각된다. 예를 들어, 검사가 직권을 남용하여 경찰로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나, 법령에 저촉된 행위를 하도록 지휘하는 경우, 경찰의 수사주체성을 및 자율성을 과도하게 침해하여, 입건지휘, 송치지휘, 송치 의견 지휘 등을 하는 경우, 구체적인 내용을 적시하지 않고 단순히 ‘보완 수사할 것’을 지시한 경우, 필요없이 대면보고요구 등을 하는 경우, 사법경찰관의 수사지휘건의가 있었음에도 특별한 사정없이 지휘를 하지 않는 경우 등에 있어 ‘재지휘 건의’가 가능할 것으로 생각된다. 반면, 사법경찰관의 재지휘건의권은 검사의 수사지휘권을 무력화 시키는 방식으로 행사되어서는 안 되고, 합리적인 범위 내에서 행사되어야 할 것이다. 사법경찰관에게 재지휘건의권을 인정하는 것과 대응하여 정당한 이유없이 검사의 적법하고 합리적인 수사지휘에 따르지 아니한 경우에, 검찰청법 제54조 등에 규정되어 있는 수사중지명령 및 교체임용 요구에 관한 규정27)을 활용할 수도 있을 것이다.

9)‘구체적 수사지휘’의 개념에 관해 형사소송법 개정 전 판례는 다음과 같이 규정된바 있다 : ‘특정 사건 또는 사안을 담당하는 소관 검사가 사법경찰관에게 지시하는 개별적 수사지휘인데, 이는 사법경찰관리가 수행하는 모든 수사 활동에 대하여 이루어지고 그 내용과 형식 등은 구체적 상황에 따라 다르다’춘천지방법원 2007. 4.30. 선고 2007고 합6).  10)이재상, 형사소송법, 박영사, 2000, 27면; 임동규, 형사소송법, 법문사, 2004,119면 ; 배종대/이상돈, 형사소송법, 홍문사, 2005, 185면 ; 신양균, 형사소송법, 법문사, 2000, 79면 ; 헌법재판소(199.12.26. 89헌마277 ; 2011. 2.15. 가2011헌마30)  11)사법경찰관리집무규칙 제20조(범죄의 내사) ⓵ 범죄에 관한 신문 기타 출판물의 기사, 익명의 신고 또는 풍설이 있을 때에는 특히 출처에 주의하여 그 진상을 내사한 후 범죄의 혐의가 있다고 인정할 때에는 즉시 수사에 착수하여야한다. 다만, 내사를 빙자하여 막연히 관계인의 출석을 요구하거나 물건을 압수하는 일이 없도록 하여야 한다. ⓶ 사법경찰관은 내사결과 범죄의 혐의가 없다고 인정할 때에는 즉시 내사를 종결하여야 한다. ⓷ 익명 또는 허무인 명의의 진정·탄원 및 투서에 대하여는 그 내용을 정확히 파악하여 수사단서로서 가치가 없다고 인정될 때에는 내사하지 아니할 수 있다. ⓸ 실존인물의 진정·탄원·투서라도 내용이 형벌법규에 저촉되지 아니함이 명백하다고 인정될 때에는 진정·탄원·투서인에게 그 뜻을 통지하고 제3항에 준하여 처리할 수 있다.  12)‘형식설’은 수사기관이 범죄혐의가 있다고 인식한 경우 사건을 수리(접수)하는 내부절차로서 원칙적으로 범죄인지(보고)서를 작성하여 범죄사건부에 등재하는 일련의 입건과정을 거치게 되는데, 바로 이러한 입건을 수사개시시점으로 규정하고 이때부터의 활동만을 임의·강제처분을 불문하고 모두 수사활동으로 보는 견해  13)‘실질설’은 수사기관의 범죄의 인지에 대해 실적적인 개념으로 보고, 수사기관이 범죄를 인지한 경우에는 원칙적으로 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치고 있어 수사기관이 일련의 입건절차를 거친 때에 수사개시가 된 것으로 볼 수 있긴 하나, 예외적으로 수사기관이 일련의 입건절차를 거치기 전이라도, 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시한 행위를 한 때에는 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤에 범죄인지서를 작성하여 사건 수리절차를 밟은 때에 비로써 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니라는 견해. 이에 따라 입건절차를 밟기 전에 피의자 신문조사, 긴급체포 등 실질적인 수사행위를 한 경우 형식설에 의하면 입건이전의 단계이므로 수사 전 단계인 ‘내사’로 보아야 하나 실질설에 의하면 수사로 볼 수 있음.  14)신동운, “내사종결처분의 법적성질”, 서울대학교 법학 제45권 제3호, 2004,323-324면; 대판 2001.1026. 선고 2000도2968 판결, 1995.2.24. 선고 94도252 판결, 1989.6.20. 선고89도648판결.  15)2011년 6월28일 법사위 : 이춘석 위원 : 그런데 ‘모든 수사’ 부분은 서로 합의를 했기 때문에 그 뜻은 존중해 주고요...(중략)...‘모든 수사’부분이 들어간 대신에 여기에서 저희 법사위의 부대의견 정도로, 이 ‘모든 수사’ 부분에 있어서 약간 학설상으로 논란이 있지만 ‘순수한 의미의 내사 부분은 수사지휘권의 모든 수사 부분에서 제외한다’ 정도를 부대의견으로 달아 주는 것이 또 차후에 발생될 수 있는 분쟁의 소지를 없애는 것이지 않겠느냐 해서 그 부분을 한번 제의를 합니다.  16)조균석, “검·경 수사권 관련 대통령령 제정(안)에 대한 검토”, 검·경 수사권 조정 대통령령 제정 관련 세미나(2011.12.15. 변호사회관), 서울지방변호사회,37면 ; 더욱이, 최근의 헌법재판소(2011.2.15. 자 2011헌마30)는 ‘내사는 범죄의 유무를 확인하기 위하여 범죄인지 전에 행해지는 수사기관 내부의 조사활동에 불과하며, 그 자체만으로는 피내사자에게 어떠한 의무를 부과하거나 피내사의 기본권에 직접적이고 구체적인 침해를 가한다고 볼 수 없다’고 그 개념을 정의하고 있다. 헌법재판소 판시에 따르면, 피의자신문조서 작성 등 앞서 열거한 세 가지 경우 이외에도 대통령령 제18조에서 규정된 행위들, 사람의 신체, 주거 등에 대한 압수·수색, 통신제한 조치 등, 피혐의자 출석조사, 현행범인 체포 인수 모두 강제처분으로서 사실상 수사행위이지 내사에 해당하지 않는다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 수사를 개시하면 모두 인지하여야 함에도 불구하고(대통령령 제17조 제1항) 내사로서 사실상의 ‘수사개시·진행 후 불입건’을 허용한 것은 명백한 잘못이라고 할 수 있다.  17)이와 관련 검찰에서는 대통령령 제18조 1항에 의거 경찰에서 ‘내사종결’사건하여 검찰에 송부한 사안에 대해 ‘수사처리’하도록 검찰사건사무규칙을 개정하려는 움직임을 보이고 있다.  18)이제영, 위의 글, 12면.  19)황문규, 위의 글, 228면.  20)관련 사례에 대해선, 조국, 검사 수사지휘권 행사에 관한 연구, 경찰청 연구보고서, 2009년, 47-50면에서 상술.  21)2006∼2007년 보해저축은행(대표 오문철)은 이비즈오토(대표 조영수)에 대출한도를 초과하여 115억원을 부당대출 해준 사건에 대해 2007년 7월 광주서부경찰서에서 업무상 배임·상호저축은행법위반 혐의로 2차례 구속영장을 신청하였으나 광주지검 검사는 보강수사를 요구하며 영장을 불청구하고, 2007년 12월 기소의견으로 송치하려고 하였으나 ‘불기소 의견으로 송치할 것을 지휘하였음.  22)이동희, “개정형사소송법 제196조에 대한 평가와 수사상 인권보장”, 인권보호를 위한 수사선진화방안 학술 세미나(2011.10.14. 인권보호센터 7층회의실),한국비교형사법학회·경찰청 신진수사제도연구회, 50면.  23)이완규, 위의 글, 48-50면.  24)조규만, 위의 글, 42면 ; 제299회 국회(임시회) 사법제도개혁특별위원회 회의록(검찰관계법심사소위원회), 11호, 2011.4.7., 21-24면 : (손범규 의원 발언)기본적으로 사법경찰관은 검사의 수사지휘에 따라야 되는 거거든요. 통제받는 거거든요. 그런데 이것을 기본적으로 따라야 된다는 쪽에 방점을 두지 않고 정당성에 이견이 있으면 이의를 제기할 수 있다. 이렇게 해놓은 것예요. 이것 말하자면 반대로 해놓은 거예요. 그러니까 검사의 수사지휘를 준수하여야 된다. 사법경찰관은 검사의 수사지휘사항에 대하여 준수하여야 된다든지 또는 사법경찰관은 검사의 수사지휘에 따라 수사하여야 한다는 이런식으로 중점이 그리가야 하는데 문제점이 있다고 생각되면 한번 붙어라 이렇게 되는 내용이라니까요.... 이렇게 넣어 버리면 무슨 오해가 되느냐 ‘내 생각으로 말이야. 이것 검사지휘가 내 생각에 입맛에 맞지 않으면 무조건 이의를 제기할 수 있는거네.’ 끊임없이 논쟁이 되는 거예요. 이렇게 만드는 법은 상상이 안되는거예요. 말도 안되는거예요.  25)대통령령 경찰안 제14조(수사지휘에 대한 이의신청) : ⓵ 주무 사법경찰관은 구체적 사건과 관련된 검사의 수사지휘의 적법성 또는 정당성에 이견이 있을 때에는 수사지휘 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 관할 고등검찰청검사장에게 서면으로 이의신청을 할 수 있다 ⓶ 제1항의 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 5일 이내에 수사지휘를 변경·철회를 하지 않는 경우 또는 이의신청서 접수일로부터 5일이 경과된 경우에는 고등검찰청으로 이의신청서를 송부하여야 한다. ⓷ 이의신청서를 접수한 고등검찰청 검사장은 5일 이내에 해당 수사지휘의 적법성·정당성 여부를 판단하고 그 결과를 통보하여야 한다. 이의신청을 인용하는 경우에는 고등검찰청 검사장은 해당 검사에게 수사지휘를 변경·철회 하도록 하여야 한다.  26)송원영, 위의글, 33면.  27)검찰청법 제54조(교체 임용의 요구) : ① 서장이 아닌 경정 이하의 사법경찰관리가 직무 집행과 관련하여 부당한 행위를 하는 경우 지방검찰청 검사장은 해당 사건의 수사 중지를 명하고, 임용권자에게 그 사법경찰관리의 교체임용을 요구할 수 있다.② 제1항의 요구를 받은 임용권자는 정당한 사유가 없으면 교체임용을 하여야 한다 ; 폭력행위틍 처벌에 관한 법률 제10조 (사법경찰관리의 행정적 책임) : ①관할 지방검찰청검사장은 제2조 내지 제6조의 범죄가 발생하였음에도 불구하고 이를 그에게 보고하지 아니하거나 그 수사를 태만히 하거나 또는 수사능력부족 기타의 이유로써 사법경찰관리로서 부적당하다고 인정하는 자에 대하여는 그 임명권자에게 당해 사법경찰관리의 징계, 해임 또는 체임을 요구할 수 있다. ②제1항의 요구가 있을 경우에는 임명권자는 2주일이내에 당해 사법경찰관리에 대하여 행정처분을 한 후 이를 관할 지방검찰청검사장에게 통보하여야 한다.

개정 전 형사소송법 체계에서, 사법경찰관은 검사의 ‘지휘를 받어’서만 수사를 할 수 있었으므로 개별사건에 대한 검사의 ‘구체적 지휘’이외에도 ‘일반적 지휘’의 방식으로 검사가 예규 또는 일반적 지침을 통해 사법경찰관의 수사활동에 있어 지켜야 할 준칙 및 통일된 수사서류 양식을 마련하는 등 ‘일반적 수사지휘권’이 인정되었다.28) 기존에 수사지휘의 대상이나 범위, 방법, 한계 등에 대한 규정이 전무한 상태에서 검사는 ‘일반적 수사지휘’라는 미명하에 검찰사건사무규칙 등 검찰내부규정마련 및 각 경찰관서에 지침을 하달하는 방식으로 경찰에게 각종 보고의무, 수사사무 감사의무 등을 일방적으로 창설할 수 있었다. 반면, 개정된 형사소송법 제196조는 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하여개시하여 진행하는 ‘모든 수사’에 대해 검사의 지휘를 받을 수 있고 이에 따라야 하는 것으로 해석되므로, 개정 형사소송법 제196조에서 규정한 수사지휘의 개념은 사법경찰관이 수사를 개시한 특정사건 또는 사안에 대해서 개별적으로 이루어지는 ‘구체적 수사지휘’로 한정되는 해석하는 것이 합리적이다. 하지만 ‘검사의 수사지휘에 관한 구체적인 사항’을 정한 대통령령에서 사법경찰의 수사준칙을 규정함은 물론 동령 제3조(수사지휘일반)에서는 검찰에게 수사지침 및 준칙 제정권을 부여하여 명시적으로 검사의 ‘일반적 수사지휘권’을 인정한 것으로 보인다. 이하에서는 검사의 ‘일반적 수사지휘권’과 관련하여 대통령령에 규정된 사법경찰관리의 수사준칙의 준칙의 성격이 무엇인지, 대통령령 제3조에 의해 명시된 검찰의 일반적 수사준칙 제정권의 범위와 한계는 무엇인지, 특히, 수사 지침 등 마련을 위한 검·경 소통창구로서 신설된 ‘수사협의체’의 역할에 대해 살펴보자.

개정 전 형사소송법 제 검사의 수사지휘권 및 검찰청법 제53조의 상명하복 규정을 근거로 법무부가 부령으로 ｢사법경찰관리집무규칙｣ 1959년에 제정하여, 반세기 이상 수사 경찰의 수사집무준칙으로 활용되어 왔었다. 금번 형사소송법 개정에 따라 ‘검사의 수사지휘에 관한 구체적인사항’을 대통령으로 정하도록 하였고, 사법경찰관리의 수사에 관한 집무상 준칙도 ｢사법경찰관리집무규칙｣의 내용을 대부분 그대로 승계하여 규정되었다. 대통령령은 제1조에서 검사의 수사지휘에 대한 사항과 사법경찰관리의 수사에 관한 집무상의 준칙을 규정함으로써 수사과정에서국민의 인권을 보호하고, 수사절차의 투명성과 수사의 효율성을 보장하는 것이 목적임을 밝히고 있다. 대통령령 조문 전체를 놓고 분석해 보면 검사의 수사지휘 일반, 방식, 기한 등을 제외하고, 순수하게 사법경찰관리의 수사준칙에 해당되는 사항을 놓고 살펴볼 때, 111개 조문 중 70개 이상의 조문이 이에 해당된다. 그 대강을 살펴보면, 총칙적 규정으로 민감 정보 등의 처리(제9조), 문서의 서식(제10조), 관할(제11조), 신속한 수사(제12조), 비밀의 엄수(제13조), 수사의 협조(제14조), 수사의 회피(제15조), 사건의 단위(제16조)가 있고, 수사개시와 사건기록 관리와 관련된 사항(제2절), 출석요구와 조사와 관련된 사항(제3절), 체포와 구속에 관련된 사항(제4절), 증거의 확보와 관련된 사항(제5절), 변사자 검시와 관련된 사항(제6절), 고소·고발사건 처리와 관련된 사항(제7절),소년사건, 가정폭력사건 등에 대한 특칙과 관련된 사항(제8절), 사건송치와 관련된 사항(제4장), 수사관계서류에 관한 사항(제5장) 등이 그것이다.

개정 형사소송법 제196조 제3항은 대통령령에 위임하는 범위를 ‘검사의 수사지휘에 관한 구체적 사항’으로 한정하였음에도 불구하고, ‘사법경찰관리의 수사준칙’을 대통령령에 상세히 규정한 것은 어떠한 의미를 가진 것인가? 만약 개정 형사소송법이 경찰에게 수사주체성을 인정한 것이라면, ‘집무상 준칙’은 각 기관내부의 효율성 및 업무의 통일성을 위하여 제정한 ‘기준이 되는 규칙이나 법칙’으로, 경찰수사와 관련하여서는 경찰이 자체적으로 규정하는 것이 법리상으로 타당하다. 하지만, 대통령령은 ‘검사의 수사지휘에 관한 사항’의 일부로서 ‘사법경찰관리의 수사준칙’을 세부적으로 명시함으로써, 사법경찰에 대한 검사의 ‘일반적 수사지휘권’을 인정하고, 이를 대통령령에 상세히 규정한 것으로 보인다. 이를 뒷받침할 수 있는 근거로는 첫째, 대통령령 조정안 마련 시 검사 수사권행사의 일부로서 ‘일반적 수사준칙’을 포함시키려한 검찰측 안(案)과 경찰의 수사주체성 등을 이유로 이에 반대한 경찰측 안(案) 사이에 의견충돌이 있었으나, 총리실에서는 검찰의 손을 들어 주었다는 점이다. 둘째, 개정 전 형사소송법과 검찰청법을 토대로 검찰에 의해 일방적으로 제정되고 운영되었던 ｢사법경찰관리집무규칙｣의 내용 대부분을 대통령령에 그대로 옮겨왔다는 점이다. 대통령령의 제목이 검사의 수사지휘와 사법경찰관리의 수사준칙을 병렬적으로 규정하여 수사지휘와 수사절차·준칙을 별개임을 분명하였다고 하는 주장도 있으나,29) 대통령령 상 제정된 수사준칙은 ‘검사의 지휘에 관한 구체적인 사항’의 일부라고 보는 것이 타당하다. 나아가, 경찰의 수사주체성, 검·경 관계 재정립 등 형사소송법 및 검찰청법 개정입법 취지를 고려하여, 검사의 일반적 수사지휘권 발동을 검·경 협의에 따라 대통령령 재·개정을 통해서만 가능하도록 한계 지을 필요가 있었지만, 대통령령은 제3조(수사지휘 일반)를 통해 사법경찰에 대한 검찰의 ‘일반적 수사지휘권’ 활용 범위를 오히려 더욱 확장시키고 있다.

대통령령 제3조 제1항30)은 ‘지방검찰청 검사장·지청장의 수사준칙·지침 시행권’을 규정하고 있다. 애초에 위 규정을 제시한 법무부안(案)에 대해, 경찰은 수사가 형사소송법에 의해 경찰고유의 업무로 인정된 만큼 경찰수사 관련 일반적 준칙이나 지침은 경찰 자체적으로 정하는 것이 타당하며, 지방검사장 이나 지청장에게 일반적 수사준칙 제정·시행권을 주는 것은 위임범위에 일탈할 뿐만 아니라, 이를 자의적으로 행사할 우려가 있으므로 관련조항을 삭제할 것을 요청하였다.31) 반면, 검찰은 통일된 수사체계를 위해 일반적 수사지휘권 범위 내에서 인정해야한다고 주장하였다. 조정안을 준비한 총리실에서는 ‘경찰측은 검찰의 일반적으로 수사준칙을 인정하지 않으려 하나, 수사에 있어 통일적 지침을 정할필요가 있고, 일반적 지휘가 개별적 지휘보다 오히려 자의적 행사를 막을 수 있으므로 경찰의 주장은 수용 곤란’하다고 하여 검찰의 입장을 받아 들였다. 단, 법무부안 제1항의 표현에 대해서는 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 준칙이나 지침을 마련하는 것이 아니라 ‘대검소관부서가 각급 검찰청에 예규, 지침 형식으로 지시하면, 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 이를 관할 사경에 시달’하는 방적으로 규정하는 것이 합리적이라는 의견과 함께 대통령령 제3조 제2항을 신설하였다. 이는 형사소송법등 개정 전 판례상 인정되던 일반적 수사지휘권 행사 방식을 그대로 조문화해 놓은 점에 주목할 필요가 있다.32) 이에 따라 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 자신의 관할 내에서 반복적으로 일어나는 사건들을 통일적으로 처리하게 위한 사건처리 지침 등을 마련하여 시행할 수 있게 되었으나 관련지침은 반드시 검찰총장의 명의로 시행되도록 하여야 한다. 이 조항에 따라 일반검사의 일반적 수사지휘권은 제한되었고, 지검장이나 지청장 또한 일반적 지휘권을 발동함에 있어 ‘검찰총장’의 명의로 이를 시행해야 하는 방식상의 한계를 가지게 되었다.

여기서 한 가지 살펴보아야 할 중요한 문제는, 검찰의 일반적 준칙 제정 및 시행권의 내용상 범위 및 한계가 과연 어디까지인가 하는 부분이다. 극단적으로, 일반적 준칙 제정권을 이용하여, 대통령령에 규정된 내용보다 검사의 수사지휘권을 더 확장하고 사법경찰에게 새로운 의무를 창설할 수 있는가하는 문제이다. 대통령령 개별조항에 산재해 있는 규정을 벗어나거나 상반되는 내용을 일반적 준칙으로 만들지 못하는 것은‘상위법규 우선효력’의 법원칙 상 불가능할 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 대통령령 규정에 대해 검찰과 경찰 간 해석의 차이가 있는 부분에 대해, 경찰에게 새로운 의무를 부과하는 절차를 ‘일반적 수사지휘권’이라는 명목으로 검찰에서 일방적으로 창설한다면, 경찰과 검찰의 기관 간 충돌과 대립 지속은 불가피할 것으로 생각된다.

검찰의 일반적 수사지휘권 운용관련 경·검 기관 간 불필요한 마찰을 미연에 방지거나 추후 갈등을 해소하기 위해선, 대통령령 제107조에서 규정한 ‘수사협의회’의 역할에 주목할 필요가 있다. 동 조항은 ‘대검찰청, 경찰청 및 해양경찰청 간에 수사에 관한 제도 개선 방안을 논의하고, 서로 의견을 교환하기 위하여 협의회를 둔다’ 고만 규정할 뿐, 수사협의체의 구체적인 역할이나 조직 등에 대해선 명시하지 않고 있다. 사실상 검찰과 경찰이 알아서 이를 운영하도록 위임한 것이다. 대통령령이 시행된 직후, 경찰청에선 대통령령을 해석하여 수사실무자들을 위한 세부지침서를 마련하면서, 검사가 접수한 진정·탄원 등 내사사건에 대해선 수사지휘 대상에서 제외된다고 해석하였고, 일선 경찰관들에게 더 이상 검찰접수 내사사건이첩지휘를 받지 않도록 지시한바 있다. 가장 먼저 대구수성경찰서에서 검찰의 내사사건이첩지휘를 거부하였고, 인천, 부산 등에서 내사 관련 지휘거부가 잇따랐다.33) 이에 대검찰청은 진정·탄원 등 내사사건에 있어서는 내사지휘를 하지 않도록 내부지침을 마련해 시달하였고, 수사협의회를 개최해 대통령령 시행 과정에서서 발생할 수 있는 실무상 문제점을 논의해 합리적인 수사지휘 방안을 도출할 계획이라고 밝히기도 하였다.34) 이 사례에서 볼 수 있듯이, 신설된 수사협의회는 앞으로 검찰 경찰 양기관간 갈등상황이 발생할 경우, 이를 개선하기 위해 상시적인 협의를 나눌 수 있는 제도로써 양 기관 소통의 장이 될 수 있는 가능성을 가지고 있다. 검찰과 경찰이 상명하복관계로서 한 기관이 다른 기관을 ‘지배’하는 것이 아니라, 상호 협력하는 관계로 나갈 수 있는 방책이 마련된 것이다. 앞으로 대통령령에 대한 검찰과 경찰의 해석대립 시에, 양 기관의 협의 조정을 통해 해결책을 마련해야 하는 것이 바람직하고, 나아가 검찰이 일반적 준칙을 마련할 때에도 일방적으로 할 것이 아니라, 양 기관이 사전 협의하는 절차를 거치고 실무적인 마찰과 갈등을 최소화시키는 방법으로 ‘수사협의체’를 적극 운용할 필요가 있다.

28)정웅석, 검사의 수사지휘에 관한 연구, 대명출판사, 2007년, 8면; 정병대, “수사구조에 관한 연구-수사절차에 있어서 검찰·경찰제도의 비교법적 고찰-”, 법무연수원 연구위원 논문(법무연수원), 2007년, 401면; 법무연수원, 수사지휘론,2003년, 11면 ; 사법연수원, 수사절차론, 2005년, 187면; 김윤상, “수사지휘와 인권보장”, 형사정책 제15권 제1호, 한국형사정책학회, 2003년, 16면; 송관호, “검사의 사법경찰관리에 때한 구체적 수사지휘 방법”, 사법연수원논문집 제2집,2005년, 311면; 대검찰청 수사권 조정에 대한 검찰의 입장, 2005년, 47-48면,수사지휘에 관한 이와 같은 설명은 2007도9481 판결의 제1심인 춘천지방법원강릉지원 2007고합6 판결에서도 동일하게 확인된다.  29)경찰청, 「검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정」해설, 2012. 1., 8면.  30)제3조는 (수사지휘 일반) ⓵지방검찰청 검사장 또는 지청장은 국민의 인권을 보호하고, 수사절차의 투명성과 수사의 효율성을 보장하기 위하여 사법경찰관리에게 필요한 일반적 수사준칙 또는 지침을 마련하여 시행할 수 있다. ⓶제1항의 규정에 따른 수사준칙 또는 지침은 검찰총장이 수사에 대한 일반적 수사준칙 또는 지침을 시행하면 사법경찰관리에게 이를 시달하는 방식으로 이루어져야 한다.  31)경찰청, 법무부안에 대한 경찰청 의견, 2012. 11.  32)춘천지방법원 2007. 4.30. 선고 2007고 합6 ; 일반적 수사지휘는 대검찰청 소관부서에서 각급 검찰청에 대하여 예규 또는 지침의 형식으로 지시하면 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 관할 사법경찰관에게 이를 시달하는 방식으로 이루어지는 것’.  33)김재현, 경찰서 5곳 검찰 내사사건 이첩 거부, 헤럴드, 2012. 01.04. ; 정민승, ‘검찰 지휘사건 접수 거부’ 경찰서 10곳으로 늘어, 한국일보, 2012. 01.05.  34)김재중, 대검“경찰에 내사지휘 자제” 지침 하달 ‘수사권 갈등’ 일단 진정, 국민일보, 2012. 01.06.

2011년 6월 형사소송법 및 검찰청법 개정은 1954년 형사소송법 제정이후 검·경 관계에 대한 국회차원의 최초의 개정입법으로써 의미가 있다. 하지만 경찰의 수사 개시·진행권을 보장하고, ‘검사의 수사지휘의 구체적인 내용’을 규정하는 목적으로 시작된 대통령령 제정은 그 절차나 내용상 아쉬운 부분이 많이 남는 것이 사실이다. 우선 대통령령 제정 논의과정을 살펴보면, 2012년 1월부터 시행예정에 있던 개정 형사소송법은 지난 7월 18일에 이미 공포되었고, 개정 형사소송법 제196조에서 위임한 대통령령은 2011년 12월 31일 까지 제정이 완료되었어야 했다. 그럼에도 검찰과 경찰 간 논의가 본격적으로 시작된 것은 지난 10월 10일에서야 시작되었고, 2차례의 서면교환 이외에 양기간의 대면협상은 11월 16일에야 이루어짐으로써, 협의안 발의를 위한 시간이 절대적으로 부족하였다. ‘검·경 수사권조정’ 논의는 이미 1954년 형사소송법 제정 때부터 시작되어 현재까지 이어져 오고 있는 것으로 심지어 형사소송법제196조 1개 조문을 개정하는데도 거의 60년이 걸렸다는 점을 감안하면, 총리실이 이러한 문제의 심각성을 제대로 인식 못했거나, 알면서도 안이하게 대처하였다는 비난으로부터 자유로울 수 없을 듯하다. 또 하나의 문제점은 총리실의 조정안은 처음부터 현행 법무부령인 ｢사법경찰관리집무규칙｣을 출발점으로 삼았다는 것이다. 형사소송법 제196조에서 위임한 대통령령은 ‘검사 지휘에 관한 구체적 사항’을 양 기관의 합의로 정해야 하는 것이었음에도 불구하고, 기존에 검찰이 우월한 지위에서 일방적으로 개정하였고 ‘검사 지휘에 관한 구체적 사항’에 관한 내용은 담고 있지 않은 ｢사법경찰관리집무규칙｣을 조정기준으로 삼아, 형사소송법 및 검찰청법 개정 취지를 제대로 반영할 수 없었다는 비판도 가능할 듯하다. 마지막으로 형사소송법 제196조에서 위임한 대통령령은 경찰수사에 대한 검사의 지휘에 관한 사항으로 국민의 인권에 직접 영향을 미칠 수 있는 만큼 령 제정과정에서 국민의 적극적 참여가 어느 때보다 절실했다. 그러나 조정과정에서는 감시의 눈이 되어 줄 국민의 참여는 없었고 양 수사기관 간 힘겨루기 양상으로 전개되다 마무리 되어버렸던 점은 특히 아쉬움으로 남는 대목이다.

내용적 측면에서는, 검사지휘에 관한 구체적인 사항을 정하도록 위임된 대통령령은 그간 아무런 제한 없이 검찰 편의적으로 행해져 왔던 수사지휘관행에 대해 경종을 울리고, 수사지휘의 범위 및 한계를 설정함으로써, 경찰의 자율적 수사개시·진행과 검사 수사지휘권을 조화롭게 보장하는데 있었다. 하지만 대통령령은, 검·경관계를 새롭게 정립하라는 ｢검찰청법｣ 개정취지와 사법경찰관이 더 이상 수사상 검사의 보조자가 아닌 수사의 주체로서 수사의 개시·진행권/의무를 ｢형사소송법｣으로 부여받았다는 새로운 변화를 반영하지 못하고 ‘현실의 법제화’라는 논리에 갇혀, 수사중단·송치명령 등 기존에 불합리한 수사지휘 관행과 수사의 개시·진행의무를 과도하게 침해할 수 있는 입건여부 지휘 등 ‘불합리한 현실까지 명문화’ 시킨 문제점을 가지고 있다. 또한, 검찰에게 일반적 수사준칙 제정권을 부여하여, 검찰이 대통령령에 규정된 사안 외에도, 일방적인 수사지휘의 형태로 경찰에게 새로운 의무를 부과할 수 있도록 한 부분은 조속한 개정이 필요하다 할 것이다. 신설된 대통령령에서 형사소송법 개정의 본래 목적이었던 ‘검찰개혁’은 찾을 수 없고, 오히려 검찰의 권한과 경찰의 종속관계를 재확인하는데 그쳤다고 혹평할 수 있는 대목이다. 반면, 검사의 부당한 수사지휘에 대한 견제를 위해 부분적이긴 하지만 ‘서면지휘의 원칙’, ‘사법경찰관의 재지휘 건의’ 및 수사에 관한 제도 개선 방안을 논의하고, 상호 의견을 교환하기 위하여 ‘수사협의회’를 운영하도록 한 규정은 과거에 비해 분명히 한걸음 진전된 부분에서 그 의의를 찾을 수도 있다.

그간 우리사회에서 수사구조개혁문제가 검찰과 경찰 간 수사권한을 재조정하는 ‘검·경 수사권 조정’ 이라는 틀 내에서 지속되어 왔고, 그 중간적 결과가 2011년 6월의 형사소송법 및 검찰청법 개정, 그리고 대통령령 제정이다. 이를 통해, 사법경찰관의 수사개시·진행권을 확인하는 일반적 법적근거가 마련되었고, 검사의 사법경찰에 대한 수사지휘권 행사의 범위와 한계가 규정되었다, 현재 수사와 관련하여 검찰과 경찰이 담당하고 있는 역할을 승인하면서, 상호존중에 기초한 수사지휘와 협력이 가능하게 하는 최소한의 조치가 마련되었다고 볼 수 있다. 하지만 궁극적으로 검찰과 경찰이 각각 발전하려면 1954년 당시 입법자가 장기적 전망으로 상정했던 수사와 공소의 분리, 그리고 법률적 통제장치로서의 검사의 수사지휘가 확립되어야 한다.35) 이를 위해 장차 한국의 수사구조를, 독일이나 프랑스처럼 검찰을 자체수사인력이 없는 ‘손발 없는 머리’로 만드는 방안이나, 영미권에서처럼 경찰은 수사, 검찰은 공소로 역할과 기능을 완전 분담하는 방향으로 ‘수사구조개혁’은 지속되어야 하리라 생각된다.

35)조국, 검사 수사지휘권 행사에 관한 연구, 경찰청 연구보고서, 2009, 76면.