우리나라에서는 교육과 관련해 체벌은 사회적‧역사적인 시대상황에 따른 차 이는 있으나 일반적인 관점에서는 아동‧청소년의 교육의 효율성을 위해서는 체 벌이 효과적이라는 견해가 주를 이루고 있었다. 그러나 최근 2010년 2월 학생인 권조례를 통한 학교에서의 체벌금지 방침이 일면서 아동‧청소년의 권익보호를 위한 학교체벌과 관련한 법제도의 변화에 대한 연구의 중요성이 부각되기에 이른다. 이는 학생인권조례에서는 직‧간접체벌을 모두 부정하고 있으나 법령에는 여전히 ‘교육상 불가피한 경우는 예외적 허용’이라는 규정에 의해 간접체벌이 허용되어 있고 학교라는 폐쇄 시스템적 특징과 관행이 변화되지 않으면 학생인권 조례를 통한 학생인권향상이 이루어지지 않을 것이라는 사회적 인식의 변화가 발생했기 때문이다. 조국(2013)은 학교체벌과 관련하여 법제도의 중요성을 언급하 면서 학교체벌의 허용범위에 대한 검토의 중요성을 언급하기에 이르게 된다. 이러한 학교체벌의 허용여부는 헌법적 견지에서 보더라도 아동‧청소년의 존엄성 존중과 매우 밀접한 관련성을 갖고 있다. 인간 존엄에 대한 헌법의 원리는 사회적 법치국가를 통해 서로 보완하는 관계를 이루고 있다(이준일, 2010). 따라서 사회복지와 법치국가적 관점에서 보더라도 아동‧청소년의 권리 보호적 측면에서 인권과 관련하여 체벌의 허용여부에 대해 살펴볼 필요가 있다. 박찬걸(2011)은 체 벌에 관한 사법부 판단의 중요성과 형사 정책적 의미를 검토하는 것은 유의미함을 강조하였다. 본 연구에서는 아동‧청소년의 인권적 관점에서 판례를 살펴 UN 아동권리협약과의 비교를 통해 판결사항이 UN아동권리협약에 얼마나 부합하는지를 살펴보고 앞으로 체벌에 관한 입법적 보완과제는 무엇이며 체벌완화를 위해 어떠한 노력이 이루어져야 할 것인지를 살펴보고자 하였다.

오세혁(2006)의 연구에서 판례연구는 일반적 의미의 방법, 재판에 나타난 법률 이론에 따른 연구 및 비평에 의한 연구방법 및 사회적 배경, 정치적 상황에 따른 함의내지 배경에 관한 연구방법으로 나누어진다고 보았다. 본 연구에서는 판례 검토를 위한 법률해석의 전통적 연구방법인 사비니이후의 판례해석방법1) 중 목적적‧객관적 연구방법을 도입하여 판례검토를 위한 내용을 분석하고자 하였다. 본 연구에서의 판례의 검토를 위한 분석방법으로 사용된 목적적‧객관적 분석방법은 본 연구에서 사용되는 판결의 쟁점이 된 법령의 입법목적 및 취지의 당위성을 살펴 각 판례의 쟁점법률을 살펴보는 연구방법을 말하며 이를 통해 본 연구의 연구문제를 도출하면 다음과 같다.

첫째, 아동‧청소년의 학교체벌과 관련하여 재판이 어떻게 이루어지고 있는가

둘째, 본 연구에 쓰인 각 판례가 관련 법령의 입법목적 및 취지와 비교하여 보완해야 할 방향은 무엇인가

셋째, 본 연구의 재판이 UN아동권리협약과 차이가 있는가

본 연구에 쓰인 판례는 체벌과 관련된 판례 중 헌법재판소의 두 개의 결정은 교육법규 해석‧적용과 관련하여 법학연구에서 주로 쓰였던 대표적 결정을 선정 하였으며, 대법원판결은 교사의 체벌과 관련한 사회 통념상 용인할 수 있는 범위에 대해 객관적 타당성의 기준 선정 연구에 쓰인 판례로 선정하여 연구하였음을 밝힌다. 아동‧청소년의 학교에서의 인권강화를 위한 체벌관련 판례를 연구하는 것은 재판적용상의 문제점과 입법적 과제를 살펴 사회복지 함의를 모색할 수 있는 장점이 있다.

본 연구는 사회복지 측면에서 아동인권을 위한 실천적 함의를 찾는다는 점에서 일반 법학연구와 다른 학술적 가치를 찾을 수 있다. 또한 본 연구에서는 기존 체벌관련 판례연구를 살펴 본 연구와의 차이점 및 판례연구의 한계점을 살펴 앞으로의 판례연구의 방향성을 제시하고 있다는 점에서 연구의 필요성이 있음을 밝힌다.

1)사비니이후의 판례해석방법으로는 언어적 의미를 그대로 해석하는 문리적 해석방법과 관련법규와 다른 법규의 연관성을 살펴 법적 위치에 따라 해석하는 논리적‧체계적 해석방법, 해당 법문이 만들어진 시점의 정치적 관련성과 사회적 인식을 반영하여 해석하는 역사적 해석방법 및 법규의 입법목적 및 취지의 당위성을 근거로 해석하는 목적적‧객관적 해석방법이 있다(Karl Engish, 1977). 본 연구에서는 체벌과 관련한 교육법령의 입법목적 및 취지의 당위성을 근거로 과연 재판이 얼마나 입법목적에 부합하여 이루어지고 있는지를 중심으로 법률해석을 하였다.

1) 체벌의 개념과 범위

체벌에 관한 허용범위는 상대적 개념으로 국가마다 다양하게 나타나고 있으며 시대상황, 문화적 배경에 따라 차이가 있다. 따라서 체벌에 대한 허용범위를 일관되게 언급하는 것은 무리가 있다. 체벌의 정의에 대해 법률적 정의 개념은 없고 여러 학자들을 통한 견해대립을 통해 해석2)되고 있는 실정이다(박찬걸, 2011). UN아동권리위원회는 2011년 제 3, 4차 국가보고서에 대해 최종 권고사항으로 아 동의 체벌과 관련하여 가정‧학교 및 모든 여타 기관에서 체벌을 명백히 금지하도록 관련 법률과 규정을 개정하라고 이행 촉구하면서 체벌신고 제도를 마련할 것을 권고하였다(이노홍, 2013). 이에 우리나라는 UN아동권리위원회(UN Committee on the Rights of the Child)의 권고에 따라 2010 학생인권조례를 제정하기에 이른다.3) 이러한 UN아동권리위원회의 권고의 수용은 체벌이 교육적 효과 보다는 아동인권의 정신적 상처 유발과 폭력을 낳게 하는 부작용을 초래하므로 아동인권 존중을 위해 관련법령 개정이 마련되는 계기를 제시하였다. 그러나 체벌금지 이후에도 사회적 인식의 부족과 유교적 관념에 따른 문화적 견해로 인해 체벌은 여전히 교육현장에서 존재하고 있으며 체벌 완화를 위해 입법 정책적 방향에서 어떠한 노력을 해야 할지는 여전히 과제로 남아 있는 실정이다.

2) 체벌의 허용에 관한 학설의 대립

교사의 체벌 행위와 관련하여 우리나라 법학에서는 엄격한 요건하에서는 어느 정도 수용한다는 제한적 허용설과 체벌은 완전히 부정되어야 한다는 완전부 정설이 대립되어 있다. 김일수‧서보학(2006)은 초‧중등교육법 제18조와 초‧중등교육법 시행령 제31조는 목적론적 해석에 의해 학교장과 교사의 체벌행위는 법령의 목적, 취지에 반하므로 체벌행위는 금지되지만, 교육목적에 의한 필요최 소한 조치는 업무상의 정당성에 의해 정당화된다고 보는 제한적 허용설의 입장을 취하고 있다. 이 밖에 체벌은 금지되어야 하지만 교사의 체벌 행위에 대해 법령에 체벌 자격이 따로 분류되어 있지 않으므로 교사의 체벌행위는 사회상규에 반하지 않는 범위에서의 정당행위4)는 인정된다는 제한적 허용설도 있다(오영근, 2005; 김성천‧김형준, 2005). 한편 완전부정설은 아동‧청소년의 존엄 및 가치와 관련한 헌법의 정신과 교육법의 법령의 목적에도 체벌은 허용된다고 볼 수 없다는 학설로 체벌은 내재적 폭력의 암시일 뿐으로 전면적으로 금지되어야 한다는 입장이다(이재상, 2003; 정웅석, 2005).

3) UN아동권리협약의 국내법적 수용가능성

UN아동권리협약은 아동의 권리보호를 위한 국제사회의 국제법규로 이러한 UN 아동권리협약내용이 국내법적으로 전반적 수용이 가능한지 여부를 살펴봄은 아동의 체벌에 대한 사회적 인식이 부족한 현 시점에서는 매우 중요한 과제라 할 수 있겠다. 이를 위한 국내법과 국제법규의 적용에 있어서는 학설5)이 대립되어 있으나 헌법 제6조의 규정과 UN아동권리협약의 자기 집행적 조약6)은 국제법규의 자기집행성과 관련하여 직접적용이 가능하므로 UN아동권리협약의 직접적용이 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 직접적용은 국제법규를 국내법의 일부로 수용하는 수용이론7)을 적용하는 것으로 국제법규가 국내법에 저촉이 되지 않는 한 일반적으로 인정되는 이론이라 할 수 있다(정경수, 2007).

본 연구를 위한 선행연구를 살펴봄에 아동의 인권에 대한 국내법 연구, 타국과 의 비교법적 연구를 살펴보면서 국제법규인 UN아동권리협약의 규정 중 체벌과 관련된 연구를 살펴보았다. 본 연구의 목적인 체벌과 관련된 재판이 아동의 인권과 어떠한 관련성을 갖는지를 찾기 위해서는 무엇보다 체벌과 관련된 법률이 무엇이 있으며 이들 법률의 입법목적과 취지를 살펴 UN아동권리협약과 비교하여 앞으로의 우리의 입법적 과제를 살펴봄이 중요하므로 관련선행연구 또한 국내법 연구, 비교법적 연구 및 국제인권규약관련 연구를 살펴보았다. 아동의 인권에 관한 국내법 연구들 중 아동인권, 체벌과 관련하여 그 주제별로 살펴보면 아동‧청 소년의 인권침해와 복지현황을 고찰한 연구(남기철, 2009), UN아동권리협약과 이에 대한 국내의 법 정비 및 이행과정을 분석한 연구(박병도, 2007; 박진완, 2008; 표시열, 2008; 우병창, 2011; 정진경, 2010, 황옥경‧이승기, 2011), 체벌관련 연구(윤용규, 2012, 조국, 2007, 2013; 박찬걸, 2011; 이종근, 2011; 홍신기 외, 2010), 소년 인권에 관한 국가인권위원회 연구(표시열‧유철희, 2012)와 아동의 참여권 연구(홍승애, 2010), 외국의 입법례와 비교법적으로 체벌과 관련한 연구(홍신기 외, 2010; 이종근, 2011; 조국, 2013)가 있다.

아동‧청소년의 인권침해현황을 보고하는 남기철(2009)의 연구는 학대와 방임, 결손가정 청소년, 비행청소년, 학교와 노동현장으로 나누어 인권침해 현황을 기술통계를 참조하면서 고찰하고 있었다.

UN아동권리협약과 국내법적 이행 분석연구(박병도, 2007; 박진완, 2008; 표시열, 2008; 우병창, 2011; 정진경, 2010; 황옥경‧이승기, 2011)는 전체적인 큰 틀에서 UN아동권리협약에 따른 국내법 정비라는 공통적 연구경향을 보이고 있으며 이들 연구는 시간이 흐를수록 UN아동권리협약에 대한 우리나라의 적극적 수용에 대해 언급하면서 아동‧청소년의 인권에 대한 의식과 태도를 변화시켜야 하는 시각변화가 이루어져야 함을 시사하고 있었다. 본 연구와 직접적 관련이 있는 체벌과 관련된 연구들 중 조국(2007)은 체벌관련 판례평석을 통해 교사의 체벌행위에 대한 체벌의 법적 지위와 체벌 권리에 대한 인정여부, 체벌의 범위에 대해 구체적으로 살펴보면서 판결의 체벌의 위법성 여부에 대해 종합적 제시하고 있다. 박찬걸(2011)은 학교 체벌은 근본적으로 사라져야 할 부분이지만 체벌과 관련하여 체벌 허용의 기준점을 제시함에 교사의 간접 체벌의 허용에 대한 목적의 정당성과 체벌 관련 절차의 기준을 마련할 것을 언급하고 있었다. 이러한 연구는 2010년 학생인권조례 이후의 학교체벌과 관련해 간접 체벌의 허용과 간접 체벌의 범위, 절차에 대한 해석론을 제시한 조국(2013)의 연구경향과도 일치하고 있다. 또한 학생의 인권을 보호하고 지속가능한 학생지도를 위해서 가장 먼저는 체벌 대책을 고찰하는 것이 선행되어야 한다고 지적하면서 법규의 미비와 정책수행의 실패 중에서 고려해야 할 사항을 찾는 것이 필요하다는 것을 문제제기한 연구도 있다(윤용규, 2012). 그는 연구에서 학생인권 향상을 위한 체벌 관련 법규의 개정이 있었지만 이 과정에서 구 조항과 신 조항 어느 쪽에서도 조항의 정확한 법해석을 하지 않았고, 체벌 법규가 있어도 학교 체벌이 계속되는 것을 지적 하였다. 주목할 것은 이 연구에서는 학생의 인권을 침해하는 학교 체벌이 법규의 미비에 있는 것이 아니라 기존 법규의 해석과 적용의 부재에 있다는 것을 지적 하고 있다는 것이다. 정책과 제도의 개선과 향상을 제안으로 하는 다른 연구들과 는 달리 적용과 실행의 문제를 되짚었다는 것에 위의 연구의 의의가 있으며 본 연구와도 일맥상통하는 연구방향을 가지고 있다하겠다. 또한 그는 교사와 학생이 체벌 법규를 비롯한 체벌관련 제도에 대하여 숙지하고 있을 것을 제안하였고 법 률만능주의를 비판하였다. 짚어봐야 할 것은 학생의 인권 보호측면에서 그리고 인권의 실질적 보장의 측면에서 간접적‧직접적 학교 체벌을 금지하는 세계적인 추세에도 불구하고 우리나라의 체벌 법규는 예외적 허용이라는 해석을 낳게 하 여 여전히 논쟁의 대상이 되고 있다. 뿐만 아니라 우리나라의 체벌 법규는 그 법 규상의 해석과 적용, 그리고 체벌 자체에 대한 국민적 정서가 여전히 미성년자를 훈육하는데 있어서 체벌의 필요성을 완전히 배제하지 못하고 있는 사회분위기가 문제임을 암시하면서 앞으로 체벌과 관련된 이러한 연구가 적극 검토되어야 함을 제시하고 있다. 이 밖에 표시열‧유철희(2012)의 연구에서는 국가인권위원회의 10년 동안의 활동을 평가하면서 학생의 기본적 인권과 차별이 학교생활전반에서 다양하게 침해되고 있음을 암시하면서 국가인권위원회의 적극적이고 지속적인 사후점검과 감독을 과제로 언급하고 있다. 참여권과 관련한 홍승애(2010)의 연구에서는 아동의 자율적‧독립적 의사결정의 중요성을 언급하고 있는데 본 연구가 체벌과 관련한 판례분석임을 전제로 할 때 아동의 적극적 참여 권리의 확보가 아동의 체벌관련 인식의 사회분위기를 바꿀 수 있다는 점에서 연구의 의미를 둘 수 있을 것이다. 체벌과 관련하여 외국의 입법례와 비교한 연구들로는 UN아동권 리협약과 스웨덴, 코스타리카, 뉴질랜드의 아동체벌 금지 입법 현황을 살핀(홍신기 외, 2010)연구, 캐나다, 이스라엘, 영국, 미국, 오스트리아와 독일, 핀란드와 덴마크의 체벌 허용여부와 범위를 고찰한 연구(이종근, 2011), 유엔아동권리위원회의 수용책으로 2010년 학생인권조례가 제정되고 간접 체벌의 허용정책방안을 소개하면서 경제협력개발기구와 국가들의 입법례를 간단히 소개한 연구(조국, 2013)등이 있다. 홍신기 외(2010)의 연구에서는 우리나라의 체벌 허용경향과 외국의 입법사례를 구체적으로 고찰 하면서 체벌의 금지를 위해서는 당사자 뿐 만 아니라 사회적 인식의 변화가 수반되어야 함을 언급하고 있다. 타국과의 비교법적 고찰을 통한 연구들은 체벌에 대한 사회적 인식 변화와 국민적 합의를 형성 하기 위한 제도의 정착을 위해 세계적 추이를 살펴 아동인권을 위한 체벌에 대 한 변화의 방향성을 제시하고 있다는데 그 의미가 있다.

본 연구를 위한 선행연구들 중 재판을 전제로 비교한 연구를 살펴보면 이종근(2011)은 미국과 이스라엘의 판결태도와 우리나라의 헌재 결정태도를 비교하여 사회상규에 의한 간접체벌의 허용을 언급하고 있다.

윤용규(2012)의 연구에서는 교육법령의 개정시점에 대한 비교를 통해 법령의 개정 전과 후를 비교하여 체벌에 대한 사법부의 판결이 체벌에 대해 엄격해지고 있음을 시사하고 있으나 여전히 사법부는 체벌을 허용하고 있음을 지적하고 있었다. 또한 조국(2007, 2013)의 연구에서는 이러한 사법부의 판결방침에 대한 판례평석과 학생인권조례이후 체벌허용여부를 통해 교육법령과 교육법 시행령의 입법취지를 고려한 간접 체벌의 정당화를 언급하고 있었다. 위의 판례관련 선행 연구들의 공통점은 모두 간접 체벌의 정당화를 위한 입법적 과제를 언급하고 있으나, 이는 UN아동권리협약의 아동인권을 위한 체벌의 전면적 금지를 위해 앞으로의 구체적 연구의 방향성을 제시하지 못하고 있으며, UN아동권리위원회의 권고 사항인 체벌의 전면적 금지를 위한 체벌 대체 관련제도의 마련을 위한 구체적 노력방향을 제시하지 못한 한계점을 갖고 있다. 따라서 본 연구에서는 이를 토대로 체벌의 전면적 금지를 위한 대체적 관련 제도의 정비를 위해 재판부의 판결을 통해 앞으로 입법정책과 관련제도의 개선방안을 제언해 보고자 하였으며, 이러한 연구는 아동‧청소년의 인권보호를 위한 2010학생인권조례에도 부합하는 연구라 볼 수 있겠다.

2)체벌에 대한 견해대립을 살펴보면 ① 교사가 훈육을 목적으로 학생에게 의도적으로 신체적 고통을 가하는 행위 ② 교육자가 피교육자의 행동변화를 위한 목표달성을 위한 육체적 고통수단 ③ 교사 등의 일정한 권한을 가진 자가 규칙위반 대상자를 상대로 징계수단으로 가하는 일체의 제재행위 ④ 교육현장에서 교육상 불가피하게 행사할 수 있는 신체적 제재행위 등의 여러 견해 대립이 난립되어 있다.  3)UN아동권리협약 제 3‧4차 국가보고서 심의결과에 대한 UN아동인권위원회 권고사항은 http://www..incrc.org/html/gs_data_pdf.php?key. 참조.  4)형법상의 정당행위란 범죄의 구성요건에는 해당하지만 위법성이 없는 행위(위법성 조각사유에 의함)로 범죄가 되지 않는 행위를 의미한다. 범죄가 성립되려면 구성요건, 위법성, 책임성이 있어야 하는데 위법성이 조각되어 범죄로서 성립이 되지 않아, 형법의 적용을 받지 않게 되는 행위를 말한다.  5)국내법과 국제법의 적용여부에 대하여는 대표적으로 일원설과 이원설이 대립되어 있으며 일원설은 다시 국내법 우위와 국제법 우위론으로 나뉜다. 이원설은 국제법과 국내법이 독립적 존재하여 국내법과 국제법규가 충돌하면 국가책임의 문제로 바라보면서 그때그때의 시대상황에 따른 국내법 적용, 혹은 국제법규 적용을 가져와 구체적 해결을 보지 못한다는 한계가 있다. 본 연구에서는 헌법 제6조에 따른 국내법과 국제법규의 동일효력을 중심으로 일원론의 이론을 적용하여 판결의 내용을 분석하면서 UN아동권리위원회의 권고를 받아드린 점을 부각하여 연구의 연구문제를 살펴보았음을 밝힌다.  6)자기 집행적 조약이란 국내법원에서의 집행이 가능한 조약으로 특별한 절차 없이 직접 법원에서 재판규범으로의 적용이 가능한 국제조약을 말한다(지영환‧김민진, 2011).  7)수용이론은 조약규정이 국내입법에 따른 도움 없이 국내에 직접적용성이 있다는 것으로 국내재판소에 이러한 조약의 원용이 가능한 권리를 부여할 수 있음을 말한다(정경수, 2007).

본 연구는 아동‧청소년의 학교 내 인권보호를 위해 체벌과 관련하여 재판이 어떻게 이루어지고 있는지를 살펴 판례에 따른 보완과제와 사회복지계의 실천적 과제를 살펴보았다. 이를 위해 UN아동권리협약을 통한 아동‧청소년의 권리보호를 위해 재판부의 노력과 개선방향을 모색해 보고 사회복지계가 앞으로 노력해야 하는 연구방향성 연구에 본 연구의 목적이 있다.

판례의 분석은 소수의 판례를 대상으로 하거나 시기를 묶어서 주제별 판례를 선정하여 연구하기도 한다(오세혁, 2006). 본 연구의 헌법재판소결정은 체벌과 관 련하여 청구인에게 다른 결정을 내린 기소유예처분 취소결정과 관련한 판례를 선정하여 결정들 간의 차이가 갖는 의미를 찾고 이러한 헌법재판소결정이 학교 체벌과 관련하여 갖는 의미는 무엇인지를 살펴보고자 선정하였으며, 대법원판결은 체벌과 관련하여 사회복지 함의를 찾고자 사회 통념적 범위를 선정한 판례를 선정하여 살펴보았다.

판례를 선정하여 검토 연구함은 적극적 법률해석을 통해 입법과정상의 흠결을 찾고 입법목적이 사법부의 재판에 잘 적용되고 있는지를 살펴 미비한 지원제도의 도입을 적극적으로 모색 할 수 있는 장점이 있다. 또한 판례는 법률 전문가에 의한 적극적 법률해석으로 판례를 통해 사법부의 인식을 알 수 있는 고도의 심층적 질적 연구 방법이라 할 수 있겠다(박연주, 2014). 본 연구를 위한 자료인 헌법재판소판례는 법원도서관 자료인 법고을(2012)CD를 통해 도출했으며, 대법원판례는 법제처 홈페이지 국가법령 정보센터와 판례평석을 통해 체벌과 관련하여 평석이 가장 많이 이루어진 판례를 도출하여 선정하였음을 밝힌다.

판례의 분석은 대상판례를 중심으로 법적 추론과정을 살펴 관련 법 규정이 올바로 해석되고 있는지를 살펴보면서 법 규정의 하자와 보정을 살피는 것, 쟁점사 항에 따른 당사자들의 주장이 잘 요약되었는지를 살피는 것, 판결의 결론이 구체 적으로 타당한지를 살피는 것을 중심으로 한다(오세혁, 2006). 이러한 판례의 분석은 한개 혹은 소수의 판례를 분석하는 일반적 모델과 다수의 판례를 모아 관련 연구에 따른 판례를 소개하여 사법부의 법 감정을 살펴보는 연구로 나뉠 수 있다. 윤찬영(1997)은 사회복지의 제도적 정립과 정책안 마련을 위해서도 판례의 해석을 통한 연구의 중요성에 대해 언급하고 있다. 본 연구를 위한 법해석의 내용 분석방법으로는 사비니이후의 문리적 해석방법, 논리적‧체계적 해석방법, 역사적‧주관적 해석방법, 목적적‧객관적 해석 방법론 중 입법의 목적과 취지를 살펴 법 규정의 하자와 보정을 살펴보고자 목적적‧객관적 해석방법론을 따랐다.

본 연구의 판례분석은 권리구제를 위한 헌법재판소결정은 판결의 결정사유와 핵심사항을 살펴보고 대법원판결은 소제기를 어떻게 했는지가 중요하므로 청구 인, 상대방, 청구이유 및 법원의 판단에 따른 내용분석으로 나누어 전개하였다. 이렇게 분리하여 살펴봄은 헌법재판소결정은 법의 위헌여부를 살피는 것으로 결 정사유가 개개인에게 영향을 주는 의미보다는 사회, 제도에 영향을 주는 재판으 로 결정사유 및 핵심사항이 중요한 반면 대법원판결은 청구이유에 따른 법률의 분쟁으로 사회, 제도에 영향보다는 소제기형태에 따라 개인에게 판결이 미치는 영향이 중요하기 때문이다.

1) 헌법재판소결정에 대한 사실관계분석

분석대상 헌법재판소결정에 대해 사실관계에 따라 도식화 정리해 보면 다음 <표 1>과 같다.

99헌마481결정은 국가기관인 검사의 기소유예처분이 청구인인 교사의 체벌에 대한 징계권의 범위에 대한 수사 없이 폭행혐의를 인정하여 기소 유예8)처분함으 로 인하여 자신들의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 자의적인 검찰권을 행사했다 하여 헌법소원심판9)을 청구한 사안이며, 2005헌마1189결정 은 교사의 체벌행위에 대한 사회 통념상 인정되는 징계권의 범위는 어디까지 인지를 판단하면서 체벌에 대한 검사의 기소유예처분이 정당한지 여부를 가리는 결정으로 전자는 징계권 범위여부 없이 체벌이 이루어진 경우에 대해 교사들의 기본권침해를 인정한 결정이며 후자는 체벌에 대한 교사의 정당행위에 대한 주 장에 대해 검사는 체벌자체는 학생들의 기본권을 침해 하는 행위로 허용될 수 없음을 전제로 체벌에 대한 상반된 견해를 가지고 헌법 소원한 사안에 대해 헌 법재판소는 교사의 체벌행위가 사회 통념상 용인된 범위를 벗어난 행위로 검사 의 기소유예처분이 정당하다 결정한 사안이다.

2) 대법원판결에 대한 사실관계분석

대법원판결인 2001도5380판결은 교사가 학생에게 욕설, 폭행한 행위에 대해 피고인인 교사가 “자신의 행위는 교육목적상 정당한 징계행위로 정당행위”임을 주장하며 상고한 사안에 대해 교사의 체벌행위는 형법에 의한 정당행위의 도를 넘어서는 행위라 하여 상고 기각한 사안이다.

본 연구에서 사용된 판례들인 헌법재판소결정과 대법원판결은 법률해석방법 중 목적적‧객관적 해석방법에 따라 법률해석을 통하여 사회복지함의를 찾고자 하였으며, 각 결정과 판결10)에 대해 UN아동권리협약과의 차이점이 있는지 여부를 살펴보면서 헌법재판소결정과 대법원판결의 쟁점이 된 법률조항의 입법목적과 취지에 따라 재판이 내려지고 있는지 여부를 살펴 재판이 갖는 의미와 사회 복지 함의를 도출해 보았다.

1) 헌법재판소결정과 대법원판결에 대한 쟁점사항

각 헌법재판소결정과 대법원판결에 대한 도식화 하여 쟁점사항을 살펴보면 다음 <표3>와 같다.

체벌에 대한 헌법재판소결정과 대법원판결의 쟁점사항을 살펴보면 다음과 같 은 특징을 찾을 수 있다. 먼저 각 판례는 체벌의 사회 통념상 허용범위를 놓고 볼 때 체벌의 심사기준에 대해 1998년 이전11)에 비해 강화되었음을 보여 주고 있다. 그러나 99헌마481결정에서 폭행행위를 놓고 검사의 기소유예처분에 대해 체벌의 징계권범위에 대한 수사 없음에 대해 청구인인 교사들의 평등권이 침해 되었음을 인정하는 것으로 놓고 볼 때 체벌에 대해 전면적으로 허용 금지하는 것이 아닌 제한적 허용금지를 나타내고 있음을 간접적으로 시사하고 있는 결정이라 볼 수 있다. 2005헌마1189결정에서는 청구인교사의 체벌행위에 대해 사회 통념상 불가피한 경우인 ‘교육상 불가피한 경우’, ‘체벌의 절차 준수’, ‘방법의 적절성’, ‘정도의 지나침 여부’, 등의 기준을 놓고 사안의 경우에 해당하는 교사의 체벌행위는 정당행위로 볼 수 없다고 결정하면서도 체벌에 대해 허용범위 내에 서는 인정될 수 있음을 결정하고 있다. 또한 대법원판결인 2001도5380에서는 직접체벌과 간접체벌의 차이를 놓고 신체나 도구를 이용하여 학생의 신체에 직접 적으로 고통을 주거나 위해를 가하는 경우를 직접체벌로 보고 있으며, 대법원판 결은 이러한 직접체벌은 정당행위로 인정되지 않는다고 판결하여 직접체벌은 금지하고 있다. 그러나 인격모독, 정신적 충격 등에 의한 간접체벌에 대한 언급이 없음은 아동‧청소년의 존엄성에 비추어 올바른 판단이라 여겨지지 않고 있으며, 이러한 간접체벌 또한 아동인권보호를 위해 전면적으로 금지하기위한 재판부의 노력이 필요한 시점이라 사료된다.

2) 헌법재판소결정과 대법원판결관련 쟁점법률의 취지와의 관계

본 연구는 초‧중등교육법, 초‧중등교육법 시행령 등의 근본취지와 비교하여 헌법재판소결정과 대법원판결의 법률해석이 어떠한 관점을 중심으로 사회적 인식을 반영하면서 체벌과 같은 신체적 법익침해에 대한 판결을 내리고 있는지 살 펴보고자 하였다. 즉 초‧중등교육법 및 그 시행령, 학생인권조례 등이 체벌이라 는 폭력행위를 형법상의 정당행위12)로 볼 수 있는지 여부는 체벌에 대한 사회적 인식의 반영, 체벌에 대한 적법성을 논하기 위한 체벌의 위법성조각사유13)가 될 만한 근거인 체벌의 허용범위여부 등이 판결의 주요 사항이 된다. 초‧중등교육 법 제18조의 4의 ‘헌법과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다.’에 의하면 체벌과 관련하여도 학생 인권을 위해서는 헌법상 존엄성이 중시되고 국제인권조약인 UN아동권리협약에 의한 전면적 체벌금지에 따라야 함을 본 법률의 입법취지에 두고 있음을 명시한 규정이라 볼 수 있다. 그러나 두 헌법재 판소의 체벌에 대한 결정태도를 보면 체벌금지를 표현하고 있으면서 예외적 허 용범위를 두어 판단하고 있다. 99헌마481결정의 경우 국가기관인 검사가 체벌의 징계권범위를 수사하지 않음은 체벌은 학생들의 기본권침해로 허용될 수 없음을 그 근거로 체벌자체에 대해 전면 금지함을 토대로 체벌을 폭력행위로 보고 징계 권범위여부 수사 없이 기소유예처분을 하고 있다. 이에 대해 재판부는 이러한 행위는 교사들의 평등권을 침해한 행위로 체벌의 허용범위를 따져 범죄혐의 인정 여부를 논하라 결정하고 있는데 이는 체벌에 대한 범위 내의 제한적 허용을 인정한 결정이라 볼 수 있다. 또한 2005헌마1189의 결정에서는 체벌의 불가피성의 법규요건에 대해 구체적‧명시적으로 언급하고 있으므로 헌법재판소는 일관되게 체벌에 대해 제한적 허용의 입장을 고수하고 있음을 보여주고 있다.

초‧중등교육법 시행령 제31조 제8항에서는 체벌 이외의 훈육, 훈계를 우선 적 용할 것을 명문화함으로 인해 시행령 또한 체벌에 대해 금지하는 방향으로 나아 가고 있음을 보여주고 있다. 그러나 시행령에서 직접체벌에 대한 금지는 언급되어 있으나 간접체벌은 인정 하는듯한 표현을 쓰고 있어 이에 대한 명확한 구별 이 제시되어야 할 것이다. 대법원판결인 2001도5380에서 또한 ‘교육목적 및 방법과 정도에 따른 사회통념에 의한 객관적 타당성의 목적이 있고 다른 교육수단이 불가능한 경우라면 체벌이 인정 된다.’는 제한적 허용의 방침을 보여주고 있다. 그러나 본 대법원판결은 ‘다른 교육수단이 불가능한 경우’의 범위에 대해 앞으로 법규요건에 따른 체벌에 대체할 ‘다른 교육수단’을 위한 구체적 교육현장 프로그램의 절실함을 언급한 판결이라는 점에서 대법원판결이 의미하는 바는 크다 볼 수 있다.

본 연구를 위한 초‧중등교육법 시행령과 학생인권조례의 체벌관련 규정의 취지, 각 판례의 입장을 비교 정리해 도식화하면 다음과 같다.

3) 헌법재판소결정과 대법원판결, UN아동권리협약과의 비교

본 연구를 통해 살펴 본 헌법재판소결정과 대법원판결의 내용을 UN아동권리 협약과 비교해 살펴보건대 재판부의 체벌에 대한 제한적 허용분위기는 우리나라의 체벌정책에 대한 UN아동권리위원회14)(Committee on the Rights of the Child)의 권고사항인 체벌의 명백한 금지를 위한 입법의 마련 및 체벌을 대신할 징계수단을 마련할 것과 대치되는 재판이라 볼 수 있겠다. 이러한 재판부의 입장은 법문을 해석함에 있어 체벌과 관련한 초‧중등교육법 시행령에 따라 재판이 이루어 진 시점의 시행령에서는 교육의 불가피성, 교육목적에 따른 체벌을 허용함을 근거로 하여 교육목적에 합치되면 체벌에 의한 폭행행위가 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’로 규정하여 위법성이 조각되므로 이에 따라 판결이 이루어진 것이라 사료된다. 이러한 시행령 규정은 2011년 ‘교육목적 및 교육의 불가피성’에 대한 명확한 구분이 없음을 이유로 규정에서 교육의 불가피성이라는 문구가 삭제되고 어떠한 이유에도 신체에 위해를 가하는 직접체벌은 금지되게 된다. 따라서 재판부의 앞으로 체벌에 대한 판결은 더욱 엄격해 질 것을 기대해 본다. 그러나 시행 령의 이러한 노력에도 불구하고 아직 우리의 법령은 간접체벌은 허용 하는듯한 규정의 오류를 갖고 있으므로 UN아동권리위원회의 권고에 따른 명백한 체벌의 금지를 위한 시행령 문언의 명확성이 좀 더 필요한 시점이다. 초‧중등교육법 시 행령의 근간이 되는 초‧중등교육법 제18조의 4에 의하더라도 학생의 인권을 위한 국제인권조약의 적용에 대해 언급하고 있으므로 UN아동권리위원회의 체벌에 대한 전면금지조치에 대한 권고사항은 조속한 시일 내에 이루어져야 할 부분으로 이를 위한 시행령의 체벌에 대한 문언의 명확성을 통해 입법조치가 마련되어야 할 것이며, 학교 교육현장의 교육목적의 적절성을 위한 체벌의 보완조치를 위한 프로그램이 적극 개발되어야 할 시점이다.

8)검사가 기소유예처분을 하는 것은 ‘죄는 인정되지만’ 정상 등을 참작하여 ‘기소를 유예 한다’는 것으로 무죄를 확신하는 피의자의 입장에서 ‘기소유예처분’은 일종의 유죄를 인정하는 처분으로 국가기관인 검사의 이러한 처분에 대해 헌법재판에 의해 헌법소원을 다투는 경우가 있다.  9)헌법소원이란 공권력(여기서는 검사의 기소유예처분)으로 인해 기본권을 침해받은 자가 직접 헌법재판소에 자신의 권리구제를 청구하는 것을 말한다.  10)일반법원의 재판과 달리 헌법재판소의 재판은 판결이라 하지 않고 결정이라고 한다.  11)교육법이 개정되기 이전인 1998년 이전의 판례들은 체벌이 교육의 목적, 훈계의 목적의 범위 내 이면 인정할 수 있다는 체벌허용론의 입장에 의해 재판이 이루어지고 있어 당시에는 체벌이 관행에 의해 넓게 인정되었음을 알 수 있다.  12)형법상 정당행위는 형법의 위법성이 조각되는 사유중의 하나이며 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 ① 그 행위의 동기나 목적의 정당성 ② 그 행위의 수단이나 방법의 상당성 ③ 보호이익과 침해이익과의 법익의 균형성 ④ 긴급성 ⑤ 정당행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춰야 한다(이재상, 2003).  13)위법성 조각사유의 국어사전적 표현은 형식상 불법 또는 범죄행위의 요건을 갖추었으나 위법 또는 범죄로 인정하지 않는 경우의 그 인정하지 않는 사유를 말한다.  14)UN아동권리위원회의 권고사항은 UN아동권리협약 체약국의 협약이행을 촉구하는 것으로 협약 제43조, 44조에 의해 협약에 가입한 당사국은 협약이 규정하는 권리 실행을 위해 채택한 조치와 권리의 보장과 관련해 이루어진 진전 상황에 관한 보고서를 협약 발효 후 2년 이내, 그리고 그 후 5년마다 아동권리위원회에 제출 하여야 한다(윤용규, 2012: 55각주).

지금까지 아동‧청소년의 학내 체벌과 관련하여 본 연구에서는 재판부의 판결 의 방향성을 살펴보면서 체벌과 관련한 국내 법령인 초‧중등교육법과 본 법의 시행령의 입법취지를 검토해보았다. 먼저 체벌과 관련한 재판부의 판례에 대한 현안분석을 위해 체벌과 관련한 법률이론을 살펴 재판부의 판례에 대한 내용분석을 쟁점사항별, 쟁점 법률의 취지와의 연계성, UN아동권리협약과의 비교 등을 통해 살펴본 결과 입법상의 미비점을 찾을 수 있었고 이의 보완을 위한 학생인 권조례의 적극수용의 필요성과 UN아동권리협약에 의한 UN아동권리위원회의 권 고조치를 통한 체벌대신의 징계수단 마련의 필요성을 찾게 되었다. 이를 토대로 본 연구에서는 입법 목적에 따른 취지보완을 위한 해결방안을 다음과 같이 제시 하면서 향후 이와 관련한 연구에 대한 방향성을 교육부의 체벌표준안 기준마련 을 제시하면서 체벌의 전면금지를 위한 학교 프로그램의 필요성, 학교사회복지사 의 역량강화 등을 제언하는 바이다.

우리나라는 체벌과 관련하여 일반적으로 관대한 입장에 있었던 것이 사실이다. 일반적 관행에 비해 재판부의 판례는 비교적 구체적 진술을 통해 체벌에 대한 구체적 판단기준을 갖고 판결을 내리고 있는 것을 볼 수 있다. 그러나 재판부의 재판의 토대가 되는 근거법령인 초‧중등교육법 시행령의 체벌관련 규정을 살펴 본 바 아직도 법령에 간접체벌에 대해 인정 하는듯한 문언표현을 쓰고 있어 여 전히 제한적으로 체벌에 대해 인정될 수 있는 여지를 남기고 있는 것을 알 수 있었다. 따라서 본 연구를 통해 체벌관련 규정인 시행령 제31조 제8항 규정의 문 언에 직접체벌은 물론 간접체벌 또한 금지함을 명확히 해 주어야 할 것이다. 이 는 본 시행령의 근본법인 초‧중등교육법 제18조의 4규정에 의한 학생인권보호 를 위한 헌법과 국제인권조약의 보장 규정준수를 위해서도 필요한 시정조치라 할 수 있겠다.

체벌과 관련해 기존에 내려진 재판들을 살펴 본 바 입법적 미비점으로 인하여 제한적으로 체벌을 인정하는 판결을 내리고 있음을 볼 수 있다. 그러나 재판부의 법률해석에는 법문의 문언해석방법 외에도 사회적 통념이나 역사적 변화 및 정치적 상황에 따른 법문의 해석방법(오세혁, 2006)이 있으므로 이를 토대로 향후 체벌과 관련한 해석을 함에 재판부의 적극적 법문 해석을 통해 전면적 체벌에 대한 근거를 마련할 수 있도록 해야 할 것이다. 비록 초‧중등교육법 시행령에 명확한 근거를 마련하지 못하였다 하더라도 시행령의 상위법인 초‧중등교육법의 제18조 4의 규정을 근거로 재판에서 전면적 체벌금지의 구체적 근거가 되는 판단기준을 제시하여 판결이 이루어진다면 앞으로 향후 구체적 입법안이 마련되지 않더라도 판결을 통해 체벌에 대한 사회 인식의 변화를 유도할 수 있으며 이 를 토대로 형법 제20조의 정당행위의 요건인 체벌과 관련한 사회상규에 대한 변화를 이끌 수 있을 것으로 기대되기 때문에 재판에 있어 적극적 해석노력은 체벌에 대한 전면금지를 위해서도 매우 절실하다 하겠다.

2010년 2월 체벌금지를 명문화한 학생인권조례는 체벌과 관련한 법제도적 환 경이 변화하는 중대한 계기를 마련하였다(조국, 2013). 그러나 아직도 우리나라는 체벌과 관련하여 간접체벌을 허용하고 있으므로 UN아동권리위원회에서는 UN아 동권리협약의 적극적 이행을 위한 체벌관련 전면적 금지를 위한 권고조치를 내리고 있다. UN아동권리위원회는 이를 위해 가정‧학교, 모든 여타 기관에서 체벌을 명백히 금지하는 관련 법률과 규정을 정비할 것을 촉구하면서 체벌신고 제도를 마련할 것을 권고하고 있다(이노홍, 2013). 이러한 UN아동권리위원회의 권고 사항을 한꺼번에 가정과 모든 기관에서 바꿀 수 있는 것은 아니라 하더라도 학교 내에서의 체벌과 관련해서는 학생인권조례를 적극 수용하면서 UN아동권리위 원회의 권고사항을 따라 체벌의 전면적 금지조치가 마련되어야 할 것이다. 이를 위해서는 학교 내 체벌을 단계적으로 시정하기 위해서도 교육목적을 위한 교육 매뉴얼이 적극적으로 마련하기 위한 교사들에 대한 인식교육이 병행되어야 할 것이다.

학교 내 체벌의 전면적 금지를 위해서는 체벌에 대한 교사들의 인식교육과 병행하여 체벌을 대체 할 수 있는 징계 프로그램이 마련되어야 할 것이다. 이를 위해서는 프로그램 연구를 위한 교육부의 지원도 병행되어야 할 것이며, 아동‧청 소년 또한 체벌의 전면적 금지를 위해 대체적 징계수단인 봉사명령, 생활 평점제 도에 대한 인식변화도 마련되어야 할 것이며 학부모 또한 체벌에 대한 인식변화를 위한 교육이 수시로 마련되면서 학부모 면담 프로그램의 적극도입을 검토해야 할 것이다.

이를 토대로 향후 체벌에 대한 전면금지를 위해 앞으로는 체벌대체 프로그램과 교육 매뉴얼의 적극 도입을 위한 연구가 적극적으로 이루어져 체벌에 대한 사회적 인식변화를 유도해야 할 것이다.

학교 내 체벌의 전면금지를 위해서는 무엇보다도 실천 현장인 학교에서 이루어져야 하는 문제로 체벌의 대상인 학생과 교사에 대한 상담과 그들의 인식제고를 위해서는 학교 내 사회복지사들의 역량이 강화되어야 할 것이다. 그러나 현실 속에서 학교사회복지사의 역할은 매우 미흡한 실정에 있는데 이는 학교 내 사회 복지사들의 역할이 학생과 교사들에게 확실하게 인지되어 있지 않기 때문이며, 아직도 학교사회복지사에 대한 교직원들의 인식도 확고하지 않기 때문이다. 따라서 학교사회복지사들의 역할강화를 위해 사회복지사협회와 사회복지단체들은 학교 내 사회복지사 제도의 도입에 대한 적극적 홍보와 교육 프로그램을 강화하여 학교사회복지사가 학교 내에 꼭 필요한 존재임을 인식시킴과 동시에 그들의 역할 속에 체벌관련 상담프로그램 및 교육프로그램의 활성화를 위한 역할마련을 위해 노력해야 할 것이다. 또한 학교사회복지사의 역량강화를 위한 프로그램을 연구하고 발전시키는 것은 앞으로 사회복지학계가 노력해 나가야 할 것임을 본 연구에서는 제언하는 바이다.

학교현장은 외부에 쉽게 노출되어 있지 않다는 점에서 간접체벌의 경우 잘 들어나지 않는 특징이 있다. 이러한 문제점을 극복하기 위해서는 교육부의 체벌 표준안에 구체적으로 간접체벌에 대한 기준 마련을 위해 체벌의 절차적 조건과 준 수사항을 정형화하여 엄격히 제한하도록 해야 할 것이다. 이를 위해 학교현장에 대한 교육부의 수시감시와 학교교육이 함께 이루어져야 할 것이다.

본 연구는 아동인권보호를 위한 학교체벌의 전면적 금지를 위한 간접체벌 기준 마련을 위해 법적검토를 통해 살펴보고자 하였으나 아직도 우리 재판부는 전면 체벌금지보다는 간접체벌은 허용하고 있으므로 구체적 기준 마련에 한계가 있었음을 밝힌다. 향후 재판부의 간접체벌에 대한 허용의 인식변화와 법령의 개선을 마련하기 위해서라도 이러한 부분에 대한 지속적 연구가 이루어져야 할 것이다.