회사(특히 주식회사)법에서 가장 중요한 분야는 지배구조(corporate governance)와 재무(corporate finance)에 관한 부분이라고 볼 수 있는데, 이 부분은 기업경영의 투명성 및 건전성과 관련하여 끊임없이 발전하며 변화되고 있다. 또한 이 분야는 국제기준(global standards)과 경제환경의 변화에 따라서도 많은 변화와 발전을 하고 있다. 우리 회사법상 지배구조에 관한 규정의 개정에는 이해관계인들의 첨예한 대립으로 큰 발전을 가져오지 못하고 있으나, 재무에 관한 규정의 개정에는 이해관계인들의 큰 대립이 없어 지금까지 많은 변화와 발전을 가져오고 있다.

회사재무에 관한 규정에서도 회사의 자금조달에 관한 기업금융법제는 그 동안 전자화·새로운 형태의 자금조달 수단의 출현 등 경제환경의 변화에 따라 많은 변화와 발전을 가져왔다. 이곳에서는 최근 경제환경의 변화에 따른 주식회사의 자금조달에 관한 규정의 변화를 살펴보겠는데, 상법(회사법) (이하 조문인용에서 ‘상’으로 약칭하고, 동법 시행령은 ‘상시’로 약칭함)ㆍ자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’으로 약칭하고, 조문인용에서는 ‘자금’으로 약칭하며, 동법 시행령은 ‘자금시’로 약칭함) 및 기타 법률로 나누어 살펴보겠다.

2008년 10월 21일 정부가 국회에 제출한 ⌜상법중일부(회사편) 개정법률안⌟의 내용 중 일부(자본시장법이 제정됨에 따라 동법의 시행일<2009. 2. 4>에 폐지되는 증권거래법상 상장회사의 지배구조에 관한 특례규정을 상법 회사편에 포함시키는 내용)는 2009년 1월 개정상법(2009. 1.30, 법 9362호)에 반영되었고, 또한 동 일부(소규모 주식회사의 설립절차 간소화 및 지배구조의 개선·전자투표 등 회사경영의 정보기술화에 관한 규정)는 2009년 5월 개정상법(2009. 5.28, 법 9746호)에 반영되었으며, 그 나머지 부분에 대하여는 2011년 4월 개정상법(2011. 4.14, 법 10600호, 시행일자:2012. 4.15)에 반영되었다.1)

2011년 4월 개정상법에서 경제환경의 변화에 따른 기업금융법제가 많이 개정되었는데, 이의 대표적인 것으로는 다양한 종류의 주식을 도입하였고(상 344조·345조 및 346조의 개정, 344조의2부터 344조의3까지 신설), 무액면주식제도를 도입하였으며(상 329조 개정, 451조 개정), 주식 및 사채 등의 전자등록제를 도입하였고(상 356조의2 및 478조 3항 등의 신설), 사채제도의 개선(상 469조 및 481조부터 485조까지 개정, 470조부터 473조까지 삭제, 480조의2 및 480조의3 신설) 등이다. 이하에서는 이를 주식과 사채로 나누어 살펴보겠다.

1.1. 다양한 종류의 주식 도입

1.1.1. 2011년 4월 개정상법 이전에는 수종의 주식으로 “회사는 이익이나 이자의 배당 또는 잔여재산의 분배에 관하여 내용이 다른 수종의 주식을 발행할 수 있다”고 규정하였다(개정전 상 344조 1항). 이는 이익 또는 건설이자의 배당, 잔여재산의 분배에 관하여 내용이 다른 주식의 발행을 허용하여 총 3가지의 종류주식을 인정하였으나, 종류주식으로서 실질적으로 기능하고 있는 것은 이익배당을 우선적으로 받을 수 있는 이익배당우선주에 국한되었고 건설이자나 잔여재산분배에 관한 종류주식의 이용사례는 거의 없었다. 이는 기업 측에서 보면 실제로 이용할 수 있는 종류주식은 배당우선주 하나뿐이므로 자금조달수단이 그 만큼 제한적이었고, 이러한 제한으로 인하여 회사는 주식발행을 통하여 자금을 조달하는데 상당한 어려움이 있었다. 따라서 2011년 4월 개정상법은 주식발행을 통한 자금조달의 원활화를 위하여 종류주식의 법정유형을 대폭 확대하였는데, 이러한 종류주식의 다양화는 기업 측의 자금조달을 용이하게 하는 기능뿐만 아니라 투자자의 투자상품을 다양화하면서 증권회사나 자산운용업자는 그들이 취급할 수 있는 금융상품을 다양화하므로 자본시장의 발전이라는 기능도 갖는다.2)

1.1.2. 2011년 4월 개정상법에서는 ‘수종의 주식’이라는 용어 대신에 ‘종류주식’이라는 용어를 사용하고, 이러한 종류주식의 개념에 상환주와 전환주를 포함시켰으며, 건설이자가 폐지됨에 따라(상 463조 삭제) 건설이자에 관한 종류주식을 인정하지 않고 있다(상 344조 1항). 또한 2011년 4월 개정상법 이전에 이익배당 우선주에 대하여 정관으로 최저배당율을 정하도록 한 규정(개정전 상 344조 2항 후단)은 이의 효율성이 별로 없고 이를 운영하는 입법례도 드물며 배당가능이익이 구체화되기 전에 최저배당율부터 정한다는 것은 비논리적이고 또한 기업 측에서는 배당압박에 대한 염려로 우선주의 활용이 부진하여 자금조달이 어렵게 되었다는 이유 등으로 2011년 4월 개정상법에서는 폐지되었다.3)

1.1.3. 2011년 4월 개정상법 이전에는 의결권 없는 주식(무의결권주)은 이익배당우선주에 대하여만 인정하였고 또한 이익배당우선권이 박탈되면 자동적으로 의결권이 부활되는 것으로 규정하였다(개정전 상 370조 1항). 그런데 2011년 4월 개정상법에서는 의결권이 없는 종류주식(의결권배제종류주식 또는 무의결권주식)에 대하여 이익배당 우선주에 한정하는 제한을 폐지하였고, 이에 따라 의결권 자동 부활조항은 불필요하게 되었다(상 344조의3 1항). 따라서 보통주에 대하여도 의결권이 없는 종류주식으로 할 수 있다.4)

또한 2011년 4월 개정상법은 이러한 무의결권주식의 대상을 확대하였을 뿐만 아니라, 의결권이 제한되는 종류주식(예컨대, 이사의 선임ㆍ재무제표의 승인 등에 관해서만 의결권이 없거나 또는 있는 것으로 할 수 있는 주식)을 인정하고 이의 대상도 제한하지 않았다(상 344조의3 1항).

1.1.4. 2011년 4월 개정상법 이전에는 이익배당 우선주에 대해서만 상환주식을 인정하고(개정전 상 345조 1항), 상환에 대한 선택권이 회사에게 있느냐(수의상환주식 또는 임의상환주식) 또는 주주에게 있느냐(의무상환주식 또는 강제상환주식)에 대하여는 상법에 규정이 없었으므로 정관에 아무런 규정이 없으면 수의상환주식으로 해석하였다.5) 그런데 2011년 4월 개정상법에서는 상환주식으로 할 수 있는 주식에 대하여 이익배당 우선주에 한정하지 않고 상환주식과 전환주식을 제외한 모든 종류주식으로 확대하였다(상 345조 5항). 그러나 해석상 보통주를 상환주로 할 수는 없다고 본다.6) 또한 상법에서 명문으로 회사는 정관에서 정하는 바에 따라 회사의 이익으로써 소각할 수 있는 종류주식(회사상환주식 또는 상환사유부주식) 또는 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있는 종류주식(주주상환주식 또는 상환청구권부주식)을 발행할 수 있음을 규정하고 있다(상 345조 1항 1문, 3항 1문).

또한 2011년 4월 개정상법 이전에는 상환주식의 취득의 대가에 대하여 특별히 규정하지 않았으나, 2011년 4월 개정상법은 상환주식의 취득의 대가로서 현금 외에 유가증권(다른 종류주식은 제외함)이나 그 밖의 자산을 교부할 수 있는데 이 경우 그 자산의 장부가액은 배당가능이익 범위 내이어야 함을 규정하고 있다(상 345조 4항).

1.1.5. 2011년 4월 개정상법 이전에는 전환권을 주주에게만 인정하는 전환주식만을 인정하였다(개정전 상 346조 1항). 그런데 이는 자금조달을 위하여 전환권이 있는 우선주를 발행한 회사에 대하여 우선배당의 부담을 해소하기 어려워 정관에 일정한 기한의 도래 또는 조건의 성취로 우선주가 자동적으로 보통주로 전환된다는 조항을 두어 우회적인 방법으로 강제전환의 목적을 달성하고자 한 점, 기업공개나 기업구조조정의 과정에서 종류주식의 단순화·주주관리비용 등의 절감 등의 목적으로 회사에 의한 강제전환권을 도입할 필요가 있었던 점 등에서,7) 2011년 4월 개정상법은 전환권을 주주에게 뿐만 아니라 회사에게도 부여하는 전환주식을 인정하였다(상 346조 1항·2항). 2011년 4월 개정상법으로 종류주식의 유형이 확대되었고 또한 전환권이 회사에게도 인정되므로 전환주식을 통한 자금조달이 보다 용이할 것이다.8)

2011년 4월 개정상법에 의하여도 전환주식의 보통주로의 전환은 당연히 인정된다.9)

1.2. 무액면주식제도의 도입

1.2.1. 2011년 4월 개정상법은 무액면주식제도를 최초로 도입하였다(상 329조 1항·4항·5항, 451조 2항·3항). 이와 같이 무액면주식제도를 도입함으로써 주식발행의 효율성 및 자율성이 높아져 회사의 자금조달의 편의를 기할 수 있고 또한 소규모기업의 원활한 창업이 확대될 것이다.10)

2011년 4월 개정상법에 의하면 회사는 정관에서 정한 경우에만 주식의 전부를 무액면주식으로 발행할 수 있는데, 이와 같이 무액면주식을 발행하는 경우에는 액면주식을 발행할 수 없다(상 329조 1항). 회사가 무액면주식을 발행하는 경우 회사의 자본금은 ⌜주식의 발행가액의 2분의 1 이상의 금액으로서 이사회(신주발행을 정관에서 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 주주총회)에서 자본금으로 계산하기로 한 금액의 총액⌟으로 하고(상 451조 2항 1문), 주식의 발행가액 중 자본금으로 계상하지 아니하는 금액은 자본준비금으로 계상하여야 한다(상 451조 2항 2문). 회사는 정관에서 정하는 바에 따라 발행된 액면주식을 무액면주식으로 전환하거나 무액면주식을 액면주식으로 전환할 수 있는데(상 329조 4항·5항), 회사가 액면주식을 무액면주식으로 전환하거나 무액면주식을 액면주식으로 전환함으로써 자본금을 변경할 수는 없다(상 451조 3항).

1.2.2. 참고로 2014년 5월 개정상법(2014. 5.20, 법 12591호, 시행:2014. 5.20)에 의하여 무기명주식제도가 폐지되었다. 그 이유는 현재까지 무기명주식은 발행사례가 없어 기업의 자금조달에 기여하지 못하고, 소유자 파악이 곤란하여 양도세 회피 등 과세사각지대의 발생 우려가 있으며, 조세 및 기업소유구조의 투명성 결여로 인한 대외신인도를 저하시키는 원인이 되고 있고, 프랑스·일본·미국·독일 등 주요 선진국들도 무기명주식제도를 폐지하는 추세 등으로 무기명주식제도를 더 이상 유지할 실익이 없기 때문이라고 한다.11)

1.3. 주식 및 사채 등의 전자등록제

1.3.1. 2011년 4월 개정상법은 유가증권의 무권화(전자화)의 일환으로 주권을 발행하지 않고 주식을 전자등록할 수 있도록 하는 입법을 하였다. 우리 상법은 주식을 표창하는 유가증권으로 주권(株券)에 대하여 규정하고 있는데(상 355조∼360조), 실무에서는 주권을 한국예탁결제원에 예탁하는 증권예탁제도(자금 308조∼323조)와 주주가 기명주식의 주권을 소지하지 않겠다고 회사에 신고하는 주권불소지제도(상 358조의 2) 등에 의하여 권리의 발생·이전·행사 등에 주권이 실제로 이용되지 않는 경우가 많았다. 이는 증권무권화 과정의 하나의 단계라고 볼 수 있는데, 증권예탁제도나 주권불소지제도는 증권(주권)의 발행을 전제로 하나, 2011년 4월 개정상법에서 도입된 주식의 전자등록제도는 처음부터 증권(주권)을 발행하지 않는 제도로서 증권무권화제도의 최종단계라고 볼 수 있다.12)

주식의 전자등록제도는 발행회사측에서는 실물증권의 발행과 발행될 실물주권의 관리와 관련되는 각종 절차를 간소화하고 또한 비용을 절약할 수 있는 장점이 있고, 투자자측에서는 실물주권의 보유로 인하여 발생하는 도난·분실 등의 위험이 없고 권리행사가 편리하게 되는 장점이 있으며, 금융투자업자측에서는 주권관리비용의 절감과 주권업무의 효율성을 제고할 수 있는 장점 등이 있다.13)

1.3.2. 회사가 정관으로 정하는 바에 따라 주권을 발행하는 대신 전자등록기관의 전자등록부에 주식을 등록발행하면(상 356조의2 1항), 전자등록부에 등록된 주식의 양도나 입질은 전자등록부에 등록하여야 효력이 발생하고(상 356조의2 2항), 전자등록부에 주식을 등록한 자는 그 등록된 주식에 대한 권리를 적법하게 보유한 것으로 추정하며, 선의취득이 인정된다(상 356조의2 3항).

전자등록의 절차·방법 및 효과, 전자등록기관의 지정·감독 등 주식의 전자등록 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(상 356조의2 4항). 상법(회사편)개정 정부안에서는 전자등록의 절차·방법 및 효과, 전자등록기관의 지정·감독 등 주식의 전자등록에 관한 사항은 “따로 법률(전자유가증권법)”로 정하기로 하였다. 그러나 전자유가증권법 제정 추진 과정에서 국채등록업무를 담당하는 한국은행의 반대에 부딪쳐 전자유가증권법안은 2년 넘게 표류하고 있었고, 그 사이 금융위원회는 기업어음(CP)을 대상으로 하는 ‘전자단기사채 등의 발행과 유통에 관한 법률’을 단독으로 제정하여 2011. 6.23 국회본회의를 통과하였다. 따라서 법무부는 국회 법안심사 소위에 이러한 문제상황이 있음을 밝히고, 우선 대통령령인 ‘상법시행령’에서 세부사항을 정하도록 기존의 합의를 변경할 필요성을 주장하여, 국회 법안심사 1소위에서 “다른 법률”이 “대통령령”으로 수정되어 가결되었다. 이와 함께 법무부는 금융위원회와 함께 ‘전자유가증권법’의 제정을 추진하기로 하였다.14)

1.3.3. 주식의 전자등록제도는 신주발행시의 신주인수권(상 420조의4)·사채(상 478조 3항)·신주인수권부사채의 신주인수권(상 516조의7) 및 상법상의 유가증권(상 65조 2항)에도 준용되어, 상법상의 모든 유가증권을 무권화(전자화)할 수 있도록 하여, 주식의 전자등록에 관한 규정은 상법상의 유가증권의 무권화(전자화)에 관한 일반규정의 기능을 하고 있다.

2.1. 일반사채에 관한 규정의 개정

2011년 4월 개정상법 이전에는 회사채권자를 보호하기 위하여 회사의 사채발행에 많은 제한을 두었는데(개정전 상 470조∼473조), 2011년 4월 개정상법은 이러한 사채발행에 대한 제한을 모두 폐지하여 회사의 사채발행에 대한 자율성을 증대함으로써 회사의 자금조달에 기동성을 부여하였다. 이를 개별적으로 살펴보면 다음과 같다.

2.1.1. 2011년 4월 개정상법 이전에는 사채총액을 제한하였는데(개정 전 상 470조), 이러한 사채총액의 제한은 사채발행시의 제한에 불과하고 회사가 그 후에 자본금 등을 감소하는 경우에 이러한 제한이 유지될 수 없고 또한 회사가 그 후에 개별적으로 차입하여 많은 부채를 부담하면 이러한 제한이 사채권자의 보호에 의미가 없어 사채총액을 제한하는 규정의 실효가 없다는 이유로 학설은 종래부터 이 규정을 폐지할 것을 입법론상 주장하였다.15) 따라서 이러한 학설이 주장하는 점과 채권자에게 지급불능의 위험을 증가시키는 것은 부채총액이지 사채발행총액만이 아니라는 점에서 2011년 4월 개정상법은 사채총액의 제한에 관한 규정을 삭제하였다.16)

2.1.2. 2011년 4월 개정상법 이전에는 “회사는 전에 모집한 사채의 총액의 납입이 완료된 후가 아니면 다시 사채를 모집하지 못한다”고 규정하여(개정전 상 471조), 사채의 재모집에 관하여 제한을 하였다. 이는 사채발행의 남용을 방지하기 위한 것인데, 이러한 제한은 회사의 자금조달의 기동성을 저해하고 또한 실제로 실효성이 없다는 이유로 2011년 4월 개정상법에서는 이 규정을 삭제하였다.17)

2.1.3. 2011년 4월 개정상법 이전에는 “각 사채의 금액은 1만원 이상으로 하여야 하고, 동일 종류의 사채에서는 각 사채의 금액은 균일하거나 최저액으로 정제할 수 있는 것이어야 한다”고 규정하여(개정전 상 472조), 사채의 금액을 제한하였다. 이는 사채권자집회에서 의결권 산정을 용이하게 하기 위한 것인데, 사채권자집회에서의 의결권 산정은 사채권자가 가지고 있는 미상환사채의 합계액을 기준으로 하는 것이 합리적인 점에서 사채의 금액에 대한 제한은 불필요하다는 이유로 2011년 4월 개정상법에서는 이 규정을 삭제하였다.18)

2.1.4. 2011년 개정상법 이전에는 “사채권자에게 상환할 금액이 권면액을 초과할 것을 정한 때에는 그 초과액은 각 사채에 대하여 동률이어야 한다”고 규정하여(개정전 상 473조), 할증상환의 경우 권면액 초과액은 동률이어야 한다는 제한을 하였다. 이는 할증상환이 도박으로 악용되는 것을 방지하기 위한 것인데, 사행심에 대한 규제는 상법의 규율대상이 아니고 형벌규정 등으로 할 수 있는 것이므로 상법에서 이를 규제하는 것이 불필요하다는 이유로 2011년 개정상법에서는 이 규정을 삭제하였다.19)

2.1.5. 참고로 2011년 4월 개정상법에서는 사채권자의 이익을 위하여 사채관리회사에 관한 규정을 신설하였다(상 480조의2∼485조). 즉, 2011년 4월 개정상법 이전에는 기채회사(사채발행회사)로부터 사채모집의 위탁을 받은 수탁회사는 한편으로는 기채회사와 위임계약을 체결하고 기채회사의 ⌜임의대리인⌟의 자격에서 사채모집의 업무를 수행하였고 다른 한편으로는 사채권자와 특별한 계약관계에 있지 않으면서 사채권자의 ⌜법정대리인⌟의 자격에서 사채권자를 위하여 사채의 상환을 받는 등의 업무를 수행하였는데, 수탁회사가 이해가 상반하는 기채회사와 사채권자의 대리인이 동시에 되는 것은 문제가 있다고 하여 2011년 4월 개정상법은 이 양자의 지위를 분리하여 수탁회사는 그대로 두고 사채권자의 대리인으로서 사채관리회사를 둘 수 있도록 하였다.20)

2.2 특수사채의 확대

2.2.1. 2011년 4월 개정상법 이전에는 상법상 특수사채는 전환사채(상 513조 이하)와 신주인수권부사채(상 516조의2 이하)에 대하여만 규정하였다. 이와 같이 상법에서 사채의 종류와 발행방법을 제한하여 사채제도를 비탄력적으로 해석·운용한 결과, 자본시장에서 발행 수요가 있는 신종증권 등에 대해서는 구 증권거래법 등에서 규정하게 되었다. 따라서 2011년 4월 개정상법은 사채발행 근거를 탄력적·무제한적 규정으로 해석·운용할 수 있는 장치가 필요하므로 다양한 사채를 발행할 수 있는 근거규정을 두게 되었다21)(상 469조 2항). 이와 함께 사채발행의 기동성을 위하여 사채발행의 결정을 대표이사에게 위임할 수 있도록 하였다(상 469조 4항).

2.2.2. 2011년 4월 개정상법은 이익참가부사채(상 469조 2항 1호)·교환사채(상 469조 2항 2호)·상환사채(상 469조 2항 2호) 및 파생결합사채(상 469조 2항 3호)의 발행근거에 대하여만 규정하고, 이러한 사채의 내용 및 발행방법 등 발행에 필요한 구체적인 사항은 상법 시행령에 위임하고 있다(상 469조 3항, 상시 21조∼25조).

1)정찬형, ⌜상법강의(상)(제18판)⌟(서울:박영사, 2015), 434∼435면.  2)법무부, ⌜상법회사편 해설⌟(안양:도서출판 동강, 2012), 125∼126면.  3)법무부, 상게 해설, 132∼133면.  4)정찬형, 전게서(2015), 694면;법무부, 상게 해설, 137면.  5)정찬형, ⌜상법강의(상)(제13판)⌟(서울:박영사, 2010), 644∼645면.  6)정찬형, 전게서(2015), 688∼689면 주2 ③;법무부, 전게 해설, 148면, 150면.  7)법무부, 상게 해설, 153면.  8)법무부, 상게 해설, 154면.  9)정찬형, 전게서(2015), 688∼689면 주2 ④;법무부, 상게 해설, 156면(이를 명확히 하기 위하여 상법 제346조 제1항과 제2항의 ‘다른 종류주식’을 개정전과 같이 ‘다른 종류의 주식’으로 하여 표현을 명확히 하는 개정을 할 예정이라고 한다).  10)2011년 4월 상법(회사편) 개정안 제안이유.  11)정찬형, 전게서(2015), 687∼688면;2014년 5월 상법(회사편) 개정안 제안이유.  12)정찬형, 전게서(2015), 717면;동, “전자증권제도의 도입에 따른 법적 과제,” ⌜상사법연구⌟(한국상사법학회), 제22권 3호 특집호(2003.10), 21면.  13)정찬형, 전게서(2015), 718면;동, 상게논문, 22면.  14)법무부, 전게 해설, 167∼168면.  15)정찬형, 전게서(2010), 1070면 외.  16)법무부, 전게 해설, 361∼362면.  17)정찬형, 전게서(2015), 1180면;법무부, 상게 해설, 363면.  18)정찬형, 상게서(2015), 1180∼1181면;법무부 상게 해설, 364면.  19)정찬형, 상게서(2015), 1181면;법무부, 상게 해설, 365면.  20)정찬형, 상게서(2015), 1193∼1194면;법무부, 상게 해설, 371면.  21)법무부, 상게 해설, 357면.

1.1 주식의 발행 및 배정 등에 관한 특례

1.1.1. 자본시장법상 주권상장법인이 주주배정에 의한 신주발행의 경우에는 상법 제416조 제5호(주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항) 및 제6호(주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간)에도 불구하고 주주에게 신주인수권증서를 발행하여야 한다(자금 165조의6 1항 1호·3항 본문). 이 경우 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서 유지의 필요성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법(증권시장에 상장하는 방법 등)에 따라 신주인수권증서가 유통될 수 있도록 하여야 한다(자금 165조의6 3항 단서, 자금시 176조의8 4항).

1.1.2. 자본시장법은 주권상장법인이 신주를 발행하는 경우에는 공모에 의한 신주를 발행할 수 있는 점에 대하여 명문규정을 두고(자금 165조의6 1항 3호), 이 경우 정관으로 정하는 바에 따라 이사회의 결의로 정할 수 있는 신주배정방식의 유형을 규정하고 있는데 이 경우에는 상법 제418조 제1항(주주배정에 의한 신주발행) 및 같은 조 제2항 단서(제3자 배정은 신기술의 도입·재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다)를 적용하지 아니한다(자금 165조의6 4항). 공모발행의 경우 자본시장법에서 규정하는 신주배정의 방식에는 (ⅰ) 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식, (ⅱ) 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식, (ⅲ) 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식 및 (ⅳ) 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 대통령령으로 정하는 합리적인 기준(발행되는 주식의 가격 및 수량 등에 대한 투자자의 수요와 주식의 보유기간 등 투자자의 투자성향을 금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 파악하는 수요예측)에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 경우로서 금융위원회가 인정하는 방식이다(자금 165조의6 4항 1호∼4호, 자금시 176조의8 5항).

1.1.3. 자본시장법은 실권주의 처리방법에 대하여 규정하고 있다(자금 165조의6 2항). 즉, 주권상장법인은 신주를 배정하는 경우 그 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하거나 그 가액을 납입하지 아니한 주식(실권주)에 대하여는 원칙적으로 발행을 철회하여야 한다(자금 165조의6 2항 본문). 그러나 예외적으로 금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 가격 이상으로 신주를 발행하는 경우로서, (ⅰ) 실권주가 발생하는 경우 대통령령으로 정하는 특수한 관계(계열회사의 관계)에 있지 아니한 투자매매업자가 인수인으로서 그 실권주 전부를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 해당 주권상장법인과 체결하는 경우, 또는 주주배정에 의한 신주발행의 경우 신주인수의 청약 당시에 해당 주권상장법인과 주주간의 별도의 합의에 따라 실권주가 발생하는 때에는 신주인수의 청약에 따라 배정받을 주식수를 초과하는 내용의 청약(초과청약)을 하여 그 초과청약을 한 주주에게 우선적으로 그 실권주를 배정하기로 하는 경우[이 경우 신주인수의 청약에 따라 배정받을 주식수에 대통령령으로 정하는 비율(100분의 20)을 곱한 주식수를 초과할 수 없다], 또는 그 밖에 주권상장법인의 자금조달의 효율성·주주 등의 이익보호·공정한 시장질서유지의 필요성을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(자본시장법 제130조에 따라 신고서를 제출하지 아니하는 모집·매출의 경우, 법상 인정된 경우를 제외하고 우리사주조합원에게 배정하는 경우)에는 그에 따른 처리가 인정되므로 발행을 철회할 필요가 없다(자금 165의6 2항 단서, 자금시 176조의8 1항∼3항).

1.2 액면미달 발행의 특례

1.2.1. 상법상 회사가 액면미달의 주식을 발행하는 경우에는 주주총회의 특별결의와 법원의 인가를 요하나(상 417조 1항), 자본시장법상 주권상장법인은 법원의 인가 없이 주주총회의 특별결의만으로 액면미달의 주식을 발행할 수 있다(자금 165조의8 1항 본문). 다만, 액면미달금액의 총액에 대하여 상각을 완료하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다(자금 165조의8 1항 단서).

1.2.2. 상법상 회사가 액면미달의 주식을 발행하는 경우에는 주주총회의 결의에서 최저발행가액을 정하고 법원이 제반사정을 참작하여 최저발행가액을 변경하여 인가할 수 있는데(상 417조 2항·3항), 자본시장법상 주권상장법인은 최저발행가액을 주주총회의 결의에서 정하되 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정한 가격 이상이어야 한다(자금 165조의8 2항, 자금시 176조의10).22)

1.2.3. 상법상 회사가 액면미달의 주식을 발행하는 경우에는 발행시기가 법원의 인가를 얻은 날로부터 1월내이고 법원은 이 기간을 연장하여 인가할 수 있는데(상 417조 4항), 자본시장법상 주권상장법인의 경우에는 법원의 인가가 없으므로 주주총회에서 다르게 정한 경우를 제외하고 주주총회의 결의일부터 1개월 이내에 발행하여야 한다(자금 165조의8 3항).

1.3. 의결권이 없거나 제한되는 종류주식의 특례

1.3.1. 상법상 의결권이 없거나 제한되는 종류주식은 발행주식총수의 4분의 1을 초과하지 못하나(상 344조의3 2항), 자본시장법상 주권상장법인은 이러한 종류주식을 발행주식총수의 2분의 1까지 발행할 수 있다(자금 165조의15 2항).

1.3.2. 대통령령으로 정하는 방법(주권상장법인과 주식을 신규로 상장하기 위하여 주식을 모집 또는 매출하는 법인이 금융위원회가 정하여 고시하는 바에 따라 해외증권을 의결권 없는 주식으로 발행하는 것)에 따라 외국에서 주식을 발행하거나 외국에서 발행하는 주권 관련 사채권·그 밖에 주식과 관련된 증권의 권리행사로 주식을 발행하는 경우, 국가기간산업 등 국민경제상 중요한 산업을 경영하는 법인 중 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 법인(정부·한국은행·한국산업은행 등이 주식 또는 지분의 100분의 15 이상을 소유하고 있는 법인 또는 다른 법률에 따라 주식취득 또는 지분참여가 제한되는 사업을 하고 있는 법인)으로서 금융위원회가 의결권 없는 주식의 발행이 필요하다고 인정하는 법인이 주식을 발행하는 경우는 발행주식총수의 4분의 1 범위내의 의결권 없는 주식의 한도를 계산할 때에는 산입하지 아니하고(자금 165조의15 1항, 자금시 176조의16 1항·2항, 상 344조의3 2항), 자본시장법상 발행주식총수의 2분의 1 범위내에는 포함된다(자금 165조의15 2항).

1.3.3. 자본시장법상 의결권이 없거나 제한되는 주식총수의 발행주식 총수에 대한 비율이 4분의 1을 초과하는 주권상장법인은 발행주식총수의 2분의 1 범위내에서 대통령령으로 정하는 방법(주주 또는 사채권자에 의한 신주인수권·전환권 등의 권리행사 등)에 따라 신주인수권의 행사·준비금의 자본전입 또는 주식배당 등의 방법으로 의결권 없는 주식을 발행할 수 있다(자금 165조의15 3항, 자금시 176조의16 3항).

2.1. 주권 관련 사채권의 발행에 주식 발행에 관한 규정의 준용

상법 제469조 제2항 제2호(교환사채, 상환사채), 제513조(전환사채) 및 제516조의2(신주인수권부사채)에 따른 사채(이하 ‘주권 관련 사채권’이라 한다)를 발행하는 경우에는 자본시장법 제165조의6 제1항(주주에 대한 배정, 제3자에 대한 배정 및 공모에 의한 배정)·제2항(실권주 처리방법) 및 제4항(공모에 의한 배정방식), 제165조의9(제3자에 대한 신주배정 등에 주주에게 하는 통지를 생략할 수 있는 경우)를 준용하도록 하여(자금 165조의10 1항), 신주발행의 경우와 동일하게 보고 있다.

그러나 상법상 특수사채(전환사채·신주인수권부사채 등)의 발행절차에는 특칙규정이 없으므로, 일반사채의 발행절차(상 469조 이하)와 거의 동일하게 해석한다.23)

2.2. 분리형 신주인수권부사채의 발행제한

참고로 자본시장법상(2013년 9월 개정) 주권상장법인은 분리형 신주인수권부사채를 발행할 수 없도록 하고 있다(자금 165조의10 2항). 그 동안 분리형 신주인수권부사채는 일부 한계기업의 편법적 지분확보나 대주주 등에게 저가 매각 등을 통한 경영권 보호수단으로 악용되어 왔기 때문에 자본시장법에서 이의 발행을 금지한 것이다.24)

이와 같이 자본시장법이 분리형 신주인수권부사채의 발행을 금지시키자 2013년 3조원에 육박하던 동 발행물량이 1년 만에 10분의 1 아래로 줄어들었다. 따라서 정부는 대주주 악용 소지가 적은 분리형 신주인수권부사채의 공모발행을 허용하는 내용의 자본시장법 개정안을 국회에 제출하였고, 2015년 5월 동 개정안이 국회 정무위원회에서 통과되었다. 따라서 앞으로 동 개정안이 국회 본회의에서 통과되면 신용이 상대적으로 낮은 중소기업들의 자금조달에 숨통이 트일 전망이고 또한 이는 하이일드 채권시장 활성화에도 크게 기여할 것이다.25)

3.1. 도입배경

조건부자본증권은 금융회사의 자본규제 및 강화방안의 일환으로 2010년 12월 바젤Ⅲ에서 그 도입이 논의된 것인데, 바젤Ⅲ는 은행 등 금융기관이 독자생존이 불가능한 상황에서 공적 자금 투입 이전에 ‘자본증권은 이에 상각 또는 보통주로 전환되는 조건이 부가된 경우에만 자기자본으로 인정이 가능하다’고 규정하였다. 따라서 금융기관은 조건부자본증권을 활용하는 경우 외부 제3자가 아닌 주주 또는 채권자에 의한 구제금융이 가능하게 된다.26)

우리나라에서는 2013년 5월 28일 개정된 자본시장법에서 기업의 재무건전성 유지와 다양한 자금조달수단을 기업에 제공한다는 차원에서 이러한 조건부자본증권을 도입하였다(자금 165조의11, 자금시 176조의12∼176조의13). 그런데 이러한 조건부자본증권은 금융회사의 자본규제 및 강화방안의 일환으로 바젤Ⅲ에서 그 도입이 논의된 점 등에서 볼 때, 자본시장법이 아닌 은행법 등에서 먼저 규정되었어야 한다고 본다.

3.2. 의의·종류 및 발행현황

3.2.1. 조건부자본증권이란 ｢사채의 발행 당시 객관적이고 합리적인 기준에 따라 미리 정하는 사유가 발생하는 경우 주식으로 전환되거나 그 사채의 상환과 이자지급 의무가 감면된다는 조건이 붙은 사채｣를 말한다(자금 165조의11 1항).

3.2.2. 따라서 조건부자본증권에는 주식으로 전환되는 조건이 붙은 사채인 ⌜전환형(출자전환형) 조건부자본증권⌟(자금 165조의11 2항, 자금시 176조의12)과 사채의 상환과 이자지급의무가 감면된다는 조건이 붙은 사채인 ⌜상각형(채무조정형) 조건부자본증권⌟(자금 165조의11 2항, 자금시 176조의13)이 있다.

이러한 조건부자본증권을 자본시장법에서는 (상법상 특수사채와는 다른) 사채로 규정하고 있으나(자금 165조의11 1항 전단), 특히 상각형 조건부자본증권의 경우 원본의 상환과 이자지급의무가 감면된다는 점에서 사채로 부를 수 있는지는 의문이다.

3.2.3. 조건부 자본증권은 우리나라에서 2014년 하반기부터 발행되기 시작하였는데 거의 전부 상각형 조건부 자본증권의 형식으로 발행되고, 2014년 4월까지 9개 은행이 총 4조 400억 원을 발행하였다. 2015년 조건부 자본증권을 발행한 은행은 신한·기업·농협·부산·전북은행 등 총 5곳으로 발행금액은 총 1조 3,800억 원이고, 우리은행은 6월 3일 30년 만기 3,000억 원 규모의 조건부 자본증권을 발행할 예정이다. 2015년에 발행된 각 은행의 조건부 자본증권의 발행액은 800억∼5,000억 원이고, 금리는 2.72%∼4.33%이며, 만기는 10년∼30년이다. 2015년 우리나라의 기준금리가 1.75%로 내려가고 시장금리도 하락하면서 종전보다 낮은 금리로 조건부 자본증권의 발행이 가능하여졌고 또한 안정성을 추구하던 기관투자자들이 저금리 시대에 마땅한 투자상품을 찾지 못하면서 조건부 자본증권의 투자수요가 갈수록 많아지고 개인투자자들의 관심까지 몰리면서 2015년에(또는 지금까지) 조건부 자본증권의 발행이 활성화된 것이다.27)

3.3. 전환형 조건부자본증권의 발행에 주식 발행에 관한 규정의 준용

전환형 조건부자본증권을 발행하는 경우에는 자본시장법 제165조의6 제1항(주주에 대한 배정, 제3자에 대한 배정 및 공모에 의한 배정)·제2항(실권주 처리방법) 및 제4항(공모에 의한 배정방식), 제165조의9(제3자에 대한 신주배정 등에 주주에게 하는 통지를 생략할 수 있는 경우)를 준용하도록 하여(자금 165조의10 1항), 신주발행의 경우와 동일하게 보고 있다. 또한 이에는 상법상 신주발행에 관한 규정과 전환주식에 관한 규정을 준용하고 있다(자금 165조의11 2항, 자금시 176조의12 7항).

22)자본시장법 시행령 제176조의10(주식의 액면미달발행 시 최저발행가격) 자본시장법 제165조의8 제2항 후단에서 “대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정한 가격”이란 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 가격 중 높은 가격의 100분의 70을 말한다. 1. 주식의 액면미달가액 발행을 위한 주주총회의 소집을 결정하는 이사회(이하 이 조에서 “주주총회소집을 위한 이사회”라 한다)의 결의일 전일부터 과거 1개월간 공표된 매일의 증권시장에서 거래된 최종시세가격의 평균액 2. 주주총회소집을 위한 이사회의 결의일 전일부터 과거 1주일간 공표된 매일의 증권시장에서 거래된 최종시세가격의 평균액 3. 주주총회소집을 위한 이사회의 결의일 전일의 증권시장에서 거래된 최종시세가격  23)정찬형, 전게서(2015), 1204면, 1214면.  24)유춘화, “자본시장법 개정에 즈음하여,” ⌜예탁결제⌟(한국예탁결제원), 제87호(2013년 3분기), 56면; 정찬형, 상게서(2015), 1247면.  25)매일경제, 2015. 5. 11(월), A24면.  26)정찬형, 상게서(2015), 1230면;유춘화, 상게논문, 53∼54면. 이에 관한 상세는 양기진, “은행에서의 조건부자본증권 도입에 관한 연구(자본시장법 개정안의 논의를 중심으로),” ⌜금융법연구⌟(한국금융법학회), 제9권 제1호(2012), 257면 이하 참조.  27)매일경제, 2015. 4. 27(월), A12면.

우리나라에서 전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률(이하 ‘전자어음법’이라 약칭함)은 2004년 3월 22일(법률 제7197호) 제정되었고 동법 시행령은 2004년 12월 31일(대통령령 제18637호) 제정되었다. 전자어음이란 “전자문서로 작성되고 전자어음관리기관에 등록된 약속어음”을 말한다(전자어음법 2조 2호). 전자어음에 관하여는 전자어음법에서 정한 것 외에는 어음법에서 정하는 바에 따르는데(전자어음법 4조), 어음법과 특별히 다른 점은 전자어음의 만기는 발행일부터 1년을 초과할 수 없도록 한 점(전자어음법 6조 5항), 백지어음은 전자어음으로 발행할 수 없도록 한 점(전자어음법 6조 6항), 전자어음의 총 배서횟수는 20회를 초과할 수 없도록 한 점(전자어음법 7조 5항), 전자어음을 발행받아 최초로 배서하는 자에 한하여 총 5회 미만으로 어음금을 분할하여 그 일부에 관하여 배서할 수 있도록 한 점(전자어음법 7조의2 1항) 등이다.

전자어음법이 제정되었으나 전자어음이 잘 이용되지 않자, 정부는 전자어음법을 2009년 5월 8일(법률 제9651호) 개정하여(시행:2009.11.9) 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제2조에 따른 외부감사대상 주식회사(원칙적으로 직전 영업연도말 자산총액이 100억 원 이상인 주식회사 및 주권상장법인)가 약속어음을 발행할 경우 전자어음을 의무적으로 발행하도록 하였다(전자어음법 6조의2 신설). 전자어음법은 다시 2013년 4월 5일(법률 제11730호) 개정되어(시행:2014.4.6) 외부감사대상 주식회사 외에 ⌜직전 사업연도말의 자산총액 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 법인사업자⌟(직전 사업연도말의 자산총액이 10억 원 이상인 법인사업자—동법 시행령<2014.8.6, 대통령령 제25532호, 시행:2014.8.7> 8조의2)를 추가하여 전자어음의 의무적인 발행대상범위를 대폭 확대하였다.28)

전자어음의 만기는 위에서 본 바와 같이 발행일로부터 1년 이내인데(전자어음법 6조 5항), 수취인(납품업체 등)의 자금경색을 완화하고 기업간 자금순환을 빠르게 하기 위하여 정부(법무부)는 2014년 하반기부터 전자어음의 만기를 6월 이내로 단축하는 개정법률안을 마련하였는데, 이 법률안은 2015년 5월 6일 국무회의를 통과하여 국회에 제출될 예정이다.

전자단기사채는 ⌜전자단기사채 등의 발행 및 유통에 관한 법률⌟(이하 ‘단기사채법’이라 약칭함)(2011. 7.14, 법 10855호)에 의하여 발생한 것인데, 2013년 1월 15일부터 시행되어 국내 자본시장에 새로운 금융투자상품의 하나로 나타나게 되었다. 단기사채법은 전자단기사채를 “자본시장법 제4조 제3항에 따른 채무증권인 사채권으로서 (ⅰ) 각 사채의 금액이 1억 원 이상이고, (ⅱ) 만기가 1년 이내이며, (ⅲ) 사채금액을 한꺼번에 납입하여야 하고, (ⅳ) 만기에 원리금 전액을 한꺼번에 지급한다는 취지가 정하여져 있어야 하며, (ⅴ) 사채에 전환권·신주인수권·그 밖에 다른 증권으로 전환하거나 다른 증권을 취득할 수 있는 권리가 부여되지 아니하여야 하고, (ⅵ) 사채에 담보부사채신탁법 제4조에 따른 물상담보를 붙이지 아니하여야 하는 요건을 모두 갖추고, 전자적 방식으로 등록된 것을 말한다”고 정의하고 있다(단기사채법 1조 1항).

전자단기사채는 종래에 기업의 단기자금 조달수단으로 활용되어 왔던 무담보 융통어음(약속어음)인 기업어음(C.P.:Commercial Paper)의 문제점(실물증권이 발행되어야 하기 때문에 발행비용 외에 위조·변조 및 분실 등의 위험이 발생하는 점 등)을 해결하기 위하여 도입된 것으로서, 이의 핵심은 기업어음의 법적 형식을 약속어음에서 사채로 전환하고(기업어음의 사채화) 그 사채의 발행·유통을 완전히 전자화 한 것이다(사채의 전자화).29) 따라서 전자단기사채는 기업어음(CP)과 일반사채의 전자등록(상 478조 3항)을 결합한 것이라고 볼 수 있다.30)

크라우드펀딩(crowdfunding)이란 “온라인 웹 기반의 플랫폼을 통하여 특정 프로젝트·사업·대출 등의 목적으로 다수의 사람들로부터 소액 자금을 조달하는 행위”를 총칭하는 용어이다.31) 이러한 크라우드펀딩에는 대가 없는 출연을 통한 자금조달방식인 기부형 크라우드펀딩, 자금공급자의 출연의 대가로 이자·사업수익 등 금전적 보상이 아닌 다른 형태의 보상을 제공하거나 자금공급자가 출연의 대가로 창업기업이 펀딩을 통해 향후 제작하고자하는 물품을 사후에 받기로 하는 형태인 보상형 및 선구매형 크라우드펀딩, 대출이 필요한 사람에게 크라우드펀딩 방식으로 자금을 지원하는 형태인 대출형 크라우드펀딩, 자금이 공급된 사업에서 발생하는 수익의 지분을 투자자에게 제공하는 형태인 지분투자형 크라우드펀딩이 있다.32)

크라우드펀딩은 미국과 유럽을 중심으로 특히 대출형 크라우드펀딩이 크게 발전하여 왔는데, 우리나라의 경우는 매우 초보적인 단계로 관련 플랫폼이 많지 않으나 대출형 크라우드펀딩의 비중이 가장 크다.33) 크라우드펀딩이 가장 활성화된 미국에서는 증권법규의 증권 발행 및 중개에 대한 엄격한 규제로 인하여 지분투자형 크라우드펀딩은 거의 불가능하였는데, 이러한 점을 극복하고자 JOBS법(The Jumpstart Our Business Startups Act)은 크라우드펀딩에 관하여 일부 증권법규의 적용면제조치를 단행하였는데, 이는 우리 자본시장법의 개정안에 영향을 미친 바가 크다.34)

우리나라에서의 대출형 크라우드펀딩에 대하여는 유사수신행위의 규제에 관한 법률(유사수신행위규제법) 및 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(대부업법)의 적용가능성이 있는지 여부가 문제된다.35) 그런데 지분투자형 크라우드펀딩에서 자금수요자는 펀딩의 대가로 자금공금자에게 지분을 제공하는데, 이러한 지분이 자본시장법상 증권에 해당한다면 자본시장법이 적용되어 공시를 하여야 하고(자금 119조) 또한 금융위원회의 인가를 받아야 하는(자금 12조) 등 여러 가지 문제점이 발생하게 되어, 크라우드펀딩을 이용할 창업기업 등에는 심각한 부담으로 작용함으로써 지분투자형 크라우드펀딩이 사실상 금지된 결과를 초래하였으므로 자본시장법의 개정 필요성이 제기되어 왔다.36) 따라서 창업기업의 자금조달을 용이하게 하기 위한 방안으로 지분투자형 크라우드펀딩의 활성화를 위하여 2013년 9월 금융위원회는 “크라우드펀딩 제도 도입방안”을 발표하였고, 국회에서도 동일한 취지로 두 개의 법률 개정안(전하진 의원이 대표발의한 중소기업창업지원법 일부개정법률안 및 신동우 의원이 대표발의한 자본시장법 개정안)이 발의되었다. 자본시장법안에서는 ｢온라인소액투자중개업자에 대한 특례｣를 신설하여 지분형 크라우드펀딩에 대하여 규정하고 있는데(동 개정안 117조의3∼117조의15), ｢온라인소액투자중개업자｣란 “온라인상에서 ……대통령령으로 정하는 자가, 대통령령으로 정하는 방법으로 발행하는 채무증권·지분증권·투자계약증권을 모집 또는 사모에 관한 중개를 영업으로 하는 투자중개업자”로 규정하고, 발행한도액과 투자자의 투자한도액을 제한하며, 발행인에 대하여 증권신고서 제출의무를 면제하고 별도의 간단한 공시의무를 부과하면서 허위·부실공시에 대한 손해배상책임 등을 규정하고 있다.37) 중소기업창업지원법 일부개정법률안에서는 크라우드펀딩에 관하여 동법이 다른 법률의 규정에 우선하여 적용한다고 규정함으로써(동 개정안 3조의2) 자본시장법의 적용을 배제하고 있다. 동 개정안에서는 크라우드펀딩을 ｢소액투자금모집｣이란 명칭으로 규정하면서(동 개정안 2조 8호), 발행인의 발행한도와 투자자의 투자한도를 제한하고 있다(동 개정안 30조의7, 30조의8).38)

이러한 지분형 크라우드펀딩을 허용하는 자본시장법 개정안은 ‘경제활성화법’의 하나로서, 지분형 크라우드펀딩 업체들을 ‘온라인소액투자중개업자’로 합법화하여 그동안 증권사만 할 수 있었던 주식중개·주선업무를 할 수 있도록 하고 벤처기업에 증권신고서 제출 등 각종 의무를 면제하여 주어 이를 통하여 창조적인 지식과 기술·아이디어를 가진 벤처기업들이 크라우드펀딩을 통하여 일반 소액투자자들로부터 쉽게 자금을 모을 수 있도록 하여 주자는 것이 취지이다. 그런데 야당이 투자자 보호 등을 이유로 2년여 국회에서 잠자고 있는 동 법률안의 처리를 미루고 있는데, 금융위원회는 이러한 야당의 지적을 받아들여 동 법률안 시행령에 반영할 뜻을 밝히면서 2015년 4월 임시국회에서 다시 논의하여 국회통과를 희망하고 있다.39)

이러한 지분형 크라우드펀딩을 허용하는 자본시장법 개정안은, 청년 세대에게는 창업과 사업의 성공을, 경제에는 새로운 성장 엔도르핀이 될 수 있는 법이라는 점에서 조속히 동 법률안이 국회에서 통과되기를 기대하는 견해도 있다.40)

국회 이종걸 의원의 대표발의로 ⌜증권 등의 전자등록에 관한 법률안⌟(이하 “전자증권법안”으로 약칭함)이 2014.11.27.에 발의되었다(의안번호 12722). 동 법안에서 전자화하고자 하는 “증권 등”은 (ⅰ) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조에 따른 증권(대통령령으로 정하는 증권을 제외함), (ⅱ) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 따른 원화로 표시된 양도성 예금증서 및 (ⅲ) 그 밖에 등록에 적합한 것으로서 대통령령으로 정하는 것으로 정의하고 있다(전자증권법안 2조 1호). 동 법안은 제1장 총칙(목적, 정의, 다른 법률과의 관계), 제2장 제도운영기관(전자등록기관, 계좌관리기관), 제3장(계좌의 개설 등), 제4장(증권 등의 등록 및 등록의 효력), 제5장(등록증권 등에 대한 권리 행사), 제6장(권리자 보호), 제7장(검사 및 감독), 제8장(보칙), 제9장(벌칙) 및 부칙으로 구성되어 있다. 동 법안에서는 예탁결제원을 동 법안상 허가받은 전자등록기관으로 보므로(전자증권법안 부칙 9조), 자본시장법상 한국예탁결제원의 설립 근거를 폐기하는 등의 자본시장법 개정안을 동시에 발의하고 있다(의안번호 12726). 또한 동 법안에서는 ⌜전자단기사채 등의 발행 및 유통에 관한 법률⌟은 폐지한다고 규정하고 있는데(전자증권법안 부칙 2조), 이는 타당한 것으로 평가되고 있다.41)

2011년 4월 개정상법에 의하여 상법상 주권·사채권 등 유가증권은 전자등록기관의 전자등록부에 등록하여 발행할 수 있음을 규정하였다(상 65조 2항, 365조의2, 420조의4, 478조 3항, 516조의7). 그런데 전자등록의 절차·방법 및 효과, 전자등록기관의 지정·감독 등 이러한 주식 등의 전자등록에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하였는데(상 356조의2 4항), 이러한 대통령령(상법 시행령)이 아직 제정되지 않았다. 상법상 전자등록의 대상이 되는 유가증권이 전자증권법안상 등록대상의 증권과 일치하면 전자증권법안이 법률로서 확정되어 시행되면 동 법률의 적용대상이 되어 전자등록될 것이므로 상법 시행령의 적용이 불필요할 것이다. 그런데 전자증권법안에 의하면 증권시장에 상장하는 증권 및 대통령령으로 정하는 증권은 의무적 등록대상증권이나(전자증권법안 19조 2항), 상법상 전자등록대상 증권은 정관으로 정하는 바에 따르므로 임의적이다. 따라서 비상장회사가 주식 등을 전자등록하는 근거는 상법에 의한 것이므로 상법의 주식 등의 전자등록에 관한 규정은 의미가 있고, 또한 이에 맞게 상법 시행령에서 절차 등을 규정하여야 할 것이다. 또한 전자증권법안은 다른 법률과의 관계에 관하여 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 따른다”고 규정하여(전자증권법안 3조), 상법상 전자증권에 관하여 상법이 우선 적용될 수 있는 점을 규정하고 있다.

2015년 3월 24일 금융위원회는 전자증권법안을 4월∼5월 입법예고할 것이라고 밝히고, 동 법안의 적용범위에 대하여 금융위원회는 명확히 밝히고 있지는 않으나 상장증권에 대하여 전자등록을 의무화하는 내용에는 이견이 없는 것으로 알려지고 있으며, 인프라스트럭처 구축과 대국민 홍보 등을 위한 준비기간에 3년 내지 5년이 걸릴 것으로 예상하고 있다.42)

2015년 4월 6일 금융위원회에 의하면, 2015년 1월 발족한 인터넷 전문은행 민관합동 태스크포스(TF)가 동년 4월 3일 회의를 갖고, 현재 4%로 묶여있는 산업자본의 은행 지분 참여한도를 인터넷 전문은행에 한하여 30% 이상으로 늘리는 방안을 마련하였는데 삼성·현대자동차 등 공정거래위원회로부터 상호 출자 제한을 받는 자산 5조원 이상인 대기업군(61개)에 대하여는 은행 소유 지분제한을 그대로 유지하도록 하는 내용의 은행법 개정안을 마련하여 2015년 4월 16일 공청회를 거쳐 2015년 9월 정기국회에 제출할 예정이라고 한다.43) 이러한 은행법의 개정은 핀테크(Fintech)산업의 활성화에 전제가 된다고 볼 수 있다.

이러한 핀테크산업의 활성화를 위하여 IT업체가 은행을 소유할 수 있도록 금산분리원칙의 예외규정을 빨리 마련하여야 하고, 또한 외환송금 핀테크서비스를 위하여 외국환거래 규정도 시급히 수정되어야 하며, 개인정보관련 규정도 개정되어야 한다는 주장이 있다.44) 또한 해외에서 핀테크 투자는 폭발적인데, 국내 핀테크 기업들은 규제가 풀리기만 기다리다 지쳐버린 양상이고, 국내 금융사는 2014년부터 핀테크 투자에 나섰지만 투자는 전무한 상태이며, 국내 핀테크 기업들은 규제에 막혀 해외로 눈을 돌리고 있는데 외국의 한국 핀테크 기업의 유치경쟁은 이를 부채질하고 있다고 한다.45)

28)정찬형, ⌜상법강의(하)(제17판)⌟(서울:박영사, 2015), 475면.  29)이에 관한 상세는 박철영, “전자단기사채제도의 법적 쟁점과 과제,” ⌜상사법연구⌟(한국상사법학회), 제32권 제3호(2013.11), 9∼11면 참조.  30)정찬형, 전게서(2015), 1233면.  31)최정환, “크라우드펀딩(crowdfunding)의 규제방안에 대한 연구,” 법학석사학위논문(고려대, 2015.2), 4∼5면. 이러한 크라우드펀딩(crowdfunding)은 ⌜클라우드컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률⌟(2015. 3. 27, 법 13234호, 시행 : 2015. 9. 28)에서의 클라우드컴퓨팅(cloudcomputing)과 구별된다. 동 법은 공공기관들이 민간 클라우드컴퓨팅 서비스를 이용할 수 있도록 클라우드컴퓨팅 산업의 활성화를 위한 법적 및 제도적 근거를 마련하기 위하여 2015년에 제정된 것이다.  32)최정환, 상게논문, 5∼9면.  33)이에 관한 상세는 최정환, 상게논문, 18∼21면 참조.  34)미국의 크라우드펀딩 규제 형황에 관하여는 최정환, 상게논문, 22∼44면 참조.  35)동지:최정환, 상게논문, 69∼73면.  36)최정환, 상게논문, 74면.  37)이에 관한 상세는 신동우 의원이 대표발의한 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률 일부개정법률안｣(의안번호 5418, 발의연월일 : 2013. 6. 12) 참조.  38)이에 관한 상세는 전하진 의원이 대표발의한 ⌜중소기업창업지원법 일부개정법률안⌟(의안번호 5103, 발의연월일 : 2013. 5. 24) 참조.  39)조선경제, 2015. 3.25(수), B11면.  40)황영기, “청년 창업자에 날개 달아줄 크라우드펀딩,” 조선일보, 2015. 3.27(금), A35면.  41)서울대 금융법센터, 전자증권제도 법제화방안 연구(한국예탁결제원 발주 용역 보고서)(2014. 9. 21), 211∼212면.  42)매일경제, 2015. 3.25(수), A23면.  43)조선일보, 2015.4.7(화), A1면.  44)매일경제, 2015. 5. 18(월), A3면.  45)김명수, “신도 손 못대는 창조경제,” 매일경제, 2015. 5. 18(월), A35면.

세계 경제환경은 매년(또는 매순간) 많은 변화를 가져오고, 이로 인하여 기업의 국제적인 경쟁력은 그때마다 매우 심각한 국면을 맡게 된다. 따라서 우리 상법과 자본시장법 등이 이러한 국제적인 경제환경에 맞추어 기업금융과 기업활동을 원활히 할 수 있도록 하기 위하여 많은 규정을 신설하거나 개정하여 왔다.

그런데 개별 법률의 정부 소관부처 및 국회에서의 상임위원회가 다르고 또한 정치적인 정쟁에 의하여 필요한 경우 신속히 이루어지지 못하고 또한 이해관계인들의 극단적인 반대와 정부 소관부처간 및 국회 상임위원회간 협력이 미흡하여 통일적이고 합리적인 법률안이 마련되지 못하고 있는 실정이다. 이는 바로 기업의 국제경쟁력을 떨어뜨리고 또한 국가의 경제발전에도 많은 지장을 초래하고 있다. 상법상 전자증권에 관하여 2011년에 입법이 될 때 자본시장법상 전자증권에 관하여도 함께 입법이 되어야 하였는데, 이제 자본시장법상의 증권에 대하여 다시 전자증권법을 논의하면서 제정된지 얼마 되지도 않은 단기사채법의 폐지를 논의하는 경우가 이러한 대표적인 예라고 볼 수 있다. 또한 바젤Ⅲ에 의한 조건부자본증권에 관한 규정은 은행법에서 먼저 규정되었어야 하는데, 자본시장법에서 규정된 것도 적절하지 않았다고 본다.

현재 세계적으로 뜨고 있는 신생 업종인 핀테크산업을 키우기 위하여 현재의 은행법의 개정을 논의하는 것도 늦은 감이 있다고 본다. 이와 함께 비금융회사가 은행의 소유지분을 4% 초과하여 가질 수 없도록 하는 것이 현재의 시점에서 적정한지 여부도 재검토할 필요가 있다고 본다. 보통 입법에서는 규제를 추가하거나 강화하는 것이 일반적인데, 규제를 푼다고 소란을 떨 것이 아니라 처음부터 불필요한 규제를 하지 않도록 하고, 또한 현재에 맞지 않는 규제를 과감히 삭제하는 것이 매우 중요하다고 본다. 이를 위하여는 이해관계자·정부·국회의 충분한 이해와 협력이 절대 필요하다고 본다.

앞으로 세계 경제환경의 변화에 따른 우리의 기업법제의 발전이 우리 경제의 발전과 창업기업의 활성화 및 청년고용 창출에 크게 기여할 수 있기를 바란다.