최근 대형마트에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분이 위법하다는 서울고등법원의 판결1)은 법리적인 논쟁은 물론 정치·경제적 측면에서 큰 파장을 일으키고 있다. 대형마트 영업규제 조례에 대한 종래의판결2)이 조례의 위임범위 일탈여부 및 행정절차법상 위법성 판단에 그쳤고, 헌법재판소의 헌법소원심판3) 역시 기본권침해의 직접성 혹은 주관적 권리보호이익이 인정되지 않아 각하된 상황에서, 동 판결은 의무휴업일 규제 자체를 비례의 원칙에 비추어 정면으로 판단한 것이라고 할 수 있다. 나아가원고들4)이 운영하는 대규모점포는 ‘점원의 도움 없이’ 소매하는 점포의 집단인 ‘대형마트’에 해당하지 않아 처분대상의 실체적 요건이 불비되었다고 판단함으로써 대형마트의 정의로 논쟁의 범위를 확장하였는데, 이는 기존의 판결은 물론 학계연구에서도 간과된 쟁점이라고 할 수 있다. 아울러 재량권 행사가 서비스에 대한 양적제한을 금지한 WTO 서비스 무역에 관한 일반협정(GATS) 및 한-EU FTA에도 위배된다고 판단하였다.

대형마트 규제에 관한 기존의 법적 연구5) 대부분은 고등법원판결 이전의 것으로, 주로 행정법적 관점에서 조례제정권의 한계논의에 초점을 맞추고 처분과정에서 행정절차법상 위법성 문제를 판단하는데 집중되었다. 따라서 구체적으로 대형마트의 개념 범위, 영업규제 목적의 정당성 및 수단의 적절성 검증, 나아가 경쟁법 및 유통법 측면에서의 타당성 검토가 충분히 이루어지지 못하였다. 현재 국회에는 대형마트의 영업시간 제한, 의무휴업일 지정범위 확대 그리고 준대규모점포의 범위확대 등 고등법원판결 이후 더욱 강도 높은 영업규제를 유통산업발전법에 도입하려는 개정법안6)이 다수 발의되어 계류 중이다. 이러한 상황을 고려하면, 대형마트의 영업규제에 대하여 시론적 차원의 논의를 넘어 유통산업 특유의 법체계(distribution industry-specific law)7)에 기반하여 대형마트를 포함한 유통규제 전반에 대한 실질적인 연구가 긴요하다 하겠다.

유통의 가치사슬(value chain)에서 과거 공급자 중심시장에서의 소매유통업자(retailer)는 보호가 필요한 약자였으나, 오늘날은 규모의 경제를 통해 확보한 우월적 구매력(buying power)8)을 바탕으로 공급자에 대해 협상력(bargaining power)9) 우위를 점하게 되었다. 수직적 거래관계에서 우월적 협상력을 바탕으로 확보한 대형마트의 가격경쟁력은, 소매유통단계의 수평적 경쟁관계에 있는 중소유통업체를 압도하여, 종국적으로 이들 중소업체들의 시장퇴출을 유발할 수 있다는 우려가 지속적으로 제기되었다. 유통산업발전법 제12조의2의 영업규제는 이러한 배경에서 주로 중소유통업체와 전통시장상인의 보호를 위해 제정되었으며, 외견상 사회적 목적의 규제임을 내세우고 있으나, 실은 소매유통시장 및 이해관계자(stakeholder)10)들에게 심대한 영향을 미친다는 점에서 사실상 경제적 목적의 규제라는 할 것이다. 따라서 각 이해관계자들 사이의 이익형량은 물론 경쟁법적 측면에서 규제의 타당성을 검토해야할 필요성이 제기된다. 또한 유통산업발전법상 영업규제는 불공정거래행위와 같은 구체적 귀책사유가 없음에도 대형마트에 내려지는 침익적 행정처분이라는 점에서, 엄격해석의 원칙상 처분대상의 적격성 및 규제목적의 명확성에 대한 면밀한 판단이 요구된다. 최종적으로 전통시장과 대형마트를 포함한 전체 유통산업의 발전과정이라는 맥락에서 조망함으로써, 경제민주화, 대·중소기업 상생발전문제, 골목상권 논란 등 주로 정치적 관점에서 대립·반목하는 양당사자 간 갈등 국면으로부터 전환하여, 유통산업의 진정한 발전을 위한 유통법제의 바람직한 방향을 모색해보도록 한다. 이하에서는 우선 대형마트를 포함한 대규모점포 등에 대한 미국, 일본 그리고 EU 국가에서의 다양한 법적 규제논의를 살펴봄으로써, 본 연구의 핵심적인 논점인 유통산업발전법 제12조의2 영업규제의 타당성 여부를 판단하는 기준으로 삼도록 하겠다.

1)서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013누29294 판결.  2)서울행정법원 2012. 6. 22. 선고 2012구합11676 판결; 서울행정법원 2012. 6. 22. 선고 2012구합11966 판결; 대구지방법원 2012. 10. 5. 선고 2012구합2674 판결; 춘천지방법원 2012. 11. 2. 선고 2012구합1165 판결; 춘천지방법원 2012. 11. 2. 선고 2012구합1301 판결; 부산지방법원 2012. 11. 8. 선고 2012구합3492 판결; 창원지방법원 2012. 11. 8. 선고 2012구합2045 판결; 부산지방법원 2013. 4. 4. 선고 2012구합5153 판결 등.  3)헌재 2013. 12. 26. 2013헌마269ㆍ273ㆍ355(병합); 2013. 12. 26. 2012헌마196; 2013. 12. 26. 2012헌마162·252(병합); 2013. 12. 26. 2012헌마308.  4)주식회사 이마트, 주식회사 에브리데이리테일, 롯데쇼핑 주식회사, 홈플러스 주식회사, 홈플러스테스코 주식회사, 주식회사 지에스리테일.  5)강희은, “서울시 소상공인 지원정책과 유통산업발전법 등 관련법령 개선방향”, ⌜법제⌟ 통권 제657호 (법제처, 2012); 김희곤, “SSM영업규제조례를 둘러싼 자치입법의 문제점과 과제”, ⌜토지공법연구⌟ 제60집 (한국토지공법학회, 2013); 나달숙, “SSM규제의 법적 쟁점과 공존상생 방안에 관한 연구”, ⌜법학논총⌟ 제36권 제2호 (단국대학교 법학연구소, 2012); 박충렬, “대형마트 및 SSM 영업시간 제한 규제의 문제점과 보안방안”, ⌜이슈와 논점⌟ 제497호 (국회입법조사처, 2012); 백옥선, “대형마트 및 기업형슈퍼마켓 영업일시(營業日時) 규제에 관한 법적 고찰”, ⌜행정법연구⌟ 제36호 (행정법이론실무학회, 2013); 백종인, “SSM 규제에 관한 법적 고찰”, ⌜동북아 법학연구⌟ 제7권 제1호 (전북대학교 동북아법연구소, 2013); 장교식, “대형마트 영업규제조례에 관한 고찰”, ⌜법학연구⌟ 제48권(한국법학회, 2012); 정하명, “유통규제와 지방자치단체 : 한국과 미국의 지방자치단체에 의한 대형마트·SSM규제 비교·분석”, ⌜지방자치법연구⌟ 제14권 제3호 통권 제43호 (한국지방자치법학회, 2014); 최봉석/구지선, “대형마트와 SSM의 자율규제에 관한 법적 검토”, ⌜행정법연구⌟ 제36권 (행정법이론실무학회, 2013); 최우용, “대형마트와 SSM 영업규제의 문제점과 제도적·정책적 정비방안에 관한 고찰”, ⌜공법학연구⌟ 제13권 제3호 (한국비교공법학회, 2012) 등.  6)서울고등법원판례 이후 발의된 ⌜유통산업발전법 일부개정법률안⌟은 다음과 같다. 2015. 1. 14. 손인춘의원 등 11인(의안번호 1913667); 2015. 1. 28. 박지원의원 등 10인(의안번호 1913818); 2015. 1. 29. 백재현의원 등 10인(의안번호 1913835); 2015. 2. 5. 백재현의원 등 10인(의안번호 1913930); 2015. 2. 13. 심재권의원 등 10인(의안번호 1913996); 2015. 2. 17. 홍익표의원 등 20인(의안번호 1914029); 2015. 3. 4. 이현재의원 등 44인(의안번호 1914151); 2015. 4. 15. 박남춘의원 등 10인(의안번호 1914725); 2015. 4. 21. 이언주의원 등 10인(의안번호 1914806); 2015. 4. 22. 백재현 의원 등 10인(의안번호 1914829) 등.  7)최영홍, “유통법의 의의와 지도원리”, ⌜유통법연구⌟ 창간호 (한국유통법학회, 2014) 11면.  8)Warren S. Grimes, Buyer Power and Retail Gatekeeper Power: Protecting Competition and the Atomistic Seller, 72 Antitrust Law Journal 563, 565 (2005).  9)John B. Kirkwood, Buyer Power and Exclusionary Conduct: Should Brooke Group Set the Standards for Buyer-Induced Price Discrimination and Predatory Bidding?, 72 Antitrust L.J. 625, 637 (2005).  10)R. Edward Freeman, The Wal-Mart Effect and Business, Ethics, and Society, Academy of Management Perspectives Vol. 20, No. 3, 38 (Aug., 2006).

국내 대형마트는 지난 1993년 11월 이마트 창동점이 개점한 이래 20년간 급격히 성장하면서 우리나라 유통 분야의 산업지평을 바꿔 놓았다.11) 1996년 유통시장 전면개방과 함께 월마트, 까르푸 등 글로벌 다국적 유통업체의 국내진출이 가속화되고 고효율 소매업태인 할인점의 폭발적인 증가로 기업형 대형유통업체가가 빠르게 성장함에 따라, 2014년 국내 대형마트의 점포수는 489개, 연매출은 28.8조에 이르게 되면서 백화점을 제치고 유통의 주력 채널로 자리 잡게 되었다.12) 이러한 대형마트의 고속성장의 배경에는 대규모 자본투입을 통한 다점포화 전략, 전용물류센터 구축 그리고 자체 브랜드(PB) 상품개발 등 유통구조 개선이 자리하고 있다.13) ‘상시 저가격 정책(EDLP : Everyday Low Price)’14)으로 대표되는 대형마트의 저비용 유통시스템은 유통 생산성 향상을 통하여 양품염가(良品廉價)로 판매하여 소비자의 지출을 줄이고 구매력을 높여 실질소득 증대에 기여할 뿐 아니라,15)국가경제의 인플레이션을 일정부분 억제하는 역할을 수행하면서16) 대표적인 유통혁신의 모델로 미국을 비롯한 전 세계적인 성장을 거듭하고 있다.

월마트(Wal-Mart)17)로 상징되는 대형마트(supercenter)의 성장18)은 소매유통은 물론 유통산업에 전반에 영향을 미쳤을 뿐 아니라 고용, 환경, 지역상권 나아가 국제거래관계에 중대한 영향을 미치게 된다. 소위 ‘월마트 효과(Wal-Mart Effect)’19)로 표현되는 월마트의 막강한 영향력20)은 우월적 협상력(bargaining power)21)에서 비롯되는 것이라 할 수 있는데, 종래 유통단계에서 공급자측이 차지하던 힘의 우위가 수요자인 소매업체에게 쏠리게 된 것이라고 할 수 있다. 이러한 협상력의 역전현상은 유통의 상위단계인 제조업자에게 주로 집중되던 반독점법이 하위단계인 소매업자의 수요독점(monopsony)22)에 대한 주의를 환기하는 계기가 되기도 하였다.23) 한편 대규모유통업체는 우월적 구매력을 통해 공급자로부터 낮은 가격에 구매하여 낮은 가격에 판매할 수 있게 됨으로써 수평적 경쟁에서도 우위에 설 수 있게 되었다.24) 이러한 수평적 경쟁에서의 월등한 경쟁력으로 인하여 월마트 출점 시 지역 중소유통업자나 영세상인(mom and pop)의 반발을 불러오기도 하였다. 아울러 우월한 협상력에 바탕을 둔 월마트의 저가정책은 근로자에 대한 열악한 근로환경 및 저가의 중국수입품에 의존한 것으로 지역전체 일자리의 질적 하락과 지역경제의 침체를 유발한다는 비판이 노동시장측면에서 제기되었고, 교통체증 및 환경오염 등과 같은 환경적 측면에서의 비판도 제기되고 있다.25)

우리법제는 대규모유통업체의 수직적 거래관계에서 우월적 구매력(buying power)에 바탕을 둔 대규모유통업체의 거래상 지위남용행위에 대처하기 위하여, ⌜독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)⌟의 틀을 넘어 세계 최초로 독자적인 ⌜대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률⌟(이하 “대규모유통업법”이라 한다)을 제정하여 운용 중에 있으며,26) ⌜유통산업발전법⌟에서 수평적 경쟁관계에 있는 전통시장 등의 보호를 위해 출점규제와 유통질서, 근로자의 건강권 및 중소유통업의 상생발전을 위해 영업규제를 규정하고 있다. 이하에서는 우월한 협상력을 바탕으로 유통시장을 주도하는 대형마트에 대한 각국의 규제 법제를 비교법적으로 검토하여, 유통산업발전법상 대형마트의 영업규제가 보편타당성을 가진 규제인지 판단해보도록 한다.

2.1. 출점규제

대규모 점포의 신규 출점과 관련하여, ⌜유통산업발전법⌟ 제8조에 의하면 대형유통업은 지방자치단체에 등록만 하면 개설할 수 있도록 되어 있어 제도상으로는 진입장벽이 없지만, 지방자치단체가 ⌜건축법⌟ 및 ⌜국토의 계획 및 이용에 관한 법률⌟ 등에 의하여 입지관련 규제를 하고 있어 간접적인 규제가 이루어지고 있다. 또한 ⌜유통산업발전법⌟ 제8조는 대규모점포를 개설하거나 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하는 경우 영업을 시작하기 전에 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 등록하도록 규정하고 있고, 등록 사항을 변경하려는 경우에는 변경등록을 하도록 규정하고 있다. 한편 대규모점포등을 개설하려는 자는 영업을 시작하기 30일 전까지 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 개설 지역 및 시기 등을 포함한 개설계획을 예고하도록 규정하고 있다(유통산업발전법 제2조의2).

2.2. 영업규제

⌜대규모유통업법⌟은 수직적 유통거래관계의 공정화 측면에서, 납품업자 또는 매장임차인에 대하여 거래상 우월적 지위에 있는대규모유통업자27)의 영업행위를 규제하고 있다. 대규모유통업법은 서면의 교부 및 서류의 보존(동법 제6조), 상품대금 감액의 금지(동법 제7조), 상품판매대금의 지급(동법 제8조), 상품 수령 거부·지체 금지(동법 제9조), 상품의 반품 금지(동법 제10조), 판매촉진비용의 부당전가 금지(동법 제11조), 납품업자등의 종업원 사용 금지(동법 제12조), 배타적 거래 강요 금지(동법 제13조), 경영정보 제공 요구 금지(동법 제14조), 경제적 이익 제공 요구 금지(동법 제15조) 등의 영업행위에 대한 규제를 주요 내용으로 하고 있다. 대규모유통업법은 ⌜공정거래법⌟제23조 제1항 제4호 및 제5호(다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위는 제외한다)에 우선하여 적용되므로 이외의 일반불공정행위 및 시장지배적 지위남용이나 담합행위는 공정거래법이 적용된다.

⌜유통산업발전법⌟ 제12조의2는 지방자치단체의 장이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있도록 규정하고 있고, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 지방자치단체의 조례로 위임하고 있다.

⌜유통산업발전법⌟상 대규모점포등에 대한 규제는 앞서 살펴본 바와 같이, 상생발전협의회 구성 및 운영, 개설등록·변경등록, 개설계획 예고, 업무수행신고 그리고 영업시간 제한 및 의무휴업일지정 등 다양한 내용이 포함되는데, 이를 표로 정리하면 다음과 같다.

3.1. 미국

미국인이 식료품에 4달러를 소비하면 그 중 1달러가 월마트(Wal-Mart)의 매출로 연결될 만큼 월마트는 소매유통업은 물론 고용, 실질임금, 지역상권 나아가 미국 경제에 중대한 영향을 미치는 유통산업의 절대적 강자로 자리 잡고 있다. “Always Low Price. Always”라는 슬로건이 상징하듯 ‘월마트 효과(Wal-Mart Effect)’는 상시 가격파괴 전략에 기반을 두었는데, 이러한 저가정책은 근로자의 낮은 임금과 열악한 복지와 의료혜택에 기반을 둔 것으로 지역 일자리의 질적 수준을 낮춰 종국적으로 지역경제를 기반을 흔든다는 비판이 일각에서 제기된다.28) 또한 월마트 상품의 70%가 값싼 중국산 제품으로 구성되어 국가와 지역경제에 도움이 되지 않고 지역에서의 상습 교통체증과 환경오염을 유발한다는 비난도 제기되기도 하였다.29)

그렇지만 월마트로 대표되는 대형소매유통업체는 양질염가의 상품으로 물가하락을 유도하여 소비자의 실질소득 증대에 기여하였는데,30) 특히 소득최상위층에 비해 소득최하위층에 소득증대가 상대적으로 더 크다는 실증적 연구결과31)와 인플레이션의 억제를 통해 국가경제의 기여가 적지 않다는 긍정적인 평가가 주류를 이루면서, 월마트를 비롯한 대형소매유통업체의 영업을 규제하기 위한 연방차원의 법률은 따로 마련되어 있지 않다고 할 수 있다. 다만 지자체 차원에서 주로 네 가지 정책적 입안을 통해 대형마트를 규율하고 있는데, 용도지역조례(Zoning Ordinance)를 통해 토지의 이용과 개발로 발생할 수 있는 교통 혼잡·소음 등으로부터 생활환경을 보존하기 위한 토지이용규제를 하고 있다.32) 또한 근로자의 적정한 최저임금보장(minimum wage)과 드물게는 강제적으로 건강관리혜택을 마련하도록 하고 있다. 기업친화적인 정책으로는 세제혜택 및 도로건설 등 인프라의 지원 등을 들 수 있다.33)

3.2. 일본

과거 일본의 공공정책은 산업, 무역 그리고 신용부문에 있어 종종 대기업의 비용부담으로 중소기업을 보호하는 편향성을 보여 왔다.34) 특히 유통부문정책에 있어서 일본 경제산업성은 집권 자민당의 전통적인 지지기반인 소규모소매상35)의 이익을 보호하기 위해서 지속적으로 대규모소매점포에 대한 규제를 마련하였다.36) 일본에서 대규모점포의 시작은 메이지시대에 생겨난 백화점이라고 할 수 있는데, 백화점의 등장은 기존의 중소영세규모의 소매업자에 커다란 영향을 주었기에, 1937년 일본 최초 대규모소매점포 규제법인 제1차 ⌜백화점법⌟이 성립하게 되었다.37) 백화점법은 중소소매업자의 보호를 목적으로 하면서도 백화점 간 지나친 경쟁을 조정하기 위해 백화점의 개업 및 지점의 설치 등을 허가제로 하고 폐점시간과 휴업일 등을 규정하였다. 1947년 일본 독점금지법이 제정되고 연합군 총사령부(GHQ)의 의향에 따라 제1차 백화점법은 일시 폐지되었으나, 1956년 제2차 ⌜백화점법⌟이 다시 제정되기에 이른다.

백화점법의 제정에도 불구하고 백화점은 계속 증가하였고 1950년대 후반 새롭게 등장한 슈퍼마켓이 급속도로 성장하여 백화점과 구별하기 어려울 정도 대형화된 슈퍼마켓이 등장하면서 소위 유사백화점 논란이 문제되었다.38) 이에 대해 전국의 중소소매상들은 슈퍼마켓 반대운동에 나서게 되었고 한편으로 백화점만을 규제하는 백화점법은 형평성을 결여하였다는 불만이 고조되어 규제개선이 강하게 요구되자 제2차 백화점법 폐지하고,39) 1973년 백화점 및 슈퍼마켓 등을 포함하는 대규모소매업을 규제하는 ⌜대규모소매점포에서의 소매업의 사업활동의 조정에 관한 법률(이하 ‘대점법’이라한다)⌟40)이 제정되었다. 대점법은 소비자의 이익 보호, 중소소매업 사업활동의 적정한 기회 확보, 소매업의 정상적인 발달 그리고 국민경제의 건전한 진전을 목적으로 하였다(대점법 제1조).41) 대점법은 일정 면적42)이상의 점포를 규제대상으로 하고 대규모점포의 신설시 통상산업대신에게 신고하도록 하였고 폐점시각과 휴업일수에 대해서도 신고하도록 규정하였다(대점법 제9조). 대점법은 점포의 증설에 대한 내용을 신고제로 하였으나 본래의 규제대상인 슈퍼마켓, 백화점 등에 대해서는 사전심사, 권고, 명령, 벌칙 등을 과함으로써 실질적으로는 허가제와 동일한 행정지도가 행해졌는데, 이는 대점법이 본래 중소소매업자 보호를 위한 규제라는 측면이 강하였음을 알 수 있다.43) 그런데 대점법규제를 회피하는 점포면적 1,500㎡ 미만의 출점이 증가하자 행정지도 형태로 사실상 출점규제가 행해지고 조정기간의 장기화되는 등의 법의 실효성에 문제점이 노출되자, 1979년 대점법을 개정하여 점포면적이 500m²이상 1,500㎡미만의 점포들도 제2종 대규모소매점포로서 규제하고 조정기간도 8개월로 연장하도록 규정되었다.

1980년대 후반 이후 일본의 대외적 경제 환경에 큰 변화를 맞게 되었고 특히 1990년대 이르러서는 미국 등이 중소소매업 보호를 위해 대규모소매업을 규제하는 대점법에 대해 무역장벽으로 본격적으로 문제를 제기하면서, 대점법은 미일간의 자유무역협정(WTO)체제하에서 가장 시급한 현안이자 뜨거운 논쟁의 대상이 되었다.44) 또한 일본 내에서도 개정 대점법이 대규모소매업의 출점을 억제할 것이라는 기대와 달리, 오히려 규제확대로 인하여 장기적으로는 독점적 이익을 보장함으로써 대규모소매점포의 출점이 증가하는 결과를 가져오게 된다. 또한 경기침체로 인하여 유통업 전반에 대한 규제완화의 목소리가 높아지면서 결국 대점법은 2000년도에 폐지되기에 이른다.

1997년 ⌜대규모소매점포에 관한 정책전환(大規模小売店舗を巡る政策転換)⌟의 제안 이후 ⌜대규모소매점포입지법(이하 ‘대점입지법’이라 한다)⌟,45) ⌜중심시가지의 시가지 정비개선 및 상업 등의 활성화의 일체적 추진에 관한 법률(이하 ‘중심시가지활성화법’이라 한다)⌟46) 그리고⌜개정도시계획법⌟ 등 소위 ‘지역활성화 3법(まちづくり三法)’이 새롭게 만들어졌다. 과거 대점법이 중소소매업자를 보호하려는 경제적 규제였던 반면 이들 ‘지역활성화 3법’은 지역 사회와 지역 환경 등의 보호가 주된 목적인 사회적 규제라는 점에서 본질적 차이가 있다.47) 이들 3법의 체계구성은 개정도시계획법에 의해 상업시설의 입지를 유도하고, 대점입지법에 의해 1000㎡ 이상의 대형점포가 주변주민의 생활환경에 미치는 영향을 검토하며, 중심시가지활성화법에 의해 피폐한 중심부를 종합적으로 진흥 및 재생하려는 것이라고 할 수 있다.48)

3.3. 프랑스

EU에서 프랑스는 대규모유통업체를 가장 강력하고 직접적으로 규제하는 국가라고 평가된다.49) 프랑스의 대규모유통업체에 대한 규제는 출점규제와 영업규제로 구별되는데, 출점규제는 도시계획과 밀접한 관련을 가진 반면 일요일휴무와 같은 영업규제는 종교적·사회적 배경을 가진 규제로서 노동법에서 주로 규율되고 있다.

2차 세계대전이후 프랑스 경제의 지속적인 성장과 함께 소매유통업도 급격히 확대되면서 슈퍼마켓이나 하이퍼마켓 등 대규모유통업체는 비약적인 발전을 맞이하게 되었다. 이 과정에서 도시와 농촌 지역의 중소유통업체 다수가 문을 닫게 되면서 중심시가지의 쇠퇴와 농촌지역의 과소화를 촉진하는 위험이 현실화 되었다.50) 이러한 상황에 대처하기 위해서 프랑스 정부는 1969년 7월 29일 ｢퐁타네지침(la circulaire Fontanet)｣51)을 개정하여 상업도시계획에 관한 일반적인 방향을 명확히 하면서 개발계획은 시장이 담당하고 관계기관이 관장하며, 도시계획 입안 시 상업시설을 중시하도록 하고 전문가로 구성된 광역지방자치단체단위의 지자체자문위원회(CDLIC : Commission départementale d’urbanisme commercial)의 검토를 받도록 규정하였다. 또한10,000㎡ 이상의 바닥면적을 가진 상업시설개발에 대하여 사전에 충분한 조사·검토를 거친 의견서를 첨부하도록 하였다.52) 퐁타네지침의 개정 이후 CDLIC 지침(1969), 로와이에법(1973), 도빈법(1990), 사팡법(1993), 라파랭법(1996), SRU법(2000) 그리고 경제근대화법(2009) 등 7가지 법률이 차례로 입법화 되었다.

우선⌜상업 및 수공업의 방침에 관한 1973년 12월 27일 법(이하 ‘로와이에법(la loi Royer)’이라 한다)⌟53)이 제정되었다. 이 법은 국토정비 및 환경보전의 원칙을 존중하면서 다양한 상업형태의 균형발전을 도모하고 새로운 유통형태의 무질서한 증가를 회피하여 중심시가지의 발전으로 시가지의 균형회복에 기여하는 것을 목적으로 하였다.54) 하지만 로와이에법은 사실상 중심시가지에 위치한 소규모점포를 보호하기 위해 대규모출점을 억제하는 것에 중점을 두었다. 로와이에법이 도입되기 전 대형소매유통업체의 입점을 위해 필요한 것은 건축허가를 받는 것뿐이었고 허가기준도 미국과 마찬가지로 환경이나 도시계획과 관련된 것이었으나,55) 1974년 이 법의 시행 이후 일정면적 이상의 상업시설을 개설하거나 확장할 경우 사전허가를 받도록 하였다. 또한 자문위원회에 지나지 않았던 광역지자체 상업도시 계획위원회(CDUC)에 결정권을 부여하였다.56)

로와이에법은 동일한 집적상업건축물에 입주한 상점에 대한 특별조치를 포함한 이른바 ⌜도빈법(La loi Doubin)⌟에 의하여 보완되었다. 1993년의 일명 ⌜사팡법(La loi Sapin)⌟에서는 기존의 자문기관인 CNUC를 CDUC의 결정에 대한 상소기관으로 변경하면서 이름을 각각 CNEC(La Commission nationale d’equipement commercial)과 CDEC(Les Commissions departementales d’equipement commercial)로 변경하였다.57)

1974년에서 1998년까지 위원회는 매년 신청건수의 40%만을 승인하였지만 이러한 규제에도 불구하고 대형유통업체의 수가 계속 증가하여 중소소매업자들이 피해를 지속되었다.58) 이에 유통소매업 이외에 호텔이나 1,500석이상의 대형 영화관 등을 규제대상으로 추가하고 대형점포 출점이 미치는 영향에 대한 조사를 엄격히 하고 법위반에 대한 벌칙을 강화하기 위해, 1996년 7월 5일 로와이에법을 전면 수정한 일명 ｢라파랑법(la loi Raffarin)｣59)이 마련되었다. 라파랑법은 로와이에법보다 훨씬 엄격하여,60) 도시인구규모에 의한 기준면적의 차이를 철폐하고 모든 지역에서 허가대상 기준면적을 300㎡ 이상으로 하였으며, 점포면적 6,000㎡ 이상의 점포의 신설 및 확장에는 공개심사가 의무화하였고, 허가 없이 판매면적을 증가시킨 경우 벌칙을 강화하였다.61) 또한 일명 ｢SRU법(la loi SRU)｣62)은 상업시설계획안을 심사 시 교통영향평가, 공공교통수단 및 상품상하차 수용능력 등의 추가적으로 고려하도록 하였다.63)

그런데 이와 같은 일련의 프랑스의 유통규제법에 대하여, 유럽위원회(EC)는 허가절차, 경제적 영향조사 그리고 허가대상 매장면적의 하향조정(300㎡) 등의 문제를 지적하면서 로와이에법에 의한 조치가 유럽공동체조약에 위반된다는 견해를 2006년 발표하기에 이른다. 2007년 사르코지 정부는 프랑스경제의 성장과 구매력 증대를 위한 경쟁촉진 위원회(일명 ‘아탈리위원회(Commission Attali)’)를 설치하였고, 동 위원회는 ⌜갈란법⌟, ⌜로와이에법⌟ 및 ⌜라파랭법⌟ 등의 법률이 유통 및 상업의 자유를 저해하므로 폐지해야한다고 제안하기에 이른다.64) 프랑스정부는 동 위원회의 권고에 따라, 2008년 5월 2일 ⌜경제근대화법(LME : Loi de modernisation de l'économie)⌟을 의회에 제안하여 입법화하였다.65)

최근 프랑스는 자국의 유통부문의 규제가 국가경쟁력에 부정적 영향을 미친다는 사실을 인식하고 일요일 영업제한 등을 완화하기 위해 ⌜경제성장 촉진 법안(일명 ‘마크롱법(Loi Macron)’)⌟66)을 의회에 상정하였고 정부는 헌법 제49조 3항67)을 원용하여 하원에서 표결 없이 통과시켰다.68) 이후 마크롱법이 상원에서 통과되면서 1906년 이래 노동자의 휴식권 보장을 위해 유지되던 일요일 영업규제는 중대한 변화의 국면을 맞게 되었다.69)

3.4. 영국

영국에서는 소매입지 및 구조 관련 정책을 소매계획(retail planning)으로 칭하며 도시계획의 일부분으로 다루어 왔다.70) 즉 소매계획은 일반적인 경제계획이 아니라 도시계획의 일부로서 소매점포의 입지를 규정하는 정책이라고 할 수 있다. 영국에서는 중앙정부의 도시계획지침(PPG : Planning Policy Guidance)과 지방정부 도시계획(RPG : Regional Policy Guidance) 사이의 효과적인 연계를 통해 지방정부의 도시계획이 중앙정부 정책이나 상위계획에 부합하도록 제도화되어 있다. 즉 중앙정부차원에서 PPG를 통해 국가정책이나 계획과 도시계획과의 연계의 정합성을 제고하고, RGP를 통해 지역차원의 도시계획정책지침을 수립·운영하고 있다. 2004년⌜Planning and Compulsory Purchase Act⌟가 제정된 이래 중앙정부의 도시계획은 PPG에서 PPS(Planning Policy Statement)로 전환되고 있다.71) 이들 지침의 내용을 살펴보면, 대규모유통업체의 진입은 지방자치단체의 도시계획상 사업계획허가가 필요하지만 엄밀한 의미에서 구속력은 없다는 점에서 동 지침의 주요 목적은 대규모유통업체의 진입규제가 아닌 도심지의 활력을 불어넣기 위한 것이라는 견해가 일반적이다.72) 지침의 평가요소로는 다양한 교통수단의 활용 가능성, 교통유발에 미치는 영향 등이 있다.73)

1980년대 들어 대형마트의 출점과 관련하여, 전통적 자원이 풍부한 지역생활환경 및 지역경관을 보호하려는 지방자치단체와 글로벌한 시각에서 지역을 전체 시장경제의 일부로 보고 대규모소매업을 경제 재건의 수단으로 삼으려는 중앙의 대처정부 간의 갈등이 시작되었다.74) 이후 영국정부의 정책기조가 지역의 개발촉진을 지향하게 되면서, 도시계획의 역할은 소매시장경쟁에 중립적이며 소매점포의 개발은 지역 전체의 이익 및 불이익을 고려하여 실시하고, 중요하다고 인정되는 이익이 손상되는 경우를 제외하고 소매업 진출 허가를 촉진하게 된다. 이러한 유통업을 비롯한 경제전반에 대한 규제완화조치로 영국의 유통소매업은 대규모소매점포의 비중이 높아졌고 전체적으로 유통산업의 경쟁력이 강화되었다.75)

11)안광호/조재운/한상린 공저, 『유통원론(제3판)』(학현사, 2014), 41면.  12)대한상공회의소, 『유통산업백서』, 대한상의 2015년 유통산업 전망 세미나 (대한상의, 2015) 38면.  13)안광호 공저, 전게서, 26면.  14)임영균/안광호/김상용, 『고객지향적 유통관리(제3판)』(학현사, 2014) 70면.  15)Robert L. Steiner, The Evolution and Applications of Dual-Stage Thinking, 49 Antitrust Bull. 877, 884 (2004).  16)Global Insight, The Economic Impact of Wal-Mart 5 (2005), available at   17)월마트는 세계에서 가장 큰 소매상이며, ExxonMobil과 함께 세계에서 가장 큰 기업이다. 월마트는 식료품, 장난감, CD, 애완용품 등 여러 분야의 소비자 판매에서 선두를 차지하고 있다. 전 세계 27개국(e커머스는 11개국)의 11,000여 개의 매장에서 매주 2억4500만 명의 고객이 월마트를 방문하여, 2015년 현재 회계기준 482.2억 달러의 매출을 올리고 있으며 종업원 220만 명을 고용하고 있다. (2015. 4. 30. 방문)  18)현재 미국 제일의 할인점은 월마트지만, 할인점의 효시는 1948년 개정한 콜벳(Korvette)이다. 1950년대 들어 콜벳의 영향을 받아 웃수한 할인점들이 창업했다. 1960년대 들어 여러 할인점들이 치열한 경쟁을 벌인 결과 K-Mart, Target 그리고 Wal-Mart 등은 성장하고 Grant, Woolco 등은 도산하거나 문을 닫게 된다(임영균 공저, 전게서, 68면).  19)Fishman, C. The Wal-Mart effect, New york : Penguin Press (2006).  20)2013년 현재 미국 소매시장의 13%, 전체 고용시장의 1%, 그리고 GDP의 3%를 차지하고 있다(Wal-Mart annual report 2014).  21)우월적 협상력 혹은 구매력은 협상 상대방에게 비용부담전가나 혜택의 회수 등의 위협을 통해 양보를 얻어내는 힘이라 할 수 있다. see Zhiqi Chen, Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy, 22 Researchin Law and Economics 17, 29~30 (2007) (forthcoming 2007); Warren S. Grimes, Buyer Power and Retail Gatekeeper Power: Protecting Competition and the Atomistic Seller, 72 Antitrust Law Journal 563, 573 (2005).  22)수요독점(monopsony)은 구매자 측면에서의 독점(monopoly)에 대응하는 것으로 독점의 대칭(mirror image)이라고 할 수 있다. 반독점법에서 때때로 수요독점현상에 대해 다루긴 하였으나 주로 제조업체와 같은 공급자의 독점에 더 많은 관심이 기울여 왔다. see Roger D. Blair & Jeffrey L. Harrison, MONOPSONY in law and Economics, 43 (Cambridge University Press, 2010).  23)Foer, Albert A, Mr. Magoo Visits Wal-Mart : Finding the Right Lens for Antitrust, 39 Conn. L. Rev. 1307, 1314 (2006-2007).  24)Robert L. Steiner, The Evolution and Applications of Duel-Stage Thinking, 49 Antitrust Bull. 877, 897 (2004).  25)Charles Fishman, The Wal-Mart effect: How the world’s most powerful company really works and how it is transforming, The Amerian Economy 20 (2006).  26)현행 대규모유통업의 제정은 공정거래위원회의 요청에 따라 2007년 10월 제시된 최영홍/유진희/임영균/염규석, “대형유통업체와 납품업자간 거래공정화를 위한 제도 개선방안 연구”가 모태가 되었다고 할 것이다(최영홍, “대규모유통업법의 제정과 향후 운용방향”, ⌜경쟁법연구⌟ 제25권 (한국경쟁법학회 2012) 12면).  27)대규모유통업법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “대규모유통업자”란 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자(⌜가맹사업거래의 공정화에 관한 법률⌟ 제2조제2호의 “가맹본부”를 포함한다) 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 가. 직전 사업연도의 소매업종 매출액(기업회계기준상 순액법에 의하여 수익을 인식하는 식하는 사업자의 경우에는 총매출액을 말하며, 가맹본부의 경우 소매업종 매출액과 가맹점사업자에게 판매한 상품매출액을 합산한 금액을 말한다. 다만, 직전 사업연도의 사업기간이 1년 미만인 경우에는 그 기간 동안의 매출액을 12개월로 환산한 금액으로 한다)이 1천억 원 이상인 자 나. 매장면적(매장의 바닥면적에 100분의 95를 곱하여 산출된 면적을 말한다)의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포를 소매업에 사용하는 자  28)William Beaver, Battling Wal-Mart : How communities can respond, Business and Society Review Vol. 110, Iss 2., 160 (2005).  29)Albert A. Foer, Mr. Magoo Visits Wal-Mart - Finding the Right Lens for Antitrust, 39 Conn. L. Rev. 1311 (2006-2007).  30)Paul N Bloom, Vanessa G Perry, Retailer power and supplier welfare : The case of Wal-Mart, Journal of Retailing Volume 77, Issue 3, 1337 (2001).  31)Id., at 1346.  32)Richard Vedder, Wal-Mart, Individual and the State, 39 Conn. L. Rev. 1725, 1735 (2006-2007).  33)Id.  34)Kent E. Calder, Crisis and Compensation: Public Policy and Political Stability in Japan, 1949-1986, Princeton University Press, 312 (1988).  35)Id(역사적으로 서구의 여러 나라에서도 중소상인은 이탈리아의 기민당(DC), 프랑스의 보수당 그리고 미국의 공화당과 같은 보수주의 정당의 주요 지지기반이었다).  36)Jean Heilman Grier, Japan’s Regulation of Large Retail Stores: Political Demands Versus Economic Interests, 22 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 1, 2 (2001).  37)福田 敦, “中心市街地再活性化の課題とTMOの事業評価に関する考察-⌜まちづくり三法⌟制定に至る政策形成過程を踏まえて”, 経済系 第218集 (2004) 15면.  38)峰尾美也子, “大規模小売店舗に関する出店規制の変遷と評価枠組”, 経営論集 第71号 (東洋大学, 2008) 108면.  39)양만식, “대형점포에 대한 영업규제의 현황과 그 시사점 - 일본법을 중심으로 -”, 법학논총 제38권 제4호 (단국대학교 법학연구소, 2014) 18면.  40)⌜大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する法律(昭和48年10月1日法律第109号)⌟.  41)대점법 제1조(목적) 이 법은 소비자의 이익을 배려하면서 대규모소매점포의 소매업 사업활동을 조정함으로써 그 주변 중소소매업의 사업활동 기회를 적정하게 확보하고 소매업의 정상적 발달을 도모함으로써 국민경제의 건전한 진전에 기여함을 목적으로 한다.  42)대규모소매점포의 면적이 1,500㎡ 이상(도의 특별구 및 정령지정도시는 3,000㎡이상)  43)양만식, 전게논문, 20면.  44)Jean Heilman Grier, Japan’s Regulation of Large Retail Stores: Political Demands Versus Economic Interests, 22 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 1, 1 (2001).  45)⌜大規模小売店舗立地法（平成十年六月三日法律第九十一号)⌟제1조(목적) 이 법은 대규모소매점포 입지에 관한 그 주변지역의 생활환경을 보전 및 유지하기 위해 대규모소매점포를 설치하는 자에 의한 그 시설의 배치 및 운영 방법에 대해서 적정한 배려가 이루어지는 것을 확보함으로써 소매업의 건전한 발달을 도모하고 국민경제 및 지역사회의 건전한 발전과 국민생활 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다; 대점입지법이 제정되고 대점법이 폐지되었기 때문에 대점입지법이 대점법의 후속법으로 오인되지만 이는 잘못된 것으로, 대점법이 상업조정법인 반면 대점입지법은 상업조정의 측면이 배제된 환경검토법이다(石原武政, “地域商業政策の系譜”, 商学論究 58巻2号 (関西学院大学, 2011) 83면).  46)⌜中心市街地における市街地の整備改善及び商業等の活性化の一体的推進に関する法律(平成10年6月3日法律第92号)⌟은 2006년 ⌜中心市街地の活性化に関する法律(平成十年六月三日法律第九十二号)⌟로 개정되었다.  47)신석훈, “기업형 슈퍼마켓(SSM) 규제 입법논리의 문제점”, 한국경제연구원 정책연구 2009-10 (한국경제연구원, 2009) 50면.  48)石原武政, “地域商業政策の系譜”, 商学論究 58巻2号 (関西学院大学, 2011) 82~83면.  49)대형마트에 대한 유통규제를 주장하는 입장에서는 파리 시내에 단 하나의 대형마트도 없다는 점을 들어 프랑스 유통규제의 성과를 강조하기도 한다(한종길, “프랑스의 유통업 출점규제의 성과 및 국내유통정책에 대한 시사점”, ⌜유통연구⌟ 제14권 제5호 (한국유통학회, 2009) 65면).  50)한종길, 상게논문, 69면.  51)1961년 8월 24일에 마련된 퐁타네지침은 상업시설에 관한 정부 최초의 지침으로 도시화에 따라 대규모 택지개발에 맞추어 쇼핑센터를 계획적으로 건립함으로써 상업시설 부족을 해소하고 최소한의 매장면적을 확보하기 위한 일반지침이다(최인식/이상윤, “프랑스 유통산업 환경과 인터마르쉐 해외 진출전략에 관한 연구”, ⌜한국유통과학회 2011년 동계 국제학술대회 논문집⌟(한국유통과학회, 2011) 365면).  52)한종길, 전게논문, 70면.  53)La loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat.  54)한종길, 전게논문, 70면.  55)Nezih Guner, Gustavo Ventura, Xu Yi, How costly are restrictions on size?, Japan and the World Economy 18, 724 (2006).  56)한종길, 전게논문, 70면.  57)한종길, 전게논문, 71면.  58)신석훈, 전게논문, 53면.  59)La loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat.  60)Roger W. Wilkinson, 1998 And The Law Royer Turns Twenty-Five: Combatting The Commercial Suburbanization of France, Since 1973, Suffolk Transnational Law Review, (Summer 1998).  61)한종길, 전게논문, 71면.  62)La loi no 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains.  63)한종길, 전게논문, 72면.  64)한종길, 전게논문, 73면.  65)유통관련 주요내용은 ① 소매점포 개설시 허가대상 면적을 기존의 300㎡에서 1,000㎡로 상향, ② 300~1,000㎡ 규모의 점포개설에도 인구 2만 명 이상의 시군에서는 CDAC를 개최하여 의견을 구할 수 있음, ③ 대규모소매업자와 납품업자 간의 가격교섭 자유화, ④ 중심시가지의 상업활동 장려로 인구밀집지역 균형회복추구, ⑤ 농촌 및 산악지역의 상업시설은 사업활동 유지, ⑥ SCOT가 있는 지자체는 관할지역의 상업도시계획규칙을 제정할 수 있고 SCOT에 적합하지 않을 경우 대규모소배업체의 진출을 제한 등이다(최인식/이상윤, 전게논문, 367면).  66)Le projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (EINX1426821L). http://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPreparation.do?idDocument=JORFDO LE000029883713&type=general&typeLoi=proj&legislature=14  67)프랑스헌법 제49조 제3항 총리는 정부제출 예산법안 또는 사회보장 기금법안의 표결과 관련하여 국무회의의 심의를 거친 후 하원에 대해 책임을 진다. 정부제출법안 제출 후 24시간 이내에 전항에서 정하는 요건에 따라 이에 대한 불신임 동의안이 가결되지 아니하는 한 그 의안은 채택된 것으로 간주한다. 또한 총리는 회기당 1회에 한하여 여타 정부제출법안 또는 의원발의법안에 대해 동일한 절차를 적용할 수 있다.  68)주 프랑스대사관, “Macron법 하원 논의 관련 동향(2)”, (주 프랑스대사관, 2015).  69)마크롱법의 통과로 지방정부가 그동안 연간 최다 5회까지만 허가할 수 있던 상점의 일요일 영업을 연 12회로 확대되고 파리 샹젤리제거리와 생제르맹 지구 등 국제관광지구로 지정된 지역의 백화점과 상점은 1년 내내 일요일에 문을 열 수 있고, 칸이나 니스 등 지중해변 관광도시에도 국제관광지구를 지정해 주 7일 자정까지 영업이 가능하게 되었다. http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2015/05/13/0200000000AKR20150513032800009.HTML?input=1195m  70)서용구, “대규모 점포 규제 정책”, ⌜유통연구⌟ 제12권 제5호 (한국유통학회, 2007) 9면.  71)서용구, 상게논문, 10면; see also   72)서용구, 상게논문, 9면.  73)서용구, “영국 지역상권 활성화 정책 영국 TCM과 BID”, ⌜한국유통학회 추계학술대회논문집⌟ (2005) 9~12면.  74)서용구, 전게논문, 11면.  75)영국 소매업체인 테스코(TESCO)는 세계적인 다국적 기업인 월마트를 제치고 영국최대 소매업체의 자리를 유지하고 있다. 2014년 기준으로 전 세계 6,780여 개 매장에서, 매출 708억 9,400만 파운드 영업이익 30억 5,400만 파운드를 기록하였고 직원 수는 59만 7,700명을 넘는다. 영국, 유럽, 아시아, 북미 지역별로 사업부를 운영하는데 이 중 영국, 아일랜드, 태국, 말레이시아에서는 식료품 유통업계 1위 자리를 지키고 있다. 상세한 내용은 see TESCO Annual Report and Financial Statements 2015.

유통산업발전법 제12조의2에 근거하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분을 할 수 있는 대상은 대형마트와 준대규모점포이다.76) 따라서 처분대상으로서의 대형마트는, 실체적 요건으로서 “매장면적의 합계가 3천 제곱미터 이상이고, 식품·가전 및 생활용품을 중심으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단”이라는 대형마트 정의에 부합하고, 절차적 요건으로 법 제8조 제1항에 따라 [별표] 제1호의 대형마트로 등록되어야 한다. 유통산업발전법 제12조의2 영업규제는 대형마트를 적용대상으로 한다는 점에서 여타 다른 대규모점포와 대형마트를 명확히 구분할 필요가 있는 것이다.

1.1. 유통산업발전법

유통산업발전법상 ‘대형마트’는 “용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 식품·가전 및 생활용품을 중심으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단”으로 정의된다(유통산업발전법 [별표] 대규모점포의 종류(제2조제3호 관련 제1호). 우선 용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천 제곱미터 이상이어야 하는데, 매장면적은 판매면적과 용역의 제공장소의 합으로서, 판매면적은 물건의 판매를 위해 제공되는 장소이고 용역제공면적은 상품의 판매를 위한 지원공간을 말한다.77) 대형마트 특유의 개념표지로는 주된 취급품목이 식품·가점 및 생활용품이고 점원의 도움 없이 소매가 이루어진다는 것이라고 할 수 있다.

1.2. 유통학계

유통학에서 대형마트는 한국형 할인점(Discount Store)이라고 할 수 있다. 대형마트는 미국의 슈퍼마켓(Supermarket), 유럽의 하이퍼마켓(Hypermarket), 일본의 슈퍼스토어(Superstore) 등을 토대로 하여 국내소비자의 쇼핑정서와 구매 관습에 맞도록 변형시킨 것이다.78) 할인점은 박리다매의 원칙에 입각하여 전국 유명제조업체 상표를 일반 상점보다 항상 저렴한 가격으로 판매하는 소매상을 말한다.79) 할인점의 특징은 항상 저렴한 가격, 유명브랜드 판매, 셀프서비스, 건물임대료가 저렴한 지역에 위치, 평범한 내부시설 등이라고 할 수 있다. 할인점은 상품구색 및 운영방식에 따라 전통적인 디스카운트 스토어, 슈퍼센터, 하이퍼마켓, 회원제 도매클럽, 홈센터, 아울렛 등의 다양한 형태로 재분류된다.80)

1.3. 실무

1.3.1. 대한상공회의소

대한상공회의소의 유통산업 업태별 현황을 살펴보면 대형마트는 통계청의 분류에 따르고 있다.81) 통계청은 대형마트를 한국표준산업분류에서의 ‘기타 대형 종합 소매업’으로 구분하고 있다. 이 경우 대형마트에는 할인점, 슈퍼센터, 하이퍼마켓, 회원제 창고클럽, 아울렛 심지어 면세점도 포함되게 된다. 주요 점포로는 이마트, 홈플러스, 롯데마트, 하나로클럽, 메가마트, 코스트코홀세일 등이 있다.

1.3.2. 표준산업분류

통계법 제17조 제1항 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류(KSIC : Korea Standard Industrial Classification)82)에서 대형마트는 별도의 분류항목으로 구별되어 있지는 않다. 다만 통계청은 대형마트를 대형 종합 소매업(4711)중 ‘기타 대형 종합 소매업(47112)’에 포함하여 분류하고 있다.83) ‘기타 대형 종합 소매업(Retail Sale in Other Non-Specialized Large Stores)’은 단일의 경영체제하에서 대형매장(3,000㎡ 이상)을 갖추고 식료품, 의류, 가구, 가전제품, 화장품, 귀금속, 약품 등의 각종 유형의 상품을 종합적으로 소매하는 대형 소매업으로, 백화점을 제외한 대형종합소매, 대형종합할인매장, 면세점, 아울렛매장, 창고형 매장, 창고형 할인매장, 할인매장, 회원제대형할인점, 회원제할인점이 포함된다.84) 따라서 통계청의 1,145개의 세세분류에서도 다른 대형 종합 소매업과 구별되는 대형마트의 명확한 정의를 확인하기 어렵다고 할 수 있다.

1.4. 관련시장

한편 대형마트에 대한 직접적인 정의는 아니지만, 법원은 월마트와 이마트 기업결합심사의 상품시장획정과 관련하여, 할인점은 다른 유통업태와 판매상품이 어느 정도 중복되는 측면이 있으나, 상품가격, 상품구색, 서비스, 매장규모, 소비자 접근도(입지), 이용편이성 등 다양한 측면에서 뚜렷이 구별되므로, 법·제도적 측면, 할인점의 특성, 소비자의 인식, 외국의 사례 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 기업결합에 있어서의 상품시장을 3,000㎡ 이상의 매장면적을 갖추고 식품·의류·생활용품 등 one-stop shopping이 가능한 다양한 구색의 일상 소비용품을 통상의 소매가격보다 저렴하게 판매하는 유통업태인 “대형할인점 시장”으로 획정하였다.85)

1.5. 대형마트 정의의 명확성 검토

대형마트 정의의 명확성이 문제되는 이유는 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분을 할 수 있는 대상은 대형마트로 등록된 대규모 점포이기 때문이다. 유통산업발전법에서는 대형마트를 ① 취급상품이 식품·가전 및 생활용품 중심이고, ② 점원의 도움 없이(소비자의 셀프서비스에 의해) 소매가 이루어진다는 점에서 다른 대규모점포와 구분하고 있다. 하지만 앞서 학계와 업계의 정의에서 살펴보았듯이, 대형마트를 다른 대규모점포(백화점, 전문점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰)와 구분 짓는 보다 중요한 특징은, ① 상대적으로 낮은 가격, ② 취급상품의 다양성(폭), ③ 낮은 마진·높은 회전율 등으로 판단된다.86) 이 점에서 차별화된 서비스에 의해 제품구매가 사회적 지위(status)와 관련된 만족을 주고 상대적으로 높은 가격으로 고마진·저회전율에 의해 수익성을 추구하는 백화점과는 구분된다고 할 것이다.87) 또한 대형마트는 특정제품에 특화된 대규모 전문점(예를 들어, 이케아(IKEA)와 같은 ‘카테고리 킬러(category killer)’)와 달리 취급상품의 구색이 깊지 않다는 점에서 차이가 있다.88) 나아가 유통업계에서 대규모유통소매업으로 함께 분류되고 있는 할인점(Discount Store) 이외의 슈퍼센터(Supercenter), 하이퍼마켓(Hypermarket), 회원제 창고클럽(Membership Wholesale Club) 그리고 아울렛(Outlet) 등은 유사성을 지니면서도 특징적 차이가 분명히 존재하고 있다.

서울고등법원판결의 대형마트 정의에서 특히 논쟁이 되는 부분은 ‘점원의 도움’ 유무라고 할 수 있다.89) 법원은 ‘점원의 도움 없이’라는 법문은 대형마트에만 특별히 규정되어 있는 요건으로서 대형마트를 다른 대규모점포와 구별 짓는 핵심적인 개념표지로 인식하였고, 이 사건 대규모점포에서 점원이 구매편의를 도모하기 위하여 소비자들에게 제공하는 행위들에 비추어, 이 사건 점포가‘점원의 도움 없이’ 소비자에게 소매하는 점포의 집단이라고 보기 어렵다고 판단하였다.90) 이러한 대상판결의 판시에 대해, 사회 일반적으로 대형마트라고 인식되고 있는 대규모점포를 유통산업발전법상 대형마트라 아니라고 해석하는 것은 문언적 해석에 지나치게 치우쳐 동법의 입법취지와 목적을 몰각시키는 것으로 타당하지 않다는 비판이 제기된다.91) 또한 대형마트를 개설하기 위해서 유통산업발전법 제8조(대규모점포 등의 개설등록 및 변경등록) 제1항에 따라 [별표 1] 제1호의 대형마트로 사전에 개설등록한 절차적 사정이 있고, 이러한 등록을 통해 식품위생법, 담배사업법, 주세법, 축산물위생관리법 등에서 요구되는 허가 등이 의제되는 혜택을 누리면서(유통산업발전법 제9조), 영업규제에 관한 동법 제12조의2의 적용에 있어서는 대형마트가 아니라고 보는 것은 편의적 해석이라는 비판도 있다.

침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하고, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다는 점에서(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388), 영업규제 처분 대상으로서의 대형마트의 정의규정은 명확성의 측면에서 논란의 소지가 있는 것은 분명한 사실이다. 따라서 법원의 엄격해석원칙의 입장을 고려하여 점원의 도움이 있어 대형마트가 아니라는 지적을 피하기 위해서는, ‘점원의 도움 없이’라는 요건을 법문에서 삭제하는 방안을 우선 고려해 볼 수 있을 것이다. 그런데 이 요건은 다른 대규모점포와 대형마트를 구별 짓는 핵심 기준의 하나이고 특히 백화점92)과의 구분이 모호해지는 문제가 발생할 수 있다. 왜냐하면 대형마트가 백화점의 특징인 ‘다양한 상품’을 판매하고 있고, 상당수가 ‘현대적 판매시설과 편익시설’을 지니고 있으며, 직영 비율이 30% 이상이기 때문이다. 한편 인터넷판매나 전화판매와 같은 무점포소매의 경우에도 점원의 도움이 없다고 할 수 없다는 점에서, 향후 대형마트에 대한 정의에서 ‘점원의 도움 없이’라는 표현을 ‘점원의 상당한 도움 없이’ 혹은 ‘소비자의 셀프서비스 방식에 의해’로 수정하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다.

해외 주요국에서도 대형유통업체에 대한 규제의 논의는 분명히 존재한다. 그러나 주로 사회적 목적의 규제로서 지역의 발전을 위한 정책적 수단을 시행하는 과정에서 발동되며, 대형유통업체의 영업 자체를 제한하여 특정 중소상인의 보호를 추구하는 규제수단의 방향으로 흐르지 않았다는 사실에 주목할 필요가 있다. 시장의 실패를 교정하기 위한 수단이 아닌 경제적 목적의 규제는, 경쟁을 제한하는 진입장벽을 형성하여 기존 유통업자들의 지대(rent)추구속성 및 폐쇄적인 시장구조의 고착화를 초래할 위험이 있음을 오랜 경험을 통해 충분히 인식하고 있기 때문이다.

유통산업발전법 제12조의2는 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전(相生發展)을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 영업시간 제한이나 의무휴업과 같은 영업규제를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 일반적으로 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석 적용되어야 하므로93) 동 규정의 목적을 엄격해석 적용할 필요성이 크다.

우선 건전한 유통질서와 관련하여, 시장의 건전한 유통질서를 저해하는 시장지배적지위 남용행위, 부당한 공동행위, 불공정거래행위 및 재판매가격유지행위 등을 규율하는 ⌜공정거래법⌟이 존재하고 특히 대규모유통업자의 우월적 구매력(Buying power)을 남용한 불공정거래행위에 대한 규제상 특례를 정하기 위해 ⌜대규모유통업법⌟이 제정되어 운용 중이라는 점94)을 고려하면, 건전한 유통질서의 확립이 영업시간 제한과 의무휴업이라는 영업제한의 직접적 목적으로 삼기는 어려울 것으로 판단된다.

다음으로 근로자의 건강권은 미국, 영국, 프랑스, 독일 등에서도 유효한 대형유통업체에 대한 정책적 규제목적이라고 할 수 있다. 대형마트에 대한 용도지역조례(zoning ordinance)상 입점허가(green light) 요건에서 근로자의 일자리 확보와 적정한 임금(wage)의 보장은 주요 쟁점이 되고 있다. 나아가 주민의 안전과 건강, 환경, 교통, 토지의 효율적 이용 등을 목적으로 하는 사회적 규제는 지역사회 구성원의 합의에 따라 시행되고 있다. 대형마트 근로자의 건강권 보호를 위해 영업시간을 제한하고 의무 휴업일을 지정하는 것은 상당한 타당성을 지닌다. 다만 이러한 근로자의 건강권 보호는 수많은 유통 업종과 업태 중 하나의 유통채널에 불과한 대형마트에 국한되는 문제가 아닌 보편성을 지닌 문제라는 것이다. 따라서 진정으로 근로자의 건강권이나 휴식권을 보호하기 위해서는 영국이나 독일 등과 같이 특정한 소매업태의 근로자에 제한된 것이 아닌 근로자 일반의 건강권보호라는 보편성에 기반을 둔 영업시간 제한 및 의무휴업일 규제가 타당성을 갖는다고 할 것이다.

마지막으로 상생발전의 목적을 살핀다. 경제민주화가 국민적 화두로 자리 잡으면서 골목상권 논쟁이 정치적 이슈로 논의되었고, 유통산업발전과 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률(이하 “상생법”이라 한다)은 경제민주화 핵심쟁점법안으로 부각되면서 동법은 개정을 거듭하게 되었다. 이러한 논의 과정에서 대기업과 중소기업 간의 대립적 구도가 형성되었고 구체적으로 대형마트와 전통시장의 양자대립이 부각되었다. 영업규제를 명하기 위한 ‘상생발전’의 구체적 내용은 유통산업발전법에 규정되어 있지 않다. 다만 상생법 제2조 제3호의 ‘상생협력’은 “대기업과 중소기업 간, 중소기업 상호간 또는 위탁기업과 수탁기업(受託企業) 간에 기술, 인력, 자금, 구매, 판로 등의 부문에서 서로 이익을 증진하기 위하여 하는 공동의 활동”을 의미하는 것에서 ‘상생발전’의 의미를 추론해 볼 수 있을 것이다. 분명한 것은 어느 일방에 대한 영업제한으로 다른 일방의 매출증대가 발생할 수 있을지언정 법 문언적 의미의 상생발전(相生發展)을 달성할 수는 없다는 점이다.

상생(coexistence)이라는 용어는 본래 종교적 내지 구호적 용어로서, 이것이 법적 개념으로 포섭되기 위해서는 거래 당사자 중 일방의 지위남용이나 탐욕이 배제되고 상호협력이 강화되도록 하는 기능에 그쳐야 할 것이다.95) 그렇지 않고 유통단계에서 거래관계 없는 기업 간의 무분별한 상생을 강조하는 것은 자칫 독과점이나 담합을 조장하여, 경쟁원리의 근간이 훼손되고 창의와 혁신이 억제되어 소비자후생에 부정적 영향을 미칠 우려가 있기 때문이다. 따라서 기업에게 요구되는 상생의 미덕은 ‘경쟁 기업 간의 상생’이 아닌 ‘소비자와 상생’을 도모함으로써 진정한 국민경제의 상생이 실현될 수 있다는 사실을 재인식할 필요가 있다.96)

이하에서는 대형마트에 대한 영업시간제한 및 의무휴업이라는 규제수단을 통하여 전통시장 및 중·소유통업자에게 매출이전라는 실질적 효과가 발생하여 규제목적이 효과적으로 달성되고 있는지를 실증적 연구결과를 토대로 검토한다.

규제의 목적에 대한 정당성이 성립한다고 하여도 어떤 유형의 규제가 좋을지 사전에(ex ante) 정확히 예측한다는 것이 사실상 불가능하므로 사전에 정당성에 대한 판단은 용이하지 않지만 규제의 효과는 사후에(ex post)에 반드시 나타나기 마련이다. 2012년 4월 대형마트와 SSM에 대한 영업규제가 시행된 이후 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정이 매출에 미치는 효과를 실증적 연구결과를 통해 검토한다.

서울고등법원의 판결97)이 이익형량의 판단을 위해 참고한연구논문98)에서는, 대형소매점 영업제한의 경제적 효과를 살펴보기 위하여, 대형소매점에 대한 의무휴업일 규제가 재래시장과 중소 슈퍼마켓의 활성화의 목적을 달성하는지의 여부를 검토하고, 규제로부터 영향을 받는 관련 당사자의 비용·편익을 실증적으로 분석하여, 규제가 경제 전체의 사회후생에 미치는 영향을 총체적으로 평가하였다.99) 이 연구에서는 분석대상인 4개 대형마트사의 총 344개 매장의 월별·일별 데이터를 활용하였는데, 영업제한으로 인하여 대형마트의 소비액은 8.77~9.12%(액수로 환산 시 월 평균 2,307억 원) 감소하여 연간 총 2조 7,678억 원이 감소한 것으로 추정100)되는 반면에, 대형마트의 소비감소분 중 재래시장 또는 소형슈퍼마켓으로의 소비전환율은 19.4~22.3% (월 평균 448억 원∼515억 원) 정도에 그치는 것으로 추산하여, 대형마트·SSM의무휴업 효과에 대하여 부정적 견해를 주장하였다.101) 또한 영업제한으로 소비가 감소함에 따라 대형 소매점 납품업체의 매출감소는 월평균 1,872억 원 수준이며, 이중 960억 원 정도가 농어민이나 중소협력업체의 손해로 추정하였다.102) 서울고등법원은 이러한 연구결과에 대한 신빙성을 높다고 판단하여,103) 대형마트 의무휴업으로 인한 피해를 상쇄할 만한 전통시장 보호의 효과에 의심을 표명하면서, 대상 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다.104)

반면 대형마트·SSM에 대한 의무휴업 등 영업제한이 전통시장과 골목상권 등 소상공인의 매출액 증가에 도움이 되는지 조사한 서울시의 ‘중소유통업체 실태조사결과’105)에 따르면, 전체 응답자 중 50.7%가 의무휴업제가 경영에 도움이 된다는 의견으로 파악되었다. 다음으로 매출액 증감정도에 대해서는 의무휴업제 실시 이후 47.2%가 매출액이 증가했다고 응답하였는데, 특히 슈퍼마켓은 49.2%가 ‘증가했다’고 답변하였고 점포면적이 200m² 이상인 경우 86.1%가‘증가했다’고 응답함으로써 점포면적이 넓을수록 의무휴업제에 따른 이익이 더 큰 것으로 나타났다.106) 또한 영업제한규제가 소비자에 미치는 영향을 분석한 연구107)에서는 영업규제로 인해 소비자 1인당 대형마트에서 구매하는 소비액은 월 평균 18,000원 정도 감소하였지만 전통시장과 중형 슈퍼마켓, 온라인 쇼핑몰은 각각 9000원, 8620원, 3231원씩 증가하여 감소분의 상당부분이 재래시장과 기업형 슈퍼마켓(SSM)으로 이전된다고 주장하였다.

최근 서울지역 4개 구를 대상으로 한 연구결과108)에서는 의무휴업실시 이후 매출액 증감정도는 평균 10.2% 매출이 증가한 것으로 조사되었는데, 구로구와 송파구의 경우 매출액 변화가 없다는 응답이 50%를 넘어 매출액 증가비중에 대한 지역 간의 차이는 유의한 것으로 나타났다(Pearson’s Chi- square test: 45.260, DF 6, p <0.000). 결국 대형마트와의 거리 내지 소비자의 특성(연령, 소득 등)에 따라 의무휴업제도의 효과성이 다를 수 있음을 시사하였다.109) 한편 의무휴업제도 시행 이전과 비교분석 시 소비자의 구매패턴 변화여부를 살펴보면, 17%가 ‘변화가 있다’고 응답한 반면, ‘변화가 없다’는 응답은 80.5%로 나타나 대형마트와 SSM 이외의 곳으로 구입처가 이동하는 경향은 약하다는 것이 확인되었다. 결국 본연구의 실태조사 결과를 보면, 의무휴업일 도입에 따른 대형마트에서 동네상권(전통시장, 동네슈퍼 등)으로의 소비이전은 창출되고 있으나 그 규모면에서 성과가 크지 않은 것으로 확인되었다.110)

이러한 연구결과는 실증적 분석을 토대로 하였지만 계량적인 분석은 변수선택이나 측정방법 등에 따라 차이가 발생할 수 있다는 점에서 공통적인 결론을 도출하는 것은 각 연구자의 입장의 차이만큼 용이하지 않다. 의무휴업 도입으로 대형마트의 매출감소가 발생하고 전통시장이나 중소유통업체의 매출이 증가한 것은 사실이지만, 분명한 것은 대형마트의 매출액 감소분이 전통시장과 지역 중소유통업체에 전이되어 영업규제로 발생하는 손해액을 상쇄할 만한 가시적인 효과가 있음을 어떤 연구에서도 명확하게 입증하지 못하였다는 점이다. 또한 계량적 분석을 사용하는 매출데이터의 경우, 대형마트에 관한 수치는 객관적으로 정확하지만 자영업자의 매출데이터는 신뢰도가 낮으며, 특히 설문조사에 기초한 자영업자에 대한 실태조사를 통해 나타난 매출증대에 대한 긍정적인 응답과 그 증가액을 규제효과의 타당성의 근거로 삼기 위해서는 설문조사가 아닌 실제 매출액데이터에 기반한 실증적 검증이 요구될 것이다.

오늘날 유통산업분야는 월마트(Wal-Mart)로 대표되는 대규모소매유통업자(big-box retailer)의 등장과 함께 유통의 소매단계와 공급단계가 통합되면서 소수의 대규모소매업자와 대형공급업자로 시장이 재편되었고, 이 과정에서 과거 공급자 우위의 협상력(bargaining power)이 대규모소매업자 우위로 전환되면서 ‘수요독점(monopsony)’의 문제가 경쟁법의 주요 관심사로 부각되었다.111) 수요독점은 구매자 측면의 독점(monopoly)에 대응(mirror image)하는 것으로, 경제학적 측면에서 양자는 생산량을 경쟁수준이하로 줄임으로써 유효한 경쟁을 통해 누릴 수 있는 상품과 서비스의 사회적 후생을 박탈하여, 사회전체에 자중손실(dead weight loss)을 초래한다는 점에서 경쟁법상 규제의 대상이 될 수 있다.112) 그런데 수요독점은 이론적 성립가능성과는 별개로 현실에서 발생할 가능성은 매우 낮다.113) 월마트를 비롯한 대규모소매유통업체들의 시장점유율은 지속적으로 상승하였지만 어떠한 소매유통업체도 관련시장에서 60%에 근접하는 시장점유율에 이르지 못했기 때문이다. 이러한 측면에서 수요독점이 공급독점의 완전한 대칭이라고 한다면 적어도 미국 내 관련시장에서 수요독점적 소매유통기업은 존재하지 않는다고 할 수 있을 것이다.114) 그럼에도 불구하고 대규모유통업체의 납품업체에 대한 영향력 혹은 소비자에 대한 수문장(gatekeeper)115)역할을 강조하여, 유통분야는 다른 분야에 비해 상대적으로 적은 시장점유율로도 시장지배적 지위사업자에 버금가는 부정적 효과를 미칠 수 있으므로 시장지배력 인정 점유율을 완화하자는 주장이 종종 제기되기도 하였다.116) 그런데 미연방대법원은 Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood Lumber Co.117) 사건에서, 수요지배력(monopsony power)은 구매자 측면의 시장지배력에 대응하는 개념으로 양자는 이론적으로 매우 유사하여 동일한 법적 판단기준이 적용되어야 한다고 전제하면서, 약탈적 구매(predatory-bidding)와 약탈적 가격설정(predatory- pricing)은 구조적으로 유사하므로 약탈적 구매행위에도 Brooke Group 사건118)의 기준이 적용되어야 한다고 판시하였다.119) Weyerhaeuser 판결은 약탈적 구매에 대한 최초의 미연방대법원의 판결로서 약탈적 구매와 같은 수요 지배력 역시 시장지배력과 동일한 기준으로 판단하여야 한다고 함으로써 수요 지배력을 기존의 시장지배력 판단기준과 달리 대응하는 데 소극적이라고 할 수 있다. 요컨대, 아직은 미 행정부와 법원 모두가 대규모유통업체의 등장에 따른 경쟁정책의 변화에 적극적이지 않다고 할 수 있다.120)

경쟁법의 궁극적인 목적에 대한 논쟁의 연원은 깊지만,121) 대법원은 명시적으로 독점규제 및 공정거래법의 목적은 경쟁을 촉진하여 소비자후생을 촉진하기 위한 것이라고 설시하고 있다.122) 우리 법제는 공정거래법을 통해 시장지배적 지위남용행위, 담합 및 불공정거래행위를 규제하고 있으며, 대규모유통업자의 우월적 지위의 남용행위를 막기 위해 세계 최초로 대규모유통업법123)을 법제화하여 운용 중에 있다.

그런데 유통산업발전법 제12조의2 영업규제는 경쟁법에 근거한 규제는 아니지만 사실상 경쟁에 영향을 미치는 규제조치로서 유통시장에서 효력을 발휘할 수 있다는 문제를 안고 있다. 영업시간 제한 또는 의무휴무일 지정과 같이 사업자의 영업활동을 직접적으로 제한하는 정부의 규제가, 복잡한 유통소매시장의 경쟁관계를 제대로 고려하지 않고 있어 규제대상인 유통업자, 납품업자의 이익과 소비자의 선택권에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 것이다.124) 이러한 규제를 위해서는 규제대상인 대형마트가 전통시장과 직접적인 경쟁관계에 있는지에 관한 실증적·이론적 분석이 전제되어야 하는데, 실제 유통산업발전법상 영업규제 성립과정에서 그러한 경제적 분석은 없었다는 점에서, 소매유통시장에서 경쟁질서 내지 소비자 이익에 어떠한 영향과 효과를 주는지 명확히 파악할 수 없다는 것은 심각한 문제이다.125) 즉 우월적 구매력(buying power)126)에 대한 규제는 효율성이 아닌 다른 이유로 구매조건에 상대한 영향을 미쳐 소비자 후생저하로 경쟁법상 문제되는 경우에 한해 제한적으로 규제되어야 함에도,127) 시장과 소비자에 미치는 장·단기적 효과에 면밀한 검토 없이 전통시장과 중소유통업자 보호라는 목적만으로 경제적 규제를 발동하여 시장에 개입을 하였다고 할 수 있다. 그런데 앞서 실증적 연구결과를 통해 알 수 있듯이, 유통산업발전법상 영업규제의 의도와는 달리 전통시장으로의 소비이전은 영업규제의 정당성을 증명할 만큼 효과적이지 않다. 오히려 의무휴업규제로 소매유통시장의 다른 유통 경쟁자인 온라인쇼핑과 편의점 매출증가율이 상대적으로 높다는 점에서, 경제적 규제가 초래한 소매유통시장에 효과에 대한 사전적 분석이 철저하지 못했다고 할 수 있다. 결국 유통산업발전법 제12조의2 영업제한은 ‘경쟁(competition)’이 아닌 ‘경쟁자(competitor)’를 보호하기 위한 경제적 규제로서,128) ‘경쟁을 촉진하여 소비자 후생을 증대하는 것’을 궁극적인 목적으로 삼는 경쟁법의 기본원리에 부합하지 않는다고 할 것이다.

유통이란 재화와 서비스가 공급자로부터 소비자에게고, 판매자에서 구매자로, 제조업자에서 재판매자로, 유통채널의 상위차원에서 하위차원으로 판매되고 이전하는 것은 말한다.129) 2013년 미국 국내총생산 중 민간생산은 14조 5천 억 달러로 그 중 약 35%가 유통산업분야에서 발생하였다.130) “Always Low Price. Always”를 모토로 내세운 월마트(Wal-Mart)는 미국 소매유통의 13%의 비중을 차지하고, 전체노동자의 1%를 고용하며, 연매출은 미GDP의 3%에 이르게 되면서,131) 소위 ‘월마트 효과(Wal-Mart Effect)’는 임금과 고용, 상품가격 그리고 지역상권 및 미국경제 나아가 세계경제에 큰 영향을 미치게 되었다.132) 월마트는 이윤(profit)에 대한 집착보다는 월마트 생태계(Wal- Mart Ecosystem)의 구축에 힘을 쏟았고 이를 통해 전례 없는 규모의 경제(scale of economy)를 실현하면서 시장에 구속되기 보다는 시장을 창조하는 초거대기업(megacorporation)으로 성장하였다.133)

이와 같이 월마트의 절대권력을 꺽은 것은 연방정부의 경쟁법이나 지방자치단체의 용도지역조례(zoning ordinance)134)와같은 법적 규제나 Wal-Mart Watch, Making Change at Walmart135)나 ILSR136)과 같은 시민운동이 아니라, 바로‘쇼루밍(showrooming)’137)현상이었다.138) IT와 결합으로 편리성과 시간적 효용을 극대화하는 유통혁신을 통해 아마존(amazon)은 온라인 쇼핑 최강자로 등극하였고, 옴니채널(Omni Channel)139)의 상용화와 주문형 경제(on- demand economy)140)의 구현을 통한 온·오프라인 장벽을 허무는 시도로, 기존의 전통적(brick and mortar) 시장의 강자인 월마트(Wal-Mart)와의 유통시장 최후의 결전에서 승기를 잡아가고 있다.141)

국내 유통지형도 세계적 흐름과 다르지 않다. 대형마트는 2014년 통계상 3.4% 성장하였으나 이것은 면세점 및 아울렛의 매출이 포함된 수치로서 실제 순수 대형마트 매출은 역성장을 한 것으로 분석된다.142) 또한 2012년 27건에 달하던 대형마트의 신규출점 건수는 2013년 12건, 2014년 6건으로 크게 줄었다.143) 유통산업의 트렌드를 선도하던 백화점은 해외직구의 증가, 아울렛 그리고 SPA 브랜드의 성장 등으로 인하여 2014년 1.6% 역성장을 하였다.144) 이에 비해 새롭게 등장한 유통채널인 온라인 쇼핑의 2014년 매출은 45.1조에 달하며 지속적인 성장을 거듭하고 있다. 특히 모바일 쇼핑에서 소셜커머스가 차지하는 비중은 60%에 달하면서 급격히 시장이 확대되고 있다. 또한 편의점(CVS)의 꾸준한 성장도 눈에 띄는데 이는 1인 가구가 증가함에 따라 ‘근거리 소량구매’ 확산되는 소비패턴이 반영된 결과라고 할 수 있다.145) 이와 같이 국내 소매유통시장의 구도는 대형마트, 백화점, 슈퍼마켓, 편의점 및 인터넷 쇼핑 등 다양한 기업형 유통업체들 간의 경쟁으로 나타나며, 각 업태 내 소매업체들 강의 경쟁도 더욱 치열해지면서 ‘다자간 복합경쟁’으로 변하고 있다.146)

상품과 마찬가지로 소매업체(retailer)도 도입, 성장, 성숙, 쇠퇴기의 수명주기(Retail Life Cycle)147)를 갖는다. 미국의 경우 백화점은 19세기 후반, 슈퍼마켓은 1930년대, 할인백화점은 1950년대 후반과 1960년대 초반 비약적인 초기성장을 이룩하였다. 그러나 성숙기에 진입함에 따라 기존 소매업체는 포화된 유통시장에서 새로운 소매업태들과 치열한 가격경쟁을 벌이게 되고 그 결과 기존 소매업체의 시장점유율과 이익이 지속적으로 감소하여 궁극적으로 쇠퇴기로 접어들게 된다. 성숙단계에서 기존 소매업체의 시장점유율은 안정되지만 수익성은 감소하고 대체적으로 이때 혁신적인 새로운 소매업체가 출현하게 된다. 현재 우리나라에서 성숙기에 접어든 소매업태로는 백화점과 대형슈퍼마켓, 편의점 그리고 대형마트 등을 들 수 있다. 쇠퇴단계에서는 기존의 소매업태는 새로운 소매업태와의 경쟁에서 우위를 잃게 되고 시장점유율, 이익 등이 급격하게 감소하게 되는데, 우리나라의 경우 전통적인 재래시장과 영세한 슈퍼마켓 등이 이 단계에 위치해 있다고 할 수 있다.148)

대형마트는 다자간 복합경쟁을 벌이는 소매유통시장에서 하나의 유통채널에 불과하다. 따라서 유통산업의 전체적 관점에서 조망할 때, 이미 쇠퇴단계에 접어든 지역 소매업태의 경쟁력 상실의 원인을 간과한 채 대형마트에 대한 영업제한이라는 법적 규제만으로 유통의 수레바퀴(The Wheel of Retailing)149)를 되돌리려는 시도는 유통산업의 역사적 발전단계를 거스르는 것이라 할 수 있다. 국내 대형마트 업계는 점포당 인구수는 10만 명 수준을 넘어서면서 이미 성숙기(maturity)에 접어들었다.150) 특히 대형마트의 총매출대비 총비용은 92.29%로 타 산업에 비해 상당히 높고 총비용에서 인건비(7.03%)와 여타비용(18.39%)의 비중이 높은데, 이는 대형마트의 마진율이 낮은 반면 매장을 유지하기 위한 기본적인 비용이 상대적으로 크다는 점에서,151) 온라인 쇼핑업체와의 비교시 향후 경쟁력을 장담하기 어렵다. 유통환경변화에 따라 다양한 소매업태들이 등장하고 사라졌으며 이러한 유통의 혁신과정에서 대형마트나 전통시장 역시 자유로울 수 없다.

76)준대규모점포(SSM)는 대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사 직영하는 점포, 공정거래법에 따른 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포 혹은 이들 회사가 직영점형 체인사업 및 프랜차이즈형 체인사업의 형태로 운영하는 점포를 말한다(유통산업발전법 제2조 제4호). 본고에서는 준대규모점포의 개념범위가 유통산업발전법상 비교적 분명하고 대형마트의 정의 및 범위가 서울고등법원 판결에서 주로 문제된 점을 고려하여 대형마트를 중심으로 논한다.  77)실무상 홀부분, 연결통로, 엘리베이트시설, 무빙워크시설, 콤프레셔실, 하역장, 화장실, 계단실, 물품보관창고 등 공용부분 및 층을 달리하는 일반음식점, 판매를 위한 물품보관창고 등 이 매장면적 포함되는지 문제되는데, 유통산업발전법 제8조에 따른 대규모점포등의 개설등록 및 변경등록에 대한 업무가 시·군·구로 위임되어 있으므로, 구체적인 ‘매장면적 산정과 관련한 사항에 대해서는 해당 지자체가 현장실사 등을 통하여 판단하여야 할 사항이다.  78)임영균/안광호/김상용, 『고객지향적 유통관리(제3판)』(학현사, 2014) 68면.  79)안광호 공저, 전게서, 98면.  80)임영균 공저, 전게서, 68면.  81)대한상공회의소, ⌜2014년 유통산업 통계⌟ (유통물류진흥원, 2014) 103면.  82)한국표준산업분류(KSIC)는 생산단위(사업체단위, 기업체단위 등)가 주로 수행하는 산업 활동을 그 유사성에 따라 체계적으로 유형화한 것으로 통계법에 의거하여 통계자료의 정확성 및 국가 간의 비교성을 확보하기 위하여, 유엔에서 권고하고 있는 국제표준산업분류를 기초로 작성한 통계목적분류이다. 또한 통계목적 이외에도 일반 행정 및 산업정책관련 법령에서 적용대상 산업영역을 결정하는 기준으로 준용되고 있다(통계청 통계분류포털).   83)통계청 통계분류 포털 http://kssc.kostat.go.kr/ksscNew_web/kssc/common/ClassificationContent. do?gubun=1&strCategoryNameCode=001&categoryMenu=007&addGubun=no  84)Id.  85)고등법원 2008. 9. 3. 선고 2006누30036 판결  86)임영균 공저, 전게서, 68면.  87)안광호 공저, 전게서, 109면.  88)임영균 공저, 전게서, 72면.  89)‘점원의 도움 없이’ 소비자에게 소매하는 점포의 집단이라는 대형마트의 정의는 200. 6. 22. 개정된 유통산업발전법 시행령 [별표1]에 처음으로 규정되었다. 이전까지는 대규모점포 업태 중 할인점으로 규정되어 있었으며, 할인점은 “건축법시행령 별표 1 제3호 나목 내지 마목 및 동표 제4호의 규정에 의한 근린생활시설(이하 “근린생활시설”이라 한다)이 설치되는 장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 상품을 통상의 소매가격 보다 저렴한 가격으로 계속하여 소매하는 점포의 집단”이라고 정의하였다.  90)이 사건 대규모점포에서는 채소·과일 코너 등에서 소비자의 주문에 따라 점원이 제품의 양을 덜거나 계량하여 포장해주고 있고, 정육·생선·반찬 코너 등에서 소비자의 주문에 따라 점원이 제품을 즉석에서 가공·손질하여 제공하고 있으며, 건강기능식품·화장품·스포츠용품 코너 등에서 소비자의 건강이나 안전을 위하여 점원이 제품의 적합성에 관한 구체적인 의견을 제공하고 있다. 그 외에도 점원은 카운터에서 물건을 계산해 주고, 소비자의 요구에 따라서 물건을 찾아주며, 물건을 들어주거나 옮겨주는 등의 형태로 도움을 제공하여 소비자들의 구매 편의를 도모하고 있다. 또한 이 사건 대규모점포의 매장 내에 다수의 임대매장이 입점되어 있으며, 그 중에는 병원, 미용실, 사진관, 식당, 약국, 안경점, 화원 등의 임대매장도 포함하고 있다. 이들 임대매장은 주로 서비스 용역을 제공하는 것이고, 소매를 하는 경우에도 점원의 도움 아래 소비자의 구매가 이루어지고 있다(서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013누29294 판결).  91)이승용, “대형마트 영업제한에 관한 최근 고등법원 판결 연구”, 2015년 유통법학회 춘계학술대회 논문집 (한국유통법학회, 2015) 79.  92)유통산업발전법 [별표] 대규모점포의 종류(제2조 제3호 관련) 3. 백화점 용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 다양한 상품을 구매할 수 있도록 현대적 판매시설과 소비자 편익시설이 설치된 점포로서 직영의 비율이 30퍼센트 이상인 점포의 집단  93)대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두23504 판결.  94)최영홍, 전게논문, 1면.  95)최영홍, “유통법의 의의와 지도원리”, ⌜유통법연구⌟ 창간호 (한국유통법학회, 2014) 15면.  96)결국 상생은 거래관계 있는 기업 사이에서만 그것도 소비자의 권익을 저해하지 않는 범위에서 한정적으로 허용되어야 할 것이다(최영홍, 상게논문, 15면).  97)서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013누29294 판결.  98)정진욱/최윤정, “대형소매점 영업제한의 경제적 효과분석”, ⌜2013 한국규제학회춘계학술대회발표 논문집⌟(한국규제학회, 2013) 261~342면.  99)정진욱/최윤정, 상게논문, 261면.  100)정진욱/최윤정, 상게논문, 292면.  101)정진욱/최윤정, 상게논문, 326면.  102)이러한 연구결과에 대해, 실제 전체 유통채널 매출은 증가세에 있고 대형마트의 온라인 및 SSM 등 새로운 소매형태로의 구매전환이 이루어지고 있으므로 대형마트가 운영하는 온라인 채널 및 SSM에서 발생하는 매출을 실질적으로 대형마트의 매출액에 포함시키는 것이 바람직하지만 이에 대한 검토가 부족하다는 비판이 있다(신승만, “대형마트 의무휴업에 따른 소상공인 매출 증대 실태 및 정책적 시사점”, 서울도시연구 제15권 제4호 (서울연구원, 2014) 128면).  103)서울고등법원은 시장경영진흥원, 소상공인진흥원 등의 결과는 이 사건 처분에 우호적인 단체가 단기간에 조사한 결과이고, 연세대학교 교수 정진욱/최윤정이 집필한 ‘대형소매점 영업제한의 경제적 효과 분석’은 상대적으로 광범위한 조사를 거쳐 객관적 자료를 토대로 과학적 방법에 기초한 연구결과로서, 전자보다 신빙성이 높다고 판단하였다(서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013누29294 판결); 이에 대해 정진욱/최윤정의 연구 역시 대형마트가 회원사인 한국체인스토어협회의 의뢰로 진행된 연구이고 분석에 이용된 정보가 체인스토어협회가 발간한 ⌜유통업체연감⌟이라는 점을 지적하는 의견도 있다.   104)서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013누29294 판결.  105)강희은, “서울시의 대형마트·SSM의 영업제한제도 시행현황 및 상생협력”, ⌜서울경제(2012년 11월 호)⌟(서울연구원, 2012) 5면.  106)강희은, 전게논문, 6면.  107)주하연, “대형마트 규제에 따른 소비자의 구매행동 변화 분석”, 2013 농식품 소비트랜드 발표자료(농촌진흥원, 2013).  108)신승만, “대형마트 의무휴업에 따른 소상공인 매출 증대 실태 및 정책적 시사점”, 서울도시연구 제15권 제4호(서울연구원, 2014).  109)신승만, 전게논문, 129면.  110)신승만, 전게논문, 132면.  111)Albert A. Foer, Mr. Magoo Visits Wal-Mart - Finding the Right Lens for Antitrust, Conn. L. Rev. 39, 1314 (2006-2007).  112)Dennis W. Carlton & Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial Organization, ch.4 (2005).  113)Albert A. Foer, Mr. Magoo Visits Wal-Mart - Finding the Right Lens for Antitrust, Conn. L. Rev. 39, 1315 (2006-2007).  114)Id., at 1314.  115)Warren S. Grimes, Buyer Power and Retail Gatekeeper Power : Protecting Competition and the Atomistic Seller, 72 Antitrust Law Journal 563, 583 (2005).  116)Albert A. Foer, Introduction to Symposium on Buyer Power and Antitrust, 72 Antitrust Law Journal 505 (2005).  117)549 U.S. 312 (2007).  118)Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993),  119)Id.  120)최영홍, “대규모유통업법의 제정과 향후 운용방향”, ⌜경쟁법연구⌟ 제25권 (한국경쟁법학회, 2012) 16면.  121)Philip Atreeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law : An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Aspen, para 103 (2006); Albert A. Foer, The Goal of Antitrust: Thoughts on Consumer Welfare in the U.S., in Handbook of Research in Trans-Atlantic Antitrust (2007).  122)대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두9976 판결.  123)대규모유통업법은 소매업종 매출액이 연간 1,000억 이상 또는 매장면적이 3,000제곱미터 이상인 점포를 영업에 사용하는 대규모유통업자로서(동법 제2조 제1호), 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있는 자를 규제대상으로 한다(동법 제3조). 동법은 각종 불공정거래행위를 구체적이고 명확하게 규정하여 ‘보이지 않는 법위반행위(invisible violation)’를 규제하고 계약추정제도(동법 제6조), 일정한 불공정거래행위의 부당성 입증책임을 전환하였으며, 과징금을 상향조정(동법 제35조)하는 등의 규정으로 중소납품업자를 보다 두텁게 보호하고 있다(최영홍, 전게논문, 28면).  124)박병무/조춘한/신찬식/안승호, “영업시간 소매업 규제가 제조업체 매출에 미치는 차별적 영향에 관한 연구”, 규제연구 제22권 제1호 (2012) 69면.  125)황태희, “소매 유통업에서의 수요지배력 남용행위 규제에 관한 경제법적 연구”, 법학논집 제19권 제3호 (이화여대법학연구소, 2015) 190면.  126)Warren S. Grimes, Buyer Power and Retail Gatekeeper Power: Protecting Competition and the Atomistic Seller, 72 Antitrust Law Journal 563, 565 (2005).  127)FTC, Report on the Federal Trade Commission Workshop on Slotting Allowances and Other Marketing Practices in the Grocery Industry, 56 (February 2001). https://www. ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/report-federal-trade-commission-workshop-slotting-allowances-and-other-marketing-practices-grocery/slottingallowancesreportfinal_0.pdf  128)Brown shoe 사건에서 미연방대법원은 경쟁법의 목적은 경쟁자가 아닌 경쟁의 보호에 있음을 처음으로 설시하였다(Brown Shoe Co., Inc., v. United States, 370 U.S. 294 (1962))  129)최영홍, “유통법의 의의와 지도원리”, ⌜유통법연구⌟ 창간호 (한국유통법학회, 2014) 3면.  130)최영홍, 전게논문, 4면.  131)Gupta, The Walmart Working Class, 1~2 (2014).   132)Charles Fishman, The Wal-Mart effect and a decent society : Who knew shopping was so important, Academy of Management Perspectives Vol. 20 Issue 3, 6 (2006).  133)월마트는 미국 최대의 소매기업으로서 소매업 2위부터 5위까지의 기업매출을 합친 것보다 더 크다. 월마트는 캐나다에서 1위 소매유통업체이고 영국에서는 2위를 차지하고 있다. 멕시코와 캐나다에서는 최대 고용주이기도 하다 see Id., at 20.  134)Ashland, Oregan, Ravallicountry, Montana, Damariscotta 등에서는 매장면적(footprint)나 식료품의 매출비중을 기준으로 점포의 입점에 대한 기준을 정한 ‘Size Cap Ordinance’를 제정하기도 하였다.  135)  136)  137)‘쇼루밍(showrooming)’이란 백화점, 마트 등 상품을 직접 보고 만져볼 수 있는 오프라인 매장에서는 체험만 하고, 가격이 더 싼 온라인에서 같은 상품을 저렴하게 구입하는 행위를 말한다.   138)Harris Interactive의 2012년 조사에 따르면 홀리데이 쇼핑시즌에 미국 소비자의 43%가 쇼루밍을 하였다. 이러한 쇼루밍족의 51%는 아마존으로 유입된 반면에, 이베이와 월마트 온라인에 유입되는 트래픽 수치는 5%에 불과하였다. ; see also Business Insider, Best Buy, Target And Wal-Mart Are Just Showrooms For Amazon, Jun. 24, 2011. http://www.businessinsider.com/best-buy- target-and-wal-mart-are-just-showrooms-for-amazon-2011-6#ixzz3ZHVL6fYj  139)옴니채널이란 ‘모든 것’을 뜻하는 ‘옴니(Omni)’와 제품의 유통경로를 뜻하는 ‘채널(Channel)’의 합성어로, 오프라인뿐 아니라 인터넷, 모바일 등 기업들이 보유한 모든 채널을 융합해 활용하는 것을 말한다. see Forbes, The Omni-Channel Experience: Marketing Meets Ubiquity, 7/22/2014.   140)주문형 경제란 각종 서비스와 재화가 모바일 네트워크 또는 온라인상의 마켓플레이스 등을 통해 수요자가 원하는 형태로 즉각 제공되는 경제 시스템을 말한다. see also TechCrunch, Amazon’s On-Demand Services Marketplace Launches Monday, Mar/25/ 2015.   141)PwC의 2015년 세계 소비자연감에 따르면, 아마존은 월마트를 누르고 미국 소비자가 가장 선호하는 소매유통업체로 등극하였다. 조사대상 응답자의 52%가 아마존을, 41%가 월마트를 지명하였고 타켓은 29%로 3위를 차지하였다(PwC, PwC’s Annual Global Consumer Survey, 2015); see also Forbes, Wal-Mart Vs. Amazon: World’s Biggest E-Commerce Battle Could Boil Down To Vegetables, 4/23/2013. http://www.forbes.com/sites/clareoconnor/2013/04/23/wal-mart-vs-amazon-worlds-biggest-e-commerce-battle-could-boil-down-to-vegetables/  142)산업통상자원부가 발표한 대형마트 매출액은 2013년 –5.0% 역성장 했으며, 이어 2014년에도 –3.4% 역성장 하였다(대한상의, 『2015 유통산업백서』(유통물류진흥원, 2015) 25면).  143)대형마트 성장의 하방압력으로 작용했던 요인은 ① 전반적인 소비침체로 인한 내수 부진, ② 소비자 구매 패턴 변화, ③ 업태 내·외부로부터의 경쟁심화, ④ 대·중소 상생요구로 인한 규제강화 등이 복합적으로 작용하였다(대한상의, 2015 유통산업백서, 13면).  144)2014년 가장 큰 격변기를 맞은 것은 백화점 업계로 2012년부터 성장세가 주춤하더니 소비침체, 온라인쇼핑, 아울렛 등 소비패턴의 변화로 역성장을 하였다. 특히 매출에서 꾸준히 증가세를 유지하던 20~30대가 백화점을 떠나 해외직구, 온라인 쇼핑 등 타 채널로의 고객이탈이 발생하면서 백화점의 대표 상품격인 패션부문의 매출이 감소한 것이 백화점 부진의 주요 요인으로 지적되었다(대한상의, 2015 유통산업백서, 14면).  145)대한상의, 2015 유통산업백서, 16면.  146)안광호 공저, 전게서, 35면.  147)소매수명주기설(Retail Life Cycle)은 소매상의 진화과정을 설명할 수 있는 이론으로 제품수명주기와 동일하게 소매점 유형이 초기성장기, 가속성장기, 성숙기, 쇠퇴기의 단계를 거치는 것으로 보고 있다. 즉 새로운 소매유형은 도입 초기에 높은 성장률을 보이게 된다. 소매수명주기가 시사하는 바는 소매 관리자가 수명주기의 각 단계로의 변화를 예측하고, 이러한 환경변화에 가능한 효과적으로 소매조직을 적응켜야 한다는 것이다(임영균/안광호/김상용, 『고객지향적 유통관리(제3판)』(학현사, 2015) 49면; W.R. Davidson, A.D. Bate and S.T. Bass, The Retailer life Cycle, Harvard Business Review (1976)).  148)안광호 공저, 전게서, 85면.  149)소매업수레바퀴설(The Wheel of Retailing)은 McNair 교수가 제안한 이론으로 소매환경변화에 따른 소매업태 변화를 설명하면서 소매업태가 일정한 주기를 두고 순환적으로 변화한다고 주장하는 학설이다. 즉 환경변화에 적응하기 위해 새로운 소매업태가 출현한 후(도입단계 : entry phase) 다수의 모방적 경쟁업체가 소매시장에 진입하게 되면 최초의 혁신소매업체는 이들과 차별화하기 위해 업태의 성격을 고급화시키게 되며(상향이동단계 : trading up phase) 결국 최초의 혁신성이 상실되어 경영효율이 감소하고 새로운 업태의 경쟁자가 공격할 수 있는 기회를 제공하게 된다(무력화 단계 : vulnerability phase). 그 결과 혁신적 소매개념의 새로운 소매업태가 등장하여 시장을 주도하며, 소매업은 이와 같이 도입-상향이동(고급화)-무력화의 순서로 주기적인 변화를 계속하게 된다(임영균 공저, 전게서, 47면; see M.P. McNair, Significant Trends and Development in the Post War Period, in A. B. Smith Ed., Competitive Distribution in a Free High Level Economy and Its Implications for the University, Pittsburgh University Press (1958); Hollander, Stanley C., The wheel of retailing, The Journal of Marketing, 37 (1960)).  150)일반적으로 유통업계에서는 대형마트 점포당 인구수가 20만 명을 적정한 수준으로 보고 있다(대한상의, 2015 유통산업백서, 15면).  151)정진욱/최윤정, “대형소매점 영업제한의 경제적 효과분석”, ⌜2013 한국규제학회춘계학술대회발표 논문집⌟(한국규제학회, 2013) 307면.

시장경제에서 사업자의 진입과 퇴출은 창조적 파괴과정(creative destruction)으로, 주로 생산성이 하락하는 비효율적 사업자로부터 보다 높은 효율성을 가진 신규 사업자로의 자원재분배(resource reallocation)과정이라는 성격을 갖는다.152) 향후 지속적인 성장을 위해 필수적인 총요소생산성(total factor productivity)의 향상을 위해서는, 효율적인 사업자는 번성하고 비효율적인 사업자는 도태될 수밖에 경제환경을 유지하는 것이 매우 중요하다.153) 따라서 정부의 경제정책은 효율성 향상을 위해 경쟁이라는 시장경제원리가 제대로 작동하도록 제도정비에 집중되어야 하는데, 특정 사업자의 진입·퇴출을 저지하는 정부정책의 단기비용은 크지 않을지라도 중장기적으로 그 비용은 매우 커져 결국 정부의 실패로 귀결될 수 있기 때문이다.154) 또한 시장의 실패를 바로잡기 위해 발동되어야 하는 경제적 규제가, 공익보다는 주로 지대추구(rent-seeking) 속성을 지닌 특정 이해 집단의 사익을 위해 입법화될 경우, 그 비용은 조직화되지 못한 소비자의 부담으로 설계되는 것이 일반적이다.155) 대형마트에 대한 영업제한은 외견상 사회적 목적이 강조되지만 결국 경제적 목적의 규제로서 소매유통시장의 경쟁에 중대한 영향을 미치게 된다. 또한 복잡한 유통소매시장의 경쟁관계를 제대로 고려하지 않고 영업시간 제한이나 의무휴무일 지정과 같이 사업자의 영업활동을 직접적으로 제한함으로써, 주요 이해관계자인 유통업자와 납품업자의 이익, 그리고 소비자의 선택권에 중대한 영향을 미칠 우려가 제기된다. 무엇보다 규제대상인 대형마트가 전통시장과 직접적인 경쟁관계에 있는지에 관한 이론적·실증적 경제 분석이 전제되지 않은 채, 사실상 전통시장과 중소유통업자 보호의 목적으로 경제적 규제를 발동하여 시장에 개입함으로써, ‘경쟁(competition)’이 아닌 ‘경쟁자(competitor)’ 보호에 치우치면서, 진입·퇴출의 자원배분과정을 왜곡하고 경쟁을 통한 효율성을 억제함으로써 최종적으로 소비자 후생 저하를 초래할 위험성이 있다.

월마트(Wal-Mart)로 상징되는 대형마트가 규모의 경제 실현을 통해 확보한 우월적 구매력(buying power)에 대해서 각국 경쟁당국의 주의환기가 있었으나 실제 법집행이 미미한 것은, 수요지배력(monopsony power)은 구매자 측면의 시장지배력에 대응하는 개념으로 양자는 동일한 법적 판단기준이 적용되는 까닭에 실제 거래현실에서 수요독점(monopsony)이 발생할 가능성이 낮기 때문이다. 무엇보다 유효한 경쟁을 통해 누릴 수 있는 상품과 서비스의 사회적 후생을 박탈하여 사회전체에 자중손실(dead weight loss)을 초래하는 경우에 한해 경쟁법상 개입이 정당화될 것인데, 오히려 우월적 구매력(bargaining power)을 바탕으로 직·간접적 가격인하경쟁을 촉발시켜156) 소비자의 지출을 줄여 주고 특히 저소득층의 실질소득을 증가시킴으로써 소비자 후생증대에 기여하였다는 점에서,157) 각국 정부의 경쟁법적인 시장개입은 자제되었던 것이다.

우리 유통관련법제는, 기존의 경쟁법을 중심으로 대형마트의 우월적 구매력에 대응하는 선진국과 달리, 수직적 거래에 있어서는 대규모유통업법이 우월적 시장지위 남용행위에 대응하고, 수평적 경쟁관계에서 우월한 경쟁력을 지닌 대형마트에 대해서는 유통산업발전법이 영업제한규제를 가하고 있다. 그런데 구체적인 불공정행위를 규제하는 대규모유통업법과는 달리 유통산업발전법상의 영업규제는 처분대상인 대형마트에게 귀책사유가 없다는 점에서, 동 법의 규제목적의 정당성과 수단의 적절성에 대한 지속적인 의문이 제기되고 있는 것이다. 유통산업발전법 제12조의2의 영업규제는 그 목적을 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전(相生發展)에 두고 있는데, 공정거래법 및 대규모유통업법 등에서 건전한 유통질서를 이미 수호하고 있고, 근로자의 건강권보호는 보편성에 기반을 두어야 하며, 어느 일방의 희생으로 상생발전을 꾀할 수 없다는 점에서 규제 목적의 정당성에 대한 근거가 뚜렷하지 않다. 유통산업발전법은 본디 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함(유통산업발전법 제1조)을 목적으로 제정되었고 이는 유통산업발전법에 기반한 규제에 있어서도 존중되어야 할 것이다.

상품과 마찬가지로 소매유통업 역시 도입, 성장, 성숙, 쇠퇴기의 소매수명주기(Retail Life Cycle)를 갖는다. 유통시장의 절대적 강자인 월마트 역시 성숙기에 접어들면서 아마존과 같은 새로운 유통채널에게 시장과 이윤을 넘겨주고 있다. 우리 유통시장의 경우도 다르지 않다. 유통혁신을 주도하며 경계의 대상이던 대형마트 역시 성숙기에 접어들면서 e커머스를 표방하는 새로운 소매업태에 주도권을 넘겨주고 있으며, 오랫동안 시장의 중추적 역할을 수행하였던 전통시장이나 중소소매상은 쇠퇴기에 들어서면서 급속하게 경쟁력을 상실하고 있다. 유통산업의 전체적인 맥락에서 볼 때, 지역 전통시장이나 중소유통업체 몰락의 책임을 전적으로 대형마트에 전가하는 것은 유통시장발전의 연혁을 거스르는 원인분석이라고 할 수 있다. 다양한 소매유통채널(Distribution Channel)의 복합경쟁 구도에서 대형마트 역시 소매유통의 일 유형 불과하며, ‘다빈도 소량구매’라는 최근의 소비패턴 변화에 대응이 늦어 대형마트 또한 역성장의 위기를 맞고 있기 때문이다.158)

전통시장이나 중소유통업체가 경쟁력을 잃게 된 근본원인은 바로 ‘현명한 소비자(Smart Consumer)’에 있다. 소비자는 광대한 정보들과 다양한 미디어 속에서 자신이 소비하고자 하는 제품을 보다 나은 서비스를 통해 현명하게 소비하고자 노력해 왔다. 유통산업이 창출하는 부가가치는 물리적 상품 그 자체가 아닌 유통환경의 특성이 가미된 서비스가 그 핵심이라는 점에서,159) 혁신을 통한 차별화된 서비스로 소비자의 마음을 얻어 ‘소비자와 상생’160)하는 유통채널만이 지속적 생존과 장기적 발전이 가능할 것이다.161) 끝없는 혁신을 추구하는 유통의 수레바퀴(The Wheel of Retailing)는 잠시 멈출 수는 있어도 결코 되돌릴 수 없는 비가역성(Irreversibility)의 법칙이 작용하고 있음을 유통규제에 앞서 염두에 두어야 할 것이다.

152)Aghion, Philippe, and Peter Howitt. A model of growth through creative destruction. Econometrica LX, RG King and R. Levine, Finance, entrepreneurship. and growth 541, 323-351 (1992).  153)한진희, “진입ㆍ퇴출의 창조적 파괴과정과 총요소생산성 증가에 대한 실증분석”, 한국개발연구 25(2) (한국개발연구원, 2003) 50면.  154)한진희, 상게논문, 49~50면.  155)Farber, Daniel A, Law and public choice : a critical introduction, University of Chicago Press, 23 (1991).  156)한국은행의 2000년 조사에 따르면, 1996년부터 1999년까지 대형마트의 가격인하경쟁으로 인해 평균 소매가격이 총 1.79%(연평균 0.45%) 하락한 것으로 나타났다. 또한 백화점이나 대형슈퍼마켓 그리고 중소소매업체 등의 가격인하를 촉발시켜 4년 간 2.85%의 상품가격 하락을 유발한 것으로 분석되었다(안광호, 전게서, 100면).  157)Jerry hausman, Ephraim Leibtag, Consumer benefits from increased competition in shopping outlets - measuring the effect of Wal-mart, J. Appl.Econ. 22, 1158 (2007).  158)대한상의, 2015 유통산업백서, 15면.  159)서울고등법원 2008. 9. 3. 선고 2006누30036 판결.  160)최영홍, “유통법의 의의와 지도원리”, ⌜유통법연구⌟ 창간호 (한국유통법학회, 2014) 15면.  161)유통소매상의 무수한 변천과정을 설명하여 주는 이론들로는 소매업 수레바퀴의 가설(The Wheel of Retailing), 소매아코디언(Retail Accordion), 변증법적 과정(The Dialectic Process), 자연도태설(Natural Selection) 등이 있는데, 그 중 가장 많이 인용되는 소매업변천과정 학설은 소매업 수레바퀴의 가설과 소매수명주기설이다(임영균 공저, 전게서, 47면; see also Hollander, Stanley C. Notes on the retail accordion. Retailing: The evolution and development of retailing 1, 322 (2002): A.C.R. Dreeman, Patterns of Evaluation in Retailing, Journal of Retailing, Vol.44 64~81 (1968); Gist, Ronald R. Retailing: Concepts and decisions. New York: Wiley (1968); Davidson, William R., Bates, Albert D., Bass, Stephen J. The retail life cycle. Retailing: The Evolution and Development of Retailing, 89~96 (2002)).