주주는 주식회사의 구성원으로서 주주총회를 통하여 회사의 운영에 참가할 수 있고, 회사의 경영감독을 위해서도 주주권에 기한 다양한 권리를 행사할 수 있다. 주주가 주주권에 기한 권리를 행사할 때에는 주주 자신의 이익을 고려하면 되고 회사의 이익이나 다른 주주의 이익을 고려할 필요는 없다.1) 주주는 특별히 개인적 이해관계를 갖는 사항에 대해서는 의결권을 행사할 수 없지만, 의결권 등 주주의 권리행사와 관련하여 어떠한 책임도 지지 않는다.2) 그러나 주주의 권리행사가 회사 경영진이나 다른 주주의 부당한 영향을 받고 행사되는 것은 회사의 운영상 바람직하지 못하고, 회사 또는 다른 주주의 이익을 보호하기 위하여서도 금지될 필요가 있다. 주주의 의결권 행사에는 일정한 내재적 한계가 있다고 해석되는데, 공서양속 등 사회질서 또는 강행법규에 위반하거나 주주평등의 원칙에 위반하여서는 아니 되고 다수결의 남용이나 충실의무에 위배되어서는 아니 된다고 한다.3)

상법은 주주의 의결권 행사의 기회를 보장하고 의결권 행사가 적정한 절차에 따라 공정하게 이루어질 수 있게 하는 엄격한 규정을 두고 있고, 이를 위반한 경우에는 주주총회의 결의를 소로써 다툴 수 있게 한다. 또한 상법은 부정한 청탁을 받고 주주의 권리행사에 관하여 재산상의 이익을 수수하는 행위 등을 처벌하고 있을 뿐만 아니라(상법 제631조), 주주의 권리행사와 관련하여 회사가 주주 또는 제3자에게 재산상의 이익을 공여하는 것을 금지하고 이를 위반한 경우에는 공여받은 이익을 회사에 반환하게 하고 위반자를 처벌함으로써(상법 제467조의2 제1항, 제634조의2. 이하 “상법”을 생략함) 회사의 재산이 부당하게 사용되는 것을 방지하고, 의결권을 포함한 주주의 권리행사가 부당한 영향을 받지 않고 공정하게 행사될 수 있도록 하고 있다.

주주의 권리행사에 관한 이익공여의 금지에 관해서는 회사법적 또는 형사법적 관점에서 분석하거나 일본의 판례를 소개한 연구가 있다.4) 이에 관한 국내 판례는 거의 없는 편이다.5) 반면에 우리나라의 상법이 관련 규정을 계수하였다고 보는 일본에서는 이에 관한 논의도 활발할 뿐만 아니라6) 이익공여의 금지에 관한 판례가 다수 존재하고, 그 적용범위도 주주총회에서의 총회꾼 대책에서 더 나아가 회사운영의 적정성과 공정성을 도모할 수 있는 방향으로 확대해석되고 있다.7)

그런데 최근 우리나라에서도 이에 관한 대법원 결정이 나왔다. 가처분 이의사건이기는 하지만, 대법원은 기존 경영진과 반대주주 사이에 임원의 개임을 둘러싸고 다툼이 벌어지고 있는 상황에서, 정관에서 정한 사전투표기간을 이사회의 결의로 연장하고 사전투표에 참가한 주주에게 재산상의 이익을 공여하여 의결권의 행사가 이루어진 경우에 이는 상법 제467조의2가 금지하는 이익공여에 해당하고, 이에 의하여 이루어진 결의는 결의방법이 정관 및 법령에 위반하여 취소되어야 한다고 결정하였다.8) 이 판례는 이익공여의 금지 위반을 처음 인정한 점에서, 더 나아가 다수 학설과는 달리 이익공여의 금지 규정에 위반하여 이루어진 주주총회의 결의가 취소의 대상이 될 수 있음을 인정한 점에서 주목할 만하다.

이 글에서는 먼저 대법원의 판례가 나오기까지의 사건의 경과와 당사자의 주장 그리고 결정 내용을 정리한다. 다음으로 정관에 정한 사전투표기간의 연장의 효력을 살펴보고, 이익공여의 금지 규정의 입법배경과 취지, 이익공여의 요건을 검토한 후, 회사가 사전투표에 참가한 주주에게 재산적 이익을 제공한 것이 이익공여에 해당하는지, 그리고 이익공여와 관련되어 이루어진 주주총회의 결의는 하자 있는 결의로 되는지, 이를 재량기각할 수 있는지에 관하여 검토한다. 마지막으로 대법원 판결을 평가하고 관련 문제를 간단히 제시한다.

1)최기원, ⌜신회사법론⌟ 제13대정판(박영사, 2009), 473면; 권기범, ⌜현대회사법론⌟ 제5판(삼영사, 2014), 684~685면.  2)이철송, ⌜회사법강의⌟ 제23판(박영사, 2015), 311면.  3)권기범, 앞의 책, 685면. 이에 따르면 회사의 이익을 침해하면서 주주 자격과 무관한 순순한 개인적 이익을 위해 의결권을 행사하는 것은 다수결 남용이나 충실의무 위반이 된다.  4)김선정, “주주의 권리행사에 관한 이익공여의 금지-소위 총회꾼의 횡포에 대한 법적 대응-”, ⌜개발논총⌟ 제2집(동국대학교 지역개발대학원, 1992); 우홍구, “주주의 권리행사와 관련한 이익공여의 금지”, ⌜법대논총⌟ 제3집(건국대학교, 1994); 권재열, “상법상 이익공여죄에 대한 소고”, ⌜법학연구⌟ 18권 3호(연세대학교 법학연구원, 2008); 이효경, “이익공여금지규정을 둘러싼 제 문제 -최근 일본에서의 논의를 중심으로-”, ⌜경영법률⌟ 24집 1호(한국경영법률학회, 2013.10.) 등.  5)이익공여 여부가 확정되지 아니한 사안에서, 의결정족수와 상정된 안건에 대한 찬성 여부를 확인하지 아니한 채 총회꾼을 동원하여 상정 안건을 박수로 통과시킨 주주총회의 결의는 결의방법의 현저한 불공정으로 결의취소를 면할 수 없다는 정도의 초기 판례가 있다. 서울민사지법 1997. 12. 12. 선고 97가합32890 판결; 서울고법 1998. 8. 25. 선고 98나5267 판결(최기원, 전게서, 535면).  6)市川兼三, “利益供與要求罪の新設と利益供與禁止規定の立法趣旨”, ⌜香川法學⌟ 18卷2号(香川大學, 1998); 中村直人, “モリテックス事件判決と實務對應-東京地裁平成19年12月6日判決の檢討”,⌜商事法務⌟ No.1823(商事法務硏究會, 2008.2.); 川島いづみ, “利益供與と株主總會の決議瑕疵”, ⌜法律時報⌟ 80卷11号(日本評論社, 2008); 根本伸一, “利益供與の禁止規定の可能性”, ⌜法律論叢⌟ 83卷6号(明治大學法律硏究所, 2011.3.); 久保田安彦, “⌜株主權行使に關する利益供與⌟ に關する規律(會社法からの分析)”, ⌜法律時報⌟84卷11号(日本評論社, 2012); 村田敏一, “株主の權利行使の關する利益供與について-民事責任と刑事責任-”, ⌜立命館法學⌟ 345·346号(立命館大學, 2012. 5·6.) 등.  7)이를 ‘헌 포대에 새 술’을 담는 시도라고 표현한다(根本伸一, 전게논문, 274면).  8)대법원 2014. 7. 11.자 2013마2397 결정 [가처분이의].

주식회사 A컨트리클럽(이하 ‘A회사’라고 한다)은 발행주식이 1,451주로 주주 1인당 1주를 소유하면서 주주 회원제로 운용되는 회사이다. A회사의 정관에는 대표이사는 주주총회에서 선임하고, 주주는 주주총회 개최 1일전 17시까지 사전투표의 방법으로서도 의결권을 행사할 수 있고, 선거관리위원회는 사전투표함을 주주총회일 2주전부터 주주총회 개최 1일전 17시까지 비치하도록 규정하고 있다.9)

A회사는 2012. 11. 13. 이사회를 개최하여, ① 2013. 3. 25. 14:00 클럽하우스에서 정기주주총회를 개최하여 차기 임원들을 선임하고, ② 임원 선임을 위하여 선거관리위원회를 구성하며 ③ 임원선임결의에 관한 사전투표의 시기(始期)를 주주총회일로부터 ‘2주전’에서 ‘24일 전’으로 연장하여 2013. 3. 1.부터 2013. 3. 24.까지 24일간 사전투표를 실시하기로 하고, ④ 사전투표에 참여하는 주주회원에게는 골프장 우선예약권을 제공하기로 결의하였다. A회사는 2013. 2. 5. 이사회를 다시 개최하여 ‘사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 주주들’에게 20만 원 상당의 상품교환권을 지급하기로 결의하였다. 그 후 실제로 사전투표나 주주총회에서 직접 의결권을 행사한 주주들은 A회사로부터 우선예약권과 상품교환권(이하 ‘상품권 등’이라 한다)을 제공받았다.

선거관리위원회의 임원 입후보자 등록 공고에 따라 甲(당시의 대표이사)과 乙이 1명을 선임하는 대표이사 후보자로, 丙 외 14명은 10명을 선임하는 이사 후보자로 등록하였는데, 주주총회의 대표이사 선임 투표의 결과 득표수는 다음의 표와 같고 이에 따라 甲이 대표이사로 선임되었다. 그리고 丙을 제외한 10명을 이사로 선임하는 결의가 이루어졌다.

이에 대하여 주주회원으로서 대표이사 후보자였던 乙과 이사 후보자였던 丙은 회사를 상대로 주주총회결의무효확인의 소10) 및 주주총회결의취소의 소를 제기하였다. 동시에 원고는 이 사건을 본안으로 하여 대표이사와 일부 이사의 직무집행정지 및 직무대행자의 선임 가처분을 신청하였다.

이 사건의 핵심은 정관에 정한 사전투표기간의 시기를 어디로 볼 것인가, 만약 그 시기가 특정일이라면 이사회의 결의로 이를 그 이전의 날로 정하여 사전투표기간을 연장한 것은 정관을 위반한 것이 아닌가 하는 점과 사전투표 및 현장투표(주주총회에서의 직접 투표)를 한 주주에게 상품권 등을 제공한 것은 주주의 권리행사에 관한 이익공여에 해당하지 않는가 하는 점이다. 다음으로 사전투표기간에 관한 정관 위반과 주주의 권리행사에 관한 이익공여로 인한 상법 위반으로 주주총회의 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저한 불공정으로 주주총회의 결의가 부존재 또는 취소되어야 하는지 그리고 취소의 경우 법원의 재량기각 사유가 되는지 하는 점이다.

2.1. 개관

2.2. 당사자의 주장

2.2.1. 채권자의 주장

채권자 乙과 丙(이하 “乙 등”이라 한다)은 대표이사 등의 직무집행정지 등 가처분 신청을 하면서 다음과 같은 이유로 채무자들을 상대로 그 직무집행의 정지를 구할 피보전권리가 있다고 주장하였다: ① 정관의 규정에 의하면 회사는 사전투표함을 주주총회일 2주전부터 주주총회 개회일 전 17시까지 비치하여야 함에도 주주총회일 24일 전부터 사전투표함을 설치하여 투표를 하였으므로 주주총회의 결의방법이 정관에 위반한 하자가 있다; ② 위임장투표(대리투표, 의결권의 대리행사)는 상법상 보장되는 주주의 의결권 행사방법이고 공공연히 합법적으로 행해지고 있는 상황에서, 채무자들이 위임장투표가 비밀이 보장되지 않고 사전투표가 비밀이 보장된다고 주장하며 이를 사전투표기간의 연장근거로 삼는 것은 부당하다; ③ 회사가 사전투표를 하는 주주에게 상품권 등을 제공하였으므로 주주총회의 결의는 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 금지를 정한 상법 제467조의2를 위반한 하자가 있다.

乙 등은 이익공여에 관하여 상품권 등은 단순히 의례적인 선물로 볼 수 없고, 채무자 甲이 위임장투표보다 사전투표가 자신에게 유리하다고 판단하여 의도적, 계획적으로 사전투표기간을 불법적으로 연장하고 나아가 사전투표자에게 상품권 등 이익을 제공하여 사전투표를 유도하고 자신에게 불리하다고 생각되는 위임장투표자에게는11) 전혀 이와 같은 이익을 제공하지 않음으로써 자신에게 유리한 사전투표를 적극적으로 유도하여 투표결과에 영향을 미쳤다고 주장하였다.

2.2.2. 채무자의 주장

채무자 甲 등은 다음과 같은 이유로 가처분에 필요한 피보전권리가 존재하지 않는다고 주장하였다: ① 이사회의 만장일치 결의로 사전투표기간에 관한 사항을 정하였으며, 정관에서 사전투표함 설치기간을 ‘2주전’으로 정한 것은 사전투표기간을 2주 이상 보장하라는 취지이지 사전투표기간을 2주간으로 제한하는 취지가 아니고,12) 또한 이전의 주주총회에서도 사전투표를 2주 이상 하여 왔고 채권자들 역시 이사회의 결의 당시나 투표기간 중에 아무런 이의도 하지 않았다; ② 이익공여의 금지에 관한 상법 규정은 의결권의 매수를 방지하는데 그 취지가 있으므로 사전투표자에게 상품권 등을 제공한 것은 채무자 등 특정 후보자에 대한 투표 권유를 위하여 한 것이 아니라 주주권의 행사를 독려하기 위한 것이므로 이 경우에는 적용된다고 볼 수 없으며, 이러한 내용의 안건이 이사회에서 결의될 당시 채권자들은 이의를 하지도 않았고 이전의 다른 주주총회에서도 이와 같은 상품권 등을 제공하였으며 다른 골프장에서도 마찬가지로 이루어지고 있다.

또한 채무자들은 다음과 같은 이유로 가처분의 필요성이 없다고 주장을 하였다: ① 채무자들은 이전의 대표이사 및 이사들이므로 정기주주총회의 하자로 인하여 새로 선출된 대표이사 및 이사직에 대한 직무집행정지 결정을 받더라도 상법 제386조(결원의 경우)에 따라 직무대행자를 별도로 선임할 필요 없이 채무자들이 이전 대표이사 및 이사로서의 직무를 수행하게 되므로(직무계속(대표)이사) 직무집행정지를 하거나 직무대행자를 선임할 필요가 없다; ② 채무자들이 직무와 관련하여 부정행위를 저지른 것도 아니므로 긴급하게 직무에서 배제할 필요성도 없으며 채권자들이 정기주주총회에서 선임된 13명의 임원 중 채무자들에 대해서만 가처분 신청을 한 것은 소권의 남용이다; ③ 정기주주총회의 하자가 있다고 하더라도 경미한데다 선거결과와 무관하며 총회의 결의가 번복될 경우 법률관계의 안정성에 심각한 영향을 미치므로 상법 제379조의 재량기각사유도 있다.

3.1. 재항고이유

원심은 채무자들에 대한 직무집행정지를 구할 피보전권리가 소명되지 않았다는 이유로 제1심의 가처분이의 결정을 취소하며 대표이사 등 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 결정을 취소하고 채권자들의 가처분 신청을 기각하였다. 채권자들이 이에 대해 재항고를 하였다. 재항고이유로서 채권자들은 사전투표의 연장과 관련하여 ‘① 사전투표함이 없이는 사전투표를 할 수 없으므로 사전투표함의 비치기간을 정한 정관 제28조 제4항은 사전투표의 시기를 정하는 매우 중요한 규정이므로,13) 이를 위반하면 주주총회의 결의에 하자가 없다고 볼 수 없고, ② 현장투표(주주총회 당일 주주총회에서의 의결권의 행사), 위임장투표 및 사전투표의 세 가지 결의방법에 그 가치의 우열이 없다면 회사나 선거관리위원회는 그 중 하나를 중시하거나 주주들로 하여금 어느 하나에 집중하도록 유도하여서는 아니 되고, 위임장투표가 주주회원들의 진정한 의사를 왜곡할 가능성이 있다고 하더라도 이는 대리제도에 내재하는 위험이며 이를 시정하는 것은 정관 등의 규정 개정을 통하여 하여야 할 것이지 함부로 정관에 위반하여 이사회의 결의로써 시행·집행해서는 아니 되며, ③ 사전투표가 정관 규정에 위반하여 시행된 이상 그것이 이사회 결의로써 결정되고 공고되었다고 하여, 그리고 채권자들이 사전투표에 대하여 이의제기를 하지 않았다고 하여 위법성이 없다거나 그 위법성이 치유된다고 볼 수는 없다’고 주장하였다.

또한 이익공여와 관련하여서는 ‘① 이사회의 결의로써 강행법규인 상법상의 이익공여금지 규정의 적용을 배척할 수 없고, ② 채무자들이 주도하여 이사회에서 사전투표자에게 회사의 재정상태나 예산상태에 비추어 의례적이라고 볼 수 없는 상품권 등을 제공할 것을 결의하여 사전투표를 적극적으로 유도하였고, 사전투표자는 이러한 이익제공을 주도한 당시의 대표이사에게 투표한 가능성이 높다고 보이므로 이는 투표결과에 영향을 미치는 투표권 매수행위와 다를 바가 없으며, ③ 위법한 이익공여가 위법한 사전투표와 연결되어 위법한 사전투표를 더욱 위법하게 만들었기 때문에 주주총회의 하자의 중대성에 직접적인 인과관계가 있다고 보아여 하며, ④ 이익공여가 주주권 행사의 동기에 불과하다고 보아 주주권 행사의 효력 자체에 영향을 미치지 않는다고 볼 수 없고, 사전투표자들에게만 이익공여를 하여 주주총회를 개최한 것 자체가 사전투표자와 위임장투표자 간에 차별을 하는 조치로서 주주총회 개최절차 및 결의방법상의 하자에 해당한다’고 주장하였다.

3.2. 대법원의 결정이유

대법원은 채권자들의 주장을 대부분 받아들여 원심 결정을 파기환송하였다. 대법원은 이 사건의 주주총회결의는 정관을 위반하여 사전투표기간을 연장하고 사전투표기간에 전체 투표수의 약 67%에 해당하는 주주들의 의결권행사와 관련하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 위법한 이익이 제공됨으로써 주주총회결의 취소사유에 해당하는 하자가 있으므로, 위 가처분신청은 甲 등에 대한 직무집행정지가처분을 구할 피보전권리의 존재가 인정되는데도, 이와 달리 보아 가처분신청을 기각한 원심결정에는 주주총회결의 취소사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 결정하였다.

대법원은 사전투표기간의 시기에 관한 정관의 규정인 “주주총회일 2주전부터”는 “주주총회일의 2주전인 특정일부터”라는 의미임을 분명히 하였다. 그리고 사전투표에 참여하거나 현장투표를 한 주주회원들에게 무상으로 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 가액의 상품권 등을 제공하는 것은 주주의 권리행사에 관련하여 이를 공여한 것으로 추정될 뿐만 아니라, ① 기존 임원들인 채무자들과 반대파 주주들인 채권자들 사이에 이 사건 주주총회결의를 통한 경영권 다툼이 벌어지고 있는 상황에서 대표이사인 채무자 甲 등의 주도로 사전투표기간이 연장되었고, 사전투표기간 중의 의결권행사를 조건으로 주주들에게 상품권 등이 제공된 점, ② 상품권 등은 그 액수가 단순히 의례적인 정도에 그치지 아니하고 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것으로 보이는 점, ③ 이러한 이익이 총 주주의 68%에 달하는 960명의 주주들(사전투표에 참가한 주주 942명과 현장투표를 한 주주 18명)에게 공여된 점, ④ 사전투표기간에 이익공여를 받은 주주들 중 약 75%에 해당하는 711명의 주주가 이러한 이익을 제공한 당사자인 채무자 甲에게 투표하였고, 이러한 사전투표기간 중의 투표결과가 대표이사 후보들의 당락을 좌우한 요인이 되었다고 보이는 점 등에서 볼 때, 이러한 이익은 단순히 투표율제고나 정족수 확보를 위한 목적으로 제공되기 보다는 의결권이라는 주주권의 행사에 영향을 미치기 위한 의도로 공여된 것으로 보이는 점에서 상법에 위반하는 이익공여에 따른 의결권행사를 기초로 주주총회의 결의가 이루어졌으므로 이 사건 주주총회는 그 결의방법이 법령에 위반한다고 결정하였다.

9)A회사의 정관 제24조 제2항과 제3항 및 제28조 제4항.  10)본안에 관하여 1심 법원이 원고의 청구를 기각 판결한 후 원고가 본안에 관하여 항소하면서 주주총회결의부존재확인의 소를 주위적 청구로, 주주총회결의추소의 소를 예비적 청구로 추가 변경하였다.  11)채무자들은 이전에도 위임장투표에서의 불리를 예상하고 직전 연도인 2012. 3. 26.자 주주총회에서 1인당 위임받을 수 있는 투표권을 5개로 제한하는 정관 변경을 위해 이에 관한 이사회결의를 하였으나 이사회결의효력정지가처분에 의하여 무산된 적이 있다(채권자의 항소이유에 대한 답변서 중).  12)채무자들은 ‘위임장투표의 경우에는 수임자가 주주총회 당일에 출석하지 아니함으로써 주주회원의 의사와는 달리 의결에 참여하지 못하게 되거나 수임자의 의사에 따라 주주회원 자신의 의사가 왜곡될 가능성이 있으므로 이러한 위임장에 의한 의결방법의 결점을 보완하기 위해 사전투표제도가 도입되었을 뿐만 아니라, 사전투표제도를 통한 주주회원의 직접투표율을 제고하기 위하여 이사회의 결의로 사전투표의 시기를 앞당긴 점에서 사전투표기간의 연장은 당위성을 갖는다’고 주장하였다.  13)사전투표함의 비치기간은 바로 사전투표의 기간이 되고, 따라서 사전투표함을 비치하는 시점이 바로 사전투표의 始期가 된다.

의결권은 주주가 총회에서 의사표시를 통하여 주주 공동의 의사결정에 지분적으로 참가할 수 있는 권리로서 주주의 가장 중요한 공익권이다. 상법은 주주의 의결권행사의 편의를 도모하기 위하여 의결권의 대리행사뿐만 아니라 서면투표 및 전자투표를 인정하고 소규모회사에서는 서면결의도 인정하고 있다. 반면에 상법은 사전투표에 대해서는 규정하지 않고 있다.

그렇다면 회사는 정관으로 사전투표제도를 채택할 수 있는가? 사전투표제도는 주주총회 당일 주주총회에 출석할 수 없는 주주가 사전에 직접 의결권을 행사할 수 있게 하는 점에서 서면투표 및 전자투표와 마찬가지로 주주의 주주총회 출석에 관한 시간적 장애를 제거해 줄 수 있다.14) 주주의 의결권행사와 관련하여서도 상법의 강행규정에 반하지 않는 한, 정관에 의한 사적 자치가 폭넓게 인정되므로 주식회사는 주주가 주주총회 당일 출석하지 않고 사전에 투표를 할 수 있게 하는 사전투표제도의 채택 여부를 자유롭게 결정할 수 있다고 본다. 가처분 사건 1심 법원은 ‘주주는 주주총회 당일 의결권을 행사하는 것이 원칙이지만, 주주들이 의결권을 직접 행사할 수 있는 기회를 좀 더 부여하기 위하여 예외적으로 주주총회일 이전에 의결권을 행사할 수 있는 사전투표제도를 운영하고 있는 만큼 그 해석을 엄격하게 하여야 한다’고 하여, 회사가 정관의 규정에 의해 사전투표제도를 운영하는 것은 허용된다고 보고 있다.

따라서 회사가 사전투표제도를 채택하는 경우에는 정관으로 사전투표의 실시 및 절차에 관한 규정을 명확하게 정하여야 할 것이다. 법원은 사전투표제도의 운영에 관한 정관 규정의 해석을 엄격하게 할 것을 요구하고 있기 때문에, 회사가 정관으로 사전투표기간을 정하는 때에는 그 시기와 종기를 명확히 할 필요가 있다. 채권자들이 주장하는 바와 같이, 사전투표제도의 목적, 투표관리의 안전성과 객관성, 사전투표의 공정성 등에 비추어 사전투표기간은 합리적 기간으로 정하여 주주가 사전투표를 하는 시기가 주주총회일로부터 너무 앞선 날이 되지 않도록 정할 필요가 있다.15)

이 사건에서 A회사의 정관이 정한 사전투표함의 비치기간인 “주주총회일 2주전부터 주주총회 개최 1일전 17시까지”는 사전투표기간을 의미하고 “주주총회일 2주전”은 주주총회일 2주전의 특정일을 의미하므로 정관은 사전투표의 시기와 종기를 명확하게 정하고 있다고 볼 수 있고, 법원도 같은 판단을 하고 있다. 따라서 정관 변경의 절차를 거치지 아니하고 이사회의 결의만으로 사전투표기간을 정관에서 정한 기간보다 연장하여 사전투표를 한 것은 분명 정관을 위반하였다. 채무자들이 주장하는 바와 같이, 사전투표는 주주총회 당일에 직접 참석할 수 없는 주주에게 의결권의 행사기회를 보장하고 위임장투표에 비하여 투표의 비밀성이 보장되고 주주의 진정한 의사가 반영될 수 있다고 하더라도 사전투표기간을 함부로 연장할 수 있는 정당한 사유가 될 수 없다. 또한 관례에 따랐다는 사실이 부당하고 위법한 이익공여 사실을 정당화시킬 수 없다. 따라서 정관에 위반한 사전투표기간의 연장에 따른 주주총회의 결의는 그 결의방법이 정관을 위반한 점에서 결의취소의 대상이 되어야 한다.

14)사전투표제도는 주주 회원제로 골프장운영을 영업으로 하는 회사의 특수한 사정에서 많이 이용되는 제도로 보인다.  15)주주명부폐쇄기간은 3월을 초과하지 못하고, 기준일은 주주 또는 질권자가 권리를 행사할 날에 앞선 3월내의 날로 정하도록 하는 상법의 규정(제354조 제2항과 제3항)을 고려할 때 사전투표기간도 주주총회일전 3개월 이내의 기간으로 정하는 방안을 고려할 수 있다.

상법은 회사는 누구에게든지 주주의 권리행사와 관련하여 재산상의 이익을 공여할 수 없도록 하고(제467조의2 제1항), 이에 위반하여 이익을 얻은 자는 그 이익을 회사에 반환하도록 하고 있다(동조 제3항). 주주의 권리행사와 관련하여 재산상의 이익이 회사로부터 주주 또는 제3자에게 제공되는 경우에는 주주의 권리행사가 재산상의 이익공여에 의하여 왜곡될 수 있고, 회사의 계산으로 이익이 공여됨으로써 회사의 재산적 손실을 끼치게 된다. 이른바 총회꾼이 주주총회의 운영을 교란하고 회사 경영진 또는 반대주주와 결탁하여 다른 주주의 권리행사를 방해하거나 부정한 방법으로 그들의 이익을 지켜주는 대가로 회사로부터 재산상의 이익을 수수하는 일이 자주 발생하자 이를 근절할 필요성이 있었다.16)

상법은 이미 누구든지 주주총회에서의 의결권의 행사 등에 관하여 ‘부정한 청탁’을 받고 재산상의 이익을 수수, 요구 또는 약속하는 행위를 처벌하고 있었으나(제631조 권리행사방해등에 관한 증수뢰죄), 부정한 청탁에 대한 입증이 곤란하여 그 실효성을 확보하기 어려웠다.17) 그래서 주주의 권리행사와 관련하여 회사가 재산상의 이익을 제공하는 행위를 근절할 목적으로 1984년 상법 개정시에 일본의 입법을 본받아 이익공여의 금지 규정 및 관련 벌칙 규정을 신설하였다.18) 일본에서는 총회꾼의 발호에 따른 폐해를 시정하기 위하여 1981년 상법 개정시에 이익공여 금지 규정을 두었고 이에 위반한 이사의 손해배상책임과 벌칙 규정을 신설한 바 있다.

이익공여 금지 규정의 입법취지에 관해서는 이른바 총회꾼과 회사의 불건전한 거래를 근절시키고자 하는데 있다는 견해,19) 회사자산의 낭비 방지에 있다는 견해,20) 주주총회의 운영의 정상화와 회사(다른 주주)의 이익 보호에 있다는 견해21) 및 회사 운영의 공정성 확보에 있다는 견해22)로다양하다.23) 상법은 누구에게든지 ‘주주의 권리행사와 관련하여’ 재산상의 이익을 공여하는 것을 금지하고 있는 점에서 단지 회사재산의 낭비를 방지하기 위한 목적에서 이 규정이 신설되었다고 보기는 어렵다. 또한 이 견해에 의하게 되면 회사가 제공하는 이익과 상대방의 대가가 균형을 이루고 있는 때에는 회사에 손해(손실)가 발생하는 것은 아니므로 상법이 금지하는 이익공여에 해당하지 않게 되는 문제가 발생한다.

이 규정의 입법배경에서 본다면, 이 규정은 총회꾼 대책으로서 주주권의 공정한 행사를 확보함으로서 주주총회 운영의 정상화를 도모하는데 그 취지가 있었다고 본다. 일본에서는 입법시 총회꾼이라는 불명확한 개념을 쓸 수도 없고 입법기술상 이들만을 규제대상으로 삼을 수 없었기 때문에 이익공여의 상대방을 총회꾼을 포함한 ‘누구에게든지’라고 함으로써 입법취지 및 적용요건에 관한 다양한 견해가 주장되게 되었다고 한다.24)

이익공여의 금지 규정이 총회꾼 대책으로 출발하였다고 하더라도, 이 사건에서 보는 바와 같이 최근에는 회사 경영진이 자신들의 사적 이익을 위해, 즉 주주총회를 자신들에게 유리한 방향으로 유도하기 위하여 주주들에게 재산상의 이익을 공여하는 일이 잦고, 상법의 규정이 주주총회에서의 의결권행사에 국한되어 적용되는 것은 아니다. 따라서 이 규정의 취지는 회사와 총회꾼 등과의 사이에서 이루어지는 부정한 거래를 방지하고 주주의 권리행사가 부정한 영향을 받지 않고 공정하게 이루어지게 함으로써 주주총회 또는 회사 운영의 적정성·공정성을 확보하는데 있다고 보는 것이 현실에 부합한다고 할 것이다.25) 총회꾼 대책으로 이익공여 금지 규정을 도입하였다고 이해되는 일본에서는, 최근에 총회꾼 이외의 자에게 이 규정을 적용하는 사례가 이어지면서 이 규정이 총회꾼 대책이라는 당초의 입법 동기를 넘어서 널리 회사운영의 공정성 또는 건전성을 확보하는데 그 취지가 있다고 해석되고 있다.26)

2.1. 이익공여의 당사자

상법이 금지하는 이익공여는 ‘회사에 의한 이익공여’에 한정된다. ‘회사에 의한 이익공여’란 누구의 명의로 하든지 회사의 계산(부담)으로 이익을 공여하는 것을 말한다. ‘주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄’를 정한 상법 제634조의2는 ‘회사의 계산으로’ 하는 이익공여가 처벌대상임을 명시하고 있다.

이사 또는 주주 등이 자기의 계산으로 이익을 공여하는 것은 이익공여의 금지 규정과는 무관하다.27) 그러나 이사, 자회사 또는 관련단체 등을 이용한 공여라도 그 공여자의 명의나 공여 형식, 공여 명목에 얽매이지 않고 그 이익공여가 실질적·최종적으로 회사의 부담이 되는지를 따져 회사에 의한 이익공여 여부를 판단하여야 한다.28)

상법은 이익공여의 상대방을 ‘누구에게든지’라고 하여 특별히 제한하지 않고 있으므로 이익공여를 받는 자는 권리를 행사하는 주주 또는 그 대리인에 한정되지 아니한다. 반드시 주주로서의 자신의 권리행사뿐만 아니라 다른 주주의 권리행사와 관련하여서도 이익을 공여받을 수 있다.29) 가족이나 자회사와 같이 주주와 특별한 관계가 있는 자, 주주가 지정한 자 및 주주에 대해 영향을 미칠 수 있는 자에게 이익을 공여하는 것으로 충분하다.30)

상법 제467조의2의 적용과 관련하여서는 이익을 공여하는 자는 주주의 권리행사와 관련하여 이를 공여한다는 점을 인식하고 있어야 하지만, 이익공여의 상대방은 반드시 이를 알고 있을 필요는 없다.31)

2.2. 재산상의 이익의 공여

2.2.1. 재산상의 이익

‘재산상의 이익’을 공여하는 것이 금지된다. ‘재산상의 이익’이란 널리 재산적 가치가 있는 유·무형의 모든 경제적 이익을 포함한다. 금전·물품·신용·용역의 제공이나 채무의 면제, 채권의 포기, 신주인수권의 부여, 재산상의 이익이 따르는 지위의 부여가 이에 포함된다.32) 이 사건에서 사전투표자에게 제공된 상품권은 말할 것도 없고, 골프장 예약이 쉽지 않은 점에서 그 예약권도 경제적 가치가 있는 재산상의 이익에 해당한다고 보았다.33)

재산상의 이익은 반드시 무상이어야 하는 것은 아니며, 유상이더라도 대가 즉 회사가 얻은 이익이 공여한 이익에 비하여 적은 때에는 재산상의 이익을 공여한 것으로 보아야 한다. 유상의 대가가 상당한 경우, 즉 공여한 이익과 회사의 이익이 균형을 이루고 있는 경우에도 이익공여에 해당하는가에 관하여는 이를 긍정하는 견해와 이를 부정하는 견해가 대립하고 있다.34) 긍정설에 의하면, 대가가 상당하더라도 그 거래 자체가 하나의 이권이 될 수 있기 때문에 주주의 권리행사와 관련하여 재산상의 이익이 공여된 것이면 그 대가의 상당성을 불문하고 이익공여에 해당한다고 본다.35)

2.2.2. 사회통념상 허용되는 범위 내의 선물 또는 금품

상장회사의 주주총회에서 주주총회의 정족수 부족사태를 방지하기 위하여 주주가 총회에 출석한 때에 회사가 준비한 간단한 선물이나 의결권행사에 대한 사례로서 소액의 금품을 주주에게 증정하는 경우가 종종 있었다. 현재는 주주총회 소집통지서에서 총회 참석주주들에게 기념품을 지급하지 않음을 미리 안내하는 경우가 많다. 이러한 의례적인 선물 등은 총회 종료후에 제공되는 것으로 이익공여가 사전에 이루어지는 것과는 성격이 다르다.36)

주주의 권리행사와 관련하여 이루어지는 재산상의 이익의 공여는 일단 상법 제467조의2에 위반된다고 볼 수 있다. 그러나 회사에 의한 이익공여가 주주의 권리행사에 관한 것이라고 하더라도 예외적으로 허용되는 경우가 있을 것인데, 이러한 판단기준으로는 회사운영의 건전성과 회사재산의 낭비 방지라는 이익공여 금지의 취지에서 도출할 수 있다고 한다.37)

주주총회 참석주주들에게 교부하는 의례적인 선물 등을 이익공여로 볼 필요는 없고 이를 허용되는 것으로 보아야 한다면 그 근거는 무엇일까? 후술하는 주주의 권리행사와의 관련성을 인정할 수 없어서일까 아니면 ‘사회상규에 위배되지 아니한 행위’로서 위법성이 조각되는 것일까? 학설은 대체로 일반적인 관례에 어긋나지 않는, 사회통념상 허용되는 의례적인 것이면 위법한 이익공여로 볼 수 없다고 한다.38) 관례상 의례적인 것이면 이익공여의 위법성을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 주주의 권리행사와의 관련성을 인정하기도 어렵기 때문에 정당한 목적을 위한 것이라면 사회통념상 허용되는 범위 내에서는 재산상의 이익을 제공할 수 있다고 본다. 이 사건에서 법원은 상품권 등은 단순히 의례적인 정도에 그치지 아니하고 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것으로 보았다. 더욱이 경영권 분쟁이 발생하고 있는 상황에서는 의례적인 선물 등도 주주의 권리행사에 영향을 미칠 수 있을 것이므로 이 경우에는 공여자의 주관적 의도를 고려하여 그 평가는 달라져야 할 것이며, 공여자의 주관적 의도를 별도로 고려하는 정당성의 평가가 필요할 것이다.

사회통념상 허용되는 범위 내의 것인지 여부는 제공되는 개별 이익이 상당한지, 그리고 그 총액이 회사의 재산 규모 등에 비추어 상당한지로 판단되어야 한다. 일본의 판례는 후술하는 바와 같이 주주총회 참가를 촉진하거나 의결권의 행사를 촉진하기 위하여 선물 또는 상품을 제공하는 것이 허용될 수 있는지 여부의 판단기준을 3가지 요소로 제시하고 있다.

2.2.3. 주주평등의 원칙과의 관계

회사가 주주에게 자사의 영업에 관한 특별한 편익 또는 재산상의 이익을 제공하는 주주우대제도는 주주평등의 원칙과 관련하여 논의되어 왔다. 모든 주주에게 지주수에 비례하여 이익이나 편익을 제공하는 경우에는 주주평등에 위반하지는 않는다. 주주우대의 정도가 경미하고, 개인주주나 고객의 증대 등 합리적 필요성이 있다면 주주평등의 원칙에 위반하지 않는 한 허용된다고 할 수 있다.39) 그러나 우대를 받는 주주가 소수인 경우, 동일한 지주수의 주주가 평등하게 취급되지 아니하는 경우, 지주수에 따른 우대가 역전되는 경우라면 주주평등에 위반한다고 볼 수 있다.

이와 같은 주주우대제도가 주주평등의 원칙에 위반하지 않는다고 하더라도, 금전이나 현물의 지급이 이익배당의 요건과 절차를 따르지 아니한 때에는 위법한 이익배당이 될 수 있고, 주주의 권리행사와 관련하여 이루어지는 때에는 이익공여에 해당하는 것으로 보아야 한다. 주주우대제도와 관련하여 주주에 대한 이익의 제공이 주주평등의 원칙에 위배되지 아니하는 경우에는 이익공여에 해당하지 아니하나, 주주에 대한 우대가 일부의 대주주에게만 그 혜택이 돌아가고 그 우대의 정도가 현저하여 배당가능이익에 영향을 미치는 경우와 같이 주주평등의 원칙에 위반하는 경우에는 동시에 이익공여에 해당한다고 하는 견해가 있다.40)

그러나 이익공여의 금지는 주주평등의 원칙에 위반하는 경우만을 규제대상으로 하는 것은 아니므로 주주의 권리행사와 관련하여 주주평등의 원칙에 위반하지 않는 방법으로 이익을 제공하는 경우에도 이익공여에 해당한다고 보아야 한다.

이 사건에서는 사전투표 및 직접 투표를 한 주주에 대해서만 상품권 등을 제공하고 위임장투표를 한 주주에 대해서는 이를 제공하고 있지 아니한 점에서 일단 주주평등의 원칙에 위반한 것이 된다. 가처분 사건 1심 법원은 정관상 다양한 의결권행사방법이 인정되고 있음에도 상품권 등을 제공하는 방법으로 특정 의결권 행사방법만을 독려하는 행위는 의결권 행사를 독려하는 정당한 방법으로 보기 어렵다고 보았다. 옳은 판단이다. 그런데 이익공여 자체가 주주평등의 원칙에 위반한다고 하더라도 이것이 바로 결의방법을 주주평등의 원칙에 위반한 것으로 만들어 주주총회결의 취소의 원인이 된다고 볼 수 없다.

2.3. 주주의 권리행사와의 관련성

2.3.1. 주주의 권리행사

a) 재산상의 이익은 ‘주주의 권리행사’와 관련하여 공여되어야 한다. 주주의 권리란 주주의 지위에서 법률상 인정되는 개별적인 권리로서 공익권뿐만 아니라 자익권 모두를 포함한다. 자익권 중에서도 명의개서청구권을 포함한다고 보는 것이 일반적이다.41)

주주의 권리행사란 주주의 권리의 행사·불행사 및 행사방법 등을 말하며 그 위법성 여부는 문제되지 아니한다.42) 그리고 주주의 권리가 의결권에 한정되는 것은 아니기 때문에 주주총회에서의 의결권 행사 여부뿐만 아니라 의결권 이외의 권리행사와 관련하여 이익이 제공되는 경우에도 적용된다.

b) 주주가 아닌 경우에도 주주의 권리행사와의 관련성을 인정할 수 있는가? 현재 주주가 아니라면 주주의 권리행사의 문제는 발생하지 않는다고 보아야 하지만, 주주가 아닌 자가 주식을 취득하여 장차 회사 또는 경영진에게 적대적인 세력이 될 것을 우려하여 회사의 주식을 취득하지 않을 것을 조건으로 이익을 제공하는 것은 일반적으로 주주의 권리행사와 관련하여 이익을 공여한 것으로 해석하고 있다.43)

c) ‘주식의 양도’ 자체는 ‘주주의 권리행사’로 볼 수 없다는 것이 일반적인 견해이다. 그러나 주식을 양도하거나 양도하지 아니할 것을 조건으로 이익을 제공하는 것은 주주의 권리행사에 관한 이익공여에 해당한다고 보는 견해가 있고,44) 일본에서도 유력한 견해로 받아들여지고 있다.45)

일본의 하급심 판례는 회사에 적대적인 주주가 보유한 주식을 제3자가 매수하도록 하고 이에 필요한 자금을 제공한 것에 대해 주식의 양도 자체는 주주의 권리행사라고 할 수 없다고 하면서도, 경영진에게 적대적인 주주에 대해 주주총회에서 의결권을 행사하지 못하도록 하는 것은 그 의도와 목적에서 볼 때 주주의 권리행사와 관련하여 이익을 공여한 것으로 볼 수 있음을 인정하였다.46) 이에 이어 일본 대법원은 주식의 양도는 주주의 지위의 이전이고 그것 자체는 주주의 권리행사라고 할 수 없기 때문에 회사가 주식 양도의 대가로서 누군가에게 이익을 공여하더라도 당연히 일본 상법에 의하여 금지되는 이익공여에 해당하지 않지만, 회사에 비우호적인 특정 주주에 의한 의결권 등의 권리행사를 회피할 목적으로 해당 주주로부터 주식을 양수하기 위한 대가를 누군가(이른바 그린메일러: green mailer)에게 제공하는 행위는 주주의 권리행사에 관한 이익공여에 해당한다고 판시하였다.47)

개정 상법 하에서는 자기주식의 취득금지 규정이 완화된 결과 회사가 직접 또는 자회사나 관련회사를 통하여 우회적으로 적대적인 주주로부터 주식을 취득하거나 그 주식을 취득하도록 자금을 제공하는 것이 가능하기 때문에 이와 같은 상황이 발생하는 때에는 이익공여의 금지 규정의 적용 여부를 검토해 보아야 한다.

2.3.2. 관련성

a) 이익공여는 ‘주주의 권리행사와 관련하여’ 이루어져야 한다. ‘권리행사와 관련하여’란 주주의 권리행사에 영향을 미치는 모든 경우를 의미하고,48) 주주권의 행사·불행사 및 행사방법 등을 합의하고 이에 관하여 이익을 공여하는 것은 주주의 권리행사와 관련하여 이익을 공여하는 것이 된다고 한다.49)

관련성을 이와 같이 넓게 해석하면 이익공여 금지의 적용범위가 너무 확대되는 문제가 있을 수 있다. 이 점을 의식하여, 실제 해석시에는 이익공여가 회사에 필요하고 유익한가, 반사회적인 것은 아닌가 하는 이익공여의 합리성과 주주권의 행사에 대해 영향을 미칠 것을 기대하는 주관적 의도 또는 동기를 고려하여 그 요건 해당성을 판단함으로써 그 적용범위를 한정하는 해석방법이 나타났다.50)

b) 주주의 권리행사와 관련하여 이익공여자의 의도 또는 인식이 필요한가에 대해서는 이익공여와 권리행사의 관련성은 회사가 주주의 권리행사에 영향을 주려는 의도를 가지고 있는 때에 인정된다고 하여 이를 대체로 긍정한다.51) 이에 의하면 가령 정족수 확보 등을 목적으로 총회 참석 주주에게 금품을 제공하거나 우리사주조합원에게 종업원의 복리후생을 위해 일정비율로 금전 등을 제공하는 것은 주주의 권리행사에 영향을 주려는 의도가 없다고 하여 이익공여에 해당하지 않는 것으로 보고 있다.52)

이 사건에서 채무자들은 이익공여의 금지 규정은 의결권의 행사를 독려하기 위하여 금품 등을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다고 주장하였으나, 대법원은 당사자들 사이에서 주주총회의 결의를 통한 경영권 다툼이 벌어지고 있는 상황에서 채무자 甲의 주도로 사전투표기간이 연장되고 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 상품권 등이 제공되었으며 이를 제공받은 다수의 주주가 사전투표에 참가하여 채무자 甲에 투표하여 투표결과에 영향을 미친 점에서 이러한 이익은 의결권이라는 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위한 의도로 공여된 것으로 보인다고 하여 이익공여와 주주의 권리행사의 관련성을 인정하고 있다. 현행 상법은 주주총회의 정족수라는 개념조차 인정하지 않고 있으므로 이익공여가 정족수 확보라는 목적에 어느 정도 기여하는지는 구체적 사정에서 그 필요성을 따져 볼 필요가 있다.

이에 관한 일본의 초기 판례도 종업원지주회(우리사주조합)에 대한 출연, 주주인 거래처에 대한 우대 등의 경우에 회사에게는 주주의 권리행사에 관하여 이익을 공여할 의도가 없다고 하여 그 관련성을 부정하였다.53)왜냐하면 특정의 주주인 종업원지주회원들에 대한 무상의 이익공여는 주주의 권리행사에 관하여 공여된 것으로 추정되지만, 지주회제도에서도 의결권행사에 대한 회원의 독립성은 확보되어 있고 이사 등의 의사를 그 의결권행사에 반영시키는 방법이 제도상 마련되어 있지 않으며, 회원이 자유롭게 지주회에서 탈회하거나 주식을 처분할 수 있기 때문에 지주회에 대한 주식구입자금의 제공은 회원에 대한 복리후생의 목적에서 이루어진 것으로서 주주의 권리행사에 관하여 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 한다.

또 다른 일본의 판례는 철도회사가 일부의 주주에게 우대승차권을 초과 교부한 것이 문제된 사안에서, 주주에 대한 우대승차권이 무상으로 교부되었으나, 사회통념상 허용되는 범위 내에서 적정하게 이루어지는 한, 이익공여에 해당하지 않는다54)고하였다. 외형상 이익공여에 해당되더라도, 사회통념상 허용되는 범위 내에서 이루어진 것이라면 회사에게는 주주의 권리행사에 관하여 이익을 제공한다는 의도는 없었다고 하여 그 관련성 추정을 번복하고 있다.

c) 그러나 주주총회의 정족수 확보라는 정당한 목적을 위한 경우에도 주주의 권리행사에 영향을 미칠 염려가 있는 때에는 비록 의례적인 선물조차 이익공여에 해당한다고 보아야 할 것이다. 위의 판례와는 반대로 일본의 하급심 판례 중에는 의례적인 범위 내의 상품권의 증정일지라도 주주의 권리행사에 영향을 미칠 수 있는 때에는 이익공여에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다고 하였다.55) 동 법원은 회사가 제출한 의안에 대하여 찬성할 것을 요청하고 그 찬반을 묻지 않고 의결권을 행사한 주주에게 회사가 동일한 금액의 금품(500엔 상당의 선불카드)을 증정한 것이 ‘회사제안에 찬성하는 의결권행사의 획득을 목적으로 한 것이어서 주주의 권리행사에 영향을 미칠 우려가 없는 정당한 목적에 의한 것이라고 할 수 없기’ 때문에 주주권의 행사에 관한 이익공여에 해당한다고 하여 결의취소청구를 인용하였다. 그러면서 주주의 주주총회 참석을 촉진하기 위하여 출석주주에게 간단한 선물을 증정하거나 의결권행사의 촉진을 위하여 약소한 물품을 교부하는 것은 위임장쟁탈전 등이 행해지고 있지 아니한 상황에서는 허용될 수 있다고 생각된다고 하면서 이를 위한 판단기준으로서 ① 주주의 권리행사에 영향을 미칠 우려가 없는 정당한 목적에 기하여 이루어져야 하고, ② 개개의 금액이 사회통념상 허용되는 범위 내이어야 하고, ③ 그 총액은 회사의 재산적 기초에 영향을 미치지 않아야 한다는 세 가지 요소를 제시하였다.56)

이 판결의 취지에 비추어 본다면, 경영진과 주주가 총회의 결의에 이해관계를 갖고 대립하고 있는 상황에서는 회사가 사회통념상 허용되는 범위 내의 금품이라고 할지라도 이를 주주의 의결권행사와 관련하여 제공하는 것은 당해 주주의 주체적인 판단에 어떠한 영향을 미칠 우려가 있어 위법한 것으로 평가될 수 있다. 따라서 회사가 이익배당의 방법에 의하지 않고 주주 개인에게 금품을 제공하기 위해서는 구체적인 폐해의 존부에 관계없이 신중하게 그 당부를 검토하여야 한다.57) 주주의 권리행사와 관련하여 사전에 또는 사후에 이익을 공여하는 것이면 이익공여에 해당하기 때문에, 이익의 공여 또는 이에 관한 합의가 실제로 권리의 행사에 영향을 미치는지는 문제되지 아니한다.58)

2.3.3. 이익공여의 추정

이익공여의 금지 제도의 목적이나 취지에 비추어 볼 때 그 적용범위를 정함에 있어서 ‘관련성’을 넓게 인정할 필요성이 있다. 그러나 공여이익의 반환을 청구하는 회사 또는 대표소송을 제기하는 주주가 그 관련성을 증명하는 것이 현실적으로 쉽지 않은 측면이 있다. 그래서 상법은 이익공여의 금지 규정의 실효성을 확보할 목적으로 일정한 경우에는 주주의 권리행사와 이익공여의 관련성을 추정하여 그 관련성의 입증책임을 전환하고 있다. 즉 회사가 특정의 주주에 대하여 무상으로 재산상의 이익을 공여한 경우 또는 회사의 특정 주주에 대하여 유상으로 재산상의 이익을 공여한 경우에 있어서 회사가 얻은 이익이 공여한 이익에 비하여 현저하게 적은 때에도 주주의 권리행사와 관련하여 이익을 공여한 것으로 추정한다(제467조의2 제2항).

관련성이 추정되는 경우는 특정의 주주에 대하여 이익이 공여된 경우에 한정되므로, 주주 전체 또는 총회출석주주 전원이나 추첨에 의하여 선정된 일부 주주에게 이익이 공여된 경우에는 그 적용이 없다.59)주주가 아닌 자가 경영권을 위협할 정도의 주식을 취득하지 않겠다고 회사와 합의하면서 이익을 공여받은 경우에는 이익을 공여받을 당시 회사의 주주가 아니므로 주주의 권리행사와의 관련성이 추정되지 않는다고 한다.60)

이 추정 규정은 재산상의 이익제공이 주주평등의 원칙에 위반되지 아니하는 때에는 일단 그 적용이 없다고 볼 수 있고, 회사가 얻은 이익이 공여한 이익에 상당한 때에도 관련성의 추정은 발생하지 않지만 주주의 권리행사와 관련한 이익공여로 볼 수 있음을 예상하고 있는 규정으로 이해된다.61)

특정의 주주는 아니라고 할지라도 그와 특별한 관계에 있는 제3자에 대하여 주주의 지시에 의해 이익을 공여한 때 또는 특정의 주주의 가족이나 그 주주가 중요한 구성원인 단체에 이익을 공여한 때에는 주주에 대한 이익공여로 추정되는가에 대해서는 견해가 대립되나,62) 특정의 주주에 그 경제적 이익이 귀속하는 경우라면 특정의 주주에 대하여 이익을 공여한 것으로 추정하는 것이 가능하다고 본다. 관련성의 추정이 번복될 수 있기 위해서는 주주의 권리행사에 영향을 미칠 염려가 없었다거나 그럴 의도가 없었음이 증명되어야 한다.

이 사건에서는 위임장투표자를 제외하고 사전투표자와 소수의 현장투표자, 즉 특정의 주주에 대하여 무상으로 사회통념상 허용범위를 넘어선 상품권 등을 공여하였고, 회사 또는 이사들이 이와 같은 재산상의 이익을 주주총회에서의 의결권의 행사와 관련하여 공여한 것이 아님을 증명하지 못하는 한 주주의 의결권행사와 관련하여 이익을 공여한 것으로 추정되었다. 이에 대해서는 사전투표하거나 현장투표할 기회가 공평하게 부여된 경우에도 그 결과만을 두고 이를 ‘특정의 주주’라고 볼 것인지 대해 의문을 제기하는 견해가 있다.63)

16)1997년 설문조사에 의하면, 설문응답회사의 77.4%에 달하는 회사가 총회꾼으로부터 금품 요구를 받은 경험이 있다고 한다(김성탁, ⌜사례 주식회사법⌟(영남대학교 출판부, 2006), 939면 참조).  17)한국상사법학회, ⌜주식회사법대계 Ⅲ⌟(법문사, 2013), 944면(제11장 벌칙, 한석훈 집필부분)에 의하면 ‘부정한 청탁’이란 권리의 행사‧불행사에 관하여 위법하거나 현저하게 부당한 부탁을 의미한다. 따라서 단순히 주주총회에서 의안에 대한 찬성 또는 반대의 발언이나 의결권을 행사하도록 부탁하는 것은 부정한 청탁에 해당하지 아니한다. ‘부정’한 경우의 판단이 매우 미묘하고 곤란한 해석문제로 된다. 일본에서 ‘부정한 청탁’이란 ‘권리행사를 부정하게 하도록 하거나 부정한 권리행사를 하도록 의뢰하는 것이다’라고 한다(菊地雄介, “總會屋に對する贈收賄罪の成立”, ⌜會社法判例百選⌟(別冊ジュリスト 205号) (有斐閣, 2011), 211면). 일본의 판례는 총회꾼과 관련하여, 회사의 임원 등이 경영상의 부정이나 실책의 책임추궁을 면하기 위하여 주주총회에서 공정한 발언 또는 공정한 의결권의 행사를 방해할 것을 주주에게 의뢰하고 이에 대해 재산상의 이익을 공여하는 것은 부정한 청탁에 해당한다고 하였다(일본 最高法院 1969. 10. 16. 第一小法庭決定, ⌜判例時報⌟ 572号 3면).  18)한국상사법학회, ⌜주식회사법대계 Ⅱ⌟(이하 “대계Ⅱ”라 한다) (법문사, 2013), 233면(이익공여금지, 정쾌영 집필 부분).  19)법무부, ⌜상법(회사편)해설자료⌟, (법무부, 2008.11), 140면; 이철송, 전게서, 991면; 임재연, ⌜회사소송⌟ 개정2판(박영사, 2014), 136면.  20)권재열, 전게논문, 132면.  21)최기원, 전게서, 952면; 정동윤, ⌜상법(상)⌟ 제6판(법문사, 2012), 797면; 최준선, ⌜회사법⌟ 제9판(삼영사, 2014), 401면. 주주총회의 건전·원활한 운영을 도모하기 위한 것이다(김성탁, 전게서, 940면), 주주권의 적정한 행사의 확보뿐만 아니라 회사재산의 유출방지를 위한 것이다(강위두·임재호, ⌜상법강의(상)⌟ 제4전정판(형설출판사, 2009), 1071면), 주주의 의결권의 정당한 행사를 도모하여 회사지배의 왜곡을 방지하려는 것이다(정찬형, ⌜상법강의(상)⌟ 제18판(박영사, 2015), 1171면)는 견해도 같은 취지로 이해된다.  22)김선정, 전게논문, 25면.  23)국내의 학설과 일본의 학설 및 그 상세에 대해서는 한국상사법학회, 대계Ⅱ, 233~235면과 권재열, 전게논문, 131~133면; 市川兼三, 전게논문, 225~221면(회사재산낭비방지설과 주주권행사영향방지설로 구분하고 있다) 참조. 일본에서는 회사운영의 공정을 의도한 규정으로 해석하는 것이 점차 다수로 보인다(上柳克郞/鴻常夫/竹內昭夫, ⌜新版 注釋會社法(9)⌟(有斐閣, 1999), 238면).  24)市川兼三, 전게논문, 225면.  25)회사 이외의 제3자의 계산으로 주주의 권리행사에 관련하여 이익을 공여하는 것은 허용되므로 주주의 권리행사의 공정성 확보가 근본적인 목적이 아니라는 반론이 일본에서 제기되기도 하였으나(한국상사법학회, 대계Ⅱ, 235면 주15 참조), 이 규정은 회사가 스스로 회사운영의 공정성을 해하는 행위를 하지 못하도록 금지한 데 그 목적이 있다고 본다.  26)이효경, 전게논문, 15면; 久保田安彦, 전게논문, 32면.  27)의결권의 매수·매도의 허용, 의결권구속계약의 효력, 의결권의 신탁적 양도나 자격양도 문제는 별도의 검토를 요한다.  28)김선정, 전게논문, 26면; 최기원, 전게서, 952면; 한국상사법학회, 대계Ⅱ, 236면.  29)임재연, 전게서, 138면. 예컨대 어떤 주주가 회사의 경영진과 결탁하여 다른 주주들이 발언기회를 갖지 못하도록 하는 경우라면 다른 주주의 권리행사와 관련되어 있다.  30)최기원, 전게서, 953면; 정동윤, 전게서, 797면; 정찬형, 전게서, 1172면; 강위두·임재호, 전게서, 1070면.  31)김선정, 전게논문, 32면; 최기원, 전게서, 953면; 한국상사법학회, 대계Ⅱ, 238면.  32)이철송, 전게서, 993면.  33)주주회원이 1451명인 18홀 골프장의 경우 주말 예약을 하는 것은 ‘하늘의 별따기’만큼 어렵기 때문에 골프장 우선예약권은 금전적으로 따져도 엄청난 이익이 될 수 있다(채권자의 항소이유에 대한 답변서 중).  34)한국상사법학회, 대계Ⅱ, 239면 참조. 일본의 경우 上柳克郞‧鴻常夫‧竹內昭夫, 전게서, 240면 참조.  35)이철송, 전게서, 993면; 임재연, 전게서, 137면. 일본에서의 논의는 村田敏一, 전게논문, 827~833면 참조.  36)前田庸, ⌜會社法入門⌟ 第12版(有斐閣, 2009), 365면.  37)양만식, “위임장권유와 주주총회결의의 취소”, ⌜기업법연구⌟ 제23권 제3호(한국기업법학회, 2009. 9.) 185면.  38)최기원, 전게서, 954면; 이철송, 전게서, 993면. 김성탁, 전게서, 941면  39)대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도522 판결.  40)한국상사법학회, 대계Ⅱ, 240면; 정쾌영, “주주평등의 원칙에 대한 재고”, ⌜상사판례연구⌟ 제23집 제4권(한국상사판례학회, 2010), 155면.  41)김선정, 전게논문, 31면; 권재열, 전게논문, 138면.  42)이철송, 전게서, 992면.  43)최기원, 전게서, 953~954면; 정동윤, 전게서, 797면; 이철송, 전게서, 992면; 최준선, 전게서, 401면; 김성탁, 전게서, 942면; 한국상사법학회, 대계Ⅱ, 243면 참조. 통설로 이해된다.  44)김선정, 전게논문, 31면; 최기원, 전게서, 954면: 강위두·임재호, 전게서, 1071면.  45)이효경, 전게논문, 9면 참조.  46)일본 東京地方法院 1995. 12. 27. ⌜判例タイムズ⌟ 912号, 238면. 이른바 國際航業事件이다.  47)일본 最高法院 2006. 4. 10. 民集 60卷 4号 1273면(酒卷俊雄/尾崎安央 編著, ⌜會社法重要判例解說⌟ 第3版補正版(成文堂, 2009), 376~377면).  48)상법상의 이익공여 금지에 있어서 권리행사와 ‘관련하여’의 의미 해석을 위해서는 미국의 증권거래법(1934년 증권거래소법)상 매매와 ‘관련하여(in connection with)’ 이루어지는 사기행위를 금지하는 규정(제10조 (b))에서 ‘관련하여’의 해석을 참조할 만하다. 이 요건은 매매와 사기 사이에 인관과계가 있어야 한다는 의미가 아니라 사기의 구체적인 내용이 매매와 관련을 맺고 있어야 한다는 의미인데(김건식/송옥렬, ⌜미국의 증권규제⌟(홍문사, 2001), 311면), 판례는 관련성을 매우 넓게 해석하고 있다.  49)이철송, 전게서, 992면.  50)村田敏一, 전게논문, 834면 주9의 문헌 참조. 주관적 요건, 사회적 상당성‧합리성과 같은 애매한 요건에 의존하는 해석방법은 법적 안정성을 크게 해칠 수 있다고 비판한다.  51)최기원, 전게서, 953면; 한국상사법학회, 대계Ⅱ, 242면 참조.  52)최기원, 전게서, 954면. 동지: 정동윤, 전게서, 798면(‘공익사업을 위한 기부, 종업원자녀에 대한 장학금지급, 거래처에 대한 구제금융’도 규제대상이 아니다).  53)일본 福井地方法院 1985. 3. 29. ⌜判例タイムズ⌟ 559号, 275면; ⌜金融‧商事判例⌟ 720号, 40면. 이른바 熊谷祖從業員持株會事件이다. 이효경, 전게논문, 6면 인용자료 참조.  54)일본 高松高等法院 1990. 4. 11. ⌜金融·商事判例⌟ 859호 3면, ⌜商事法務⌟ 1253号 1631면. 이른바 土佐電氣鐵道事件이다. 이효경, 전게논문, 7면 인용문헌 참조; 江頭憲治郞, ⌜株式會社法⌟(有斐閣, 2011), 331~332면 주22 참조.  55)일본 東京地方法院 2007. 12. 6. ⌜金融·商事判例⌟ 1281호 37면. 이른바 モリテックス事件判決이다.  56)川島いづみ, “利益供與と株主總會の決議瑕疵”, ⌜法律時報⌟ 80卷11号(日本評論社, 2008), 35면; 이효경, 전게논문, 14면 참조. 近藤光男, ⌜最新株式會社法⌟(中央經濟社, 2009), 198면에서는 이 경우에는 위법성을 부정해야 한다고 한다.  57)酒井太郞, “議決權買收(voting buying)について”, ⌜會社法‧金融法の新展開⌟(中央經濟社, 2009), 179면 주5. 그러나 회사의 비용으로 투자자에게 정보를 제공하는 것이 이익공여로 금지된다고 볼 필요는 없다.  58)권재열, 전게논문, 138면.  59)한국상사법학회, 대계Ⅱ, 244면; 김선정, 전게논문, 33면.  60)최기원, 전게서, 954면; 임재연, 전게서, 138면.  61)최기원, 전게서, 955면.  62)한국상사법학회, 대계Ⅱ, 244면 참조.  63)노혁준, “2014년 회사법 중요 판례”, ⌜인권과 정의⌟ 제448호(대한변호사협회, 2015.3.), 152면.

회사가 이익공여 금지의 규정에 위반하여 주주의 권리행사와 관련하여 재산상 이익을 공여한 때에는 이를 받은 자는 회사에 반환하여야 한다(상법 제467조의2 제3항 1문).64) 이와 관련하여서는 반환할 이익의 범위, 이익의 대가의 반환 및 이를 실행한 이사의 손해배상책임 등이 문제된다.

이외에도 이익의 공여에 따른 주주의 권리행사의 효력이 문제되는데, 통설은 주주의 권리행사와 관련하여 이익이 공여되더라도 주주의 권리행사 자체의 효력에는 영향이 없다고 한다. 이렇게 보는 이유는 이익공여 금지 규정의 목적은 주주의 권리행사와 관련된 불공정한 거래를 방지하자는 것이고 주주권행사 자체는 위법‧불공정을 요하지 않기 때문이라거나,65) 이익공여가 단지 주주의 권리행사의 동기에 영향을 미칠 뿐이므로 주주의 권리행사가 위법하여 무효로 되지는 않는다고 한다.66)

a) 이익공여에 따른 의결권의 행사가 주주총회의 결의에 영향을 미치는가에 관해서는 우리나라의 학설은 대체로 이익을 얻은 대가로 의결권을 행사하였다고 하더라도 이익공여는 의결권행사의 동기에 불과하므로 주주총회의 결의 자체의 효력에는 영향을 미치지 않는다고 한다.67)

상법은 주주총회의 공정한 운영을 위하여 소집절차 및 결의방법에 대해 엄격한 규정을 두고 있고, 그 위반의 내용과 정도, 중대성에 따라 주주총회결의취소, 결의무효확인 및 결의부존재확인의 소를 제기할 수 있게 하고 있다. 이 점에서 본다면, 주주총회의 적정한 운영을 위하여서는 위법한 이익공여가 있었고 주주의 의결권행사가 그 영향을 받았다고 볼 수 있거나 그 결의의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 때에는 주주총회의 결의의 하자가 있다고 보아야 할 것이다. 이와 달리 주주에 대한 이익공여가 주주총회의 결의의 결과에 영향을 미치지 않은 경우에도 공정한 주주권 행사에 대한 침해행위로서 그 하자를 인정하는 것이 타당하다는 의견도 있다.68)

b) 주주총회의 결의의 하자는 이익공여의 태양에 따라 달라질 수 있다.69) 총회꾼 등 주주가 회사 측의 의사진행에 협력하고 다른 주주의 발언이나 질문기회를 봉쇄한 채 결의가 이루어졌다면 결의방법이 현저하게 불공정한 경우로 인정되고 있다.70) 이익공여 여부가 분명하지 아니한 상황에서, 판례는 주주총회에서 의결정족수와 상정안건에 대한 찬성 여부를 확인하지 않고 총회꾼을 동원하여 상정된 안건을 박수로 통과시킨 주주총회의 결의는 취소의 대상이 된다고 판시한 바 있다.71)

일본의 학설은 이익공여가 있었던 주주총회의 결의는 그 결의방법이 법령에 위반하는 것으로 보고 있다.72) 그 이유는 주주의 권리행사에 관한 이익공여가 금지되고 있어 의결권 행사 자체에 관하여 재산상의 이익이 공여되면 위법하게 된다고 해석되기 때문이라고 한다.73) 일본의 이른바 모리텍스사건에서는 의결권을 행사한 주주에게 소액의 선불카드가 교부된다고 하는 상황 하에서 의결권이 행사된 경우 이는 이익공여를 받은 의결권의 행사라고 평가되었기 때문에 주주총회의 결의는 “이익공여를 받은 의결권행사에 의하여 가결된 것이어서 그 결의방법이 법령에 위반한 것이라고 할 수 밖에 없으므로 취소를 면할 수 없고, 또한 위반의 사실은 중대하고 주주에 의한 의결권행사에 적지 않은 영향을 미쳤다는 사실이 밝혀졌기 때문에 재량기각의 대상이 될 수 없다”고 하였다.74)

만약 회사가 특정한 주주제안을 부결시키기 위하여 일반주주에 대하여 이익공여를 하고 이에 의하여 그 주주제안이 부결된 경우에는 주주의 권리행사에 관한 이익공여가 성립할 것이지만, 문제로 되는 결의 자체가 성립하지 않았기 때문에 결의취소의 문제는 발생하지 않는다. 그러나 이사의 선임에 관한 회사의 제안과 이에 대립하는 주주의 제안이 제출된 경우에 주주 측의 제안을 부결시키기 위하여 이익공여가 이루어지고 회사 측의 의안이 성립하였다면 그 성립한 결의는 그 결의방법에 하자가 있는 것으로 보아 결의취소의 문제로 다루어야 할 것이다.75) 반면에 회사 측의 제안과 주주 측의 제안에 관하여 위임장쟁탈전이 벌어지고 있는 상황에서, 주주제안을 한 주주측이 일반주주로부터 주주제안에 찬성하는 위임장을 수집하기 위하여 이익을 공여하는 것은 이익공여 금지 규정의 대상이 되지 않는다. 그러나 이와 같은 상황에서 주주에 의한 이익공여 행위는 허용된다고 보는 것은 회사에 의한 이익공여가 금지되는 것에 비교하여 볼 때 확실히 불공정하다고 생각되므로, 특정 주주제안을 성립시키기 위해 그 제안을 한 주주측이 일반주주에게 재산상의 이익을 공여하고 이로 인하여 당해 주주제안이 총회에서 가결된 경우에는 결의방법이 현저하게 불공정한 때에 해당하여 결의취소사유로 보아야 한다는 견해도 있다.76)

c) 이 사건에서는 경영진과 반대주주들 사이에서 당사자들 사이에서 주주총회의 결의를 통한 경영권다툼이 벌어지고 있는 상황에서 정관에 위반하여 사전투표기간이 연장되고 사전투표자에게만 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 상품권 등이 제공되었으며 이를 제공받은 주주의 투표성향이 투표결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 사정이 있었다. 대법원은 이러한 사정 하에서 주주총회는 그 결의방법이 법령에 위반하여 결의취소의 원인이 된다고 판단하고 있고, 주주총회에 관한 이익공여가 모두 결의의 취소사유로 보지는 않고 있다.77)

정관에 위반하여 사전투표기간을 연장한 채 이루어진 주주총회의 결의는 그 결의방법이 정관에 위반한다고 할 수 있다. 주주평등의 원칙에 위반하는 이익공여가 있었다고 하여 이것이 바로 결의방법 자체를 주주평등에 위반한 것으로 만들지는 않는다. 이익공여 금지 규정의 위반이 있다고 하여 그 위반 사실이 바로 총회결의취소의 원인이 되는 결의방법이 법령에 위반하는 경우로 된다고 보기는 어렵다. 이익공여가 항상 주주의 권리행사에 실질적인 영향을 미친다고 단정할 수 없기 때문이다.

그러나 주주의 의결권의 행사와 관련한 이익공여의 동기, 위반의 형태와 정도 등에 따라서는 주주총회의 결의 자체의 효력을 문제삼을 수 있어야 한다고 본다. 이익공여 금지 규정을 설정한 취지가 주주총회 또는 회사 운영의 정상화·공정성을 확보하는데 있다고 보아야 한다면, 그 위반이 중대하거나 결의의 공정한 성립을 방해한 경우에는 총회의 결의방법이 법령에 위반하거나 현저하게 불공정한 것으로서 결의취소의 원인이 되어야 한다고 본다. 이 사건에서처럼 경영권 분쟁이 발생한 상황에서 주주의 의결권의 행사와 관련한 이익공여가 주주총회결의의 결과에 영향을 줄 가능성이 있는 이상, 주주의 의결권행사와 관련하여 이익이 공여되고 이에 영향을 받았을 주주총회의 결의가 이루어진 경우에는 결의방법이 법령에 위반하였거나 현저하게 불공정한 것으로서 결의취소의 원인이 될 수 있다고 본다.78)

3.1. 재량기각의 의의

결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용 및 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다(제379조). 법원은 당사자의 주장이 없더라도 재량에 의하여 직권으로 취소청구를 기각할 수 있다. 상법은 법원이 ‘결의의 내용 및 회사의 현황과 제반사정’을 참작하여 재량기각할 수 있게 하고 있는데, 이는 법원에 너무 넓은 재량권을 인정하는 것이 된다고 비판된다.79)

상법 제379조가 정한 재량기각제도의 취지는 ‘결의의 절차에 하자가 있는 경우에 결의를 취소하여도 회사 또는 주주의 이익이 되지 않든가, 이미 결의가 집행되었기 때문에 이를 취소하여도 아무런 효과가 없든가 하는 때에 결의를 취소함으로써 오히려 회사에 손해를 끼치거나 일반거래의 안전을 해치는 것을 막고 또 소의 제기로써 회사의 질서를 문란케 하는 것을 방지’하는데 있는 것으로 보고 있다.80)

3.2. 재량기각의 판단기준

재량기각은 회사법률관계의 안정을 위한 제도이지만, 위법·부당한 주주총회의 운영을 용인하는 결과를 초래할 수 있으므로 재량기각은 매우 엄격한 기준에 의하여 한정적으로 이루어져야 한다.81) 이를 판단하는 때에는 하자의 성질 및 정도 등이 회사법적 관점에서 용인될 수 있는지, 결의의 취소가 회사나 주주 또는 거래안전에 어떠한 영향을 미치는지를 따져 보아야 한다. 하자가 결의의 결과에 미치는 영향이 없다거나 적다는 사유가 재량기각의 사유가 될 수 없고, 절차상의 하자이더라도 현저하게 불공정한 때에는 하자의 중대성으로 인하여 재량기각이 가능하지 않다고 보아야 한다.82) 왜냐하면 결의의 결과에 영향을 미치지 않았다고 하여 재량기각이 가능하다고 한다면, 지배주주에 의한 회사운영의 탈법을 막을 수 없고 주주총회에 관한 상법의 규정은 아무런 의미를 갖지 못할 것이기 때문이다.

대법원 판례 중에는 하자의 정도가 현저하고 그 하자가 회의의 결과에 영향을 미쳤음에도 불구하고 단지 회사의 이익과 일반거래의 안전을 위하여 재량기각을 한 예가 있다.83) 이 판결은 법원의 재량기각권의 한계를 벗어났다는 비판을 받고 있다.84) 다른 판례는 결의방법상의 하자가 경미하고, 하자 있는 결의가 이후에 추인되었고, 이를 취소하더라도 회사 또는 주주에 아무런 이익이 되지 않고 오히려 회사 또는 주주가 회복할 수 없는 손해를 입거나 일반거래의 안전을 해치는 경우에는 법원은 재량으로 청구를 기각할 수 있는 것으로 보고 있다.85) 그러나 결의내용이 회사에 손해를 미치는 것이 아니고 일반거래의 안전과도 관계가 없고, 절차상의 하자가 경미한 수준에 그치지 않는 경우에는 재량기각을 인정할 수 없다고 보았다.86)

재량기각에 대한 법원의 재량권 문제를 개선하기 위하여, 일본 구상법은 주주총회등의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반한 때에는 그 위반의 사실이 중대하지 않고 또한 결의에 영향을 미치지 않았다고 인정하는 때에만 청구를 기각할 수 있는 것으로 하여 재량기각의 요건을 강화하였다(일본 구상법 제251조, 회사법 제831조 제2항). 이와 관련하여 소집절차 또는 결의방법이 현저하게 불공정한 때에는 재량기각의 대상이 되는 않는 점을 감안한다면, 이익공여에 따른 주주의 의결권의 행사로 결의방법이 현저하게 불공정하다고 하기 위해서는 주주측의 이익제공행위가 사회통념상 허용되는 범위를 넘었거나 결의의 결과에 영향을 미쳤을 필요가 있다고 한다.87)

이 사건에 관한 본안에서 1심 법원은 사전투표기간의 연장은 정관에 위반한 것으로 결의방법이 정관에 위반하지만, 제반사정을 들어 결의취소의 소를 재량기각하였다.88) 그러나 항소법원은 사전투표기간의 연장 및 주주의 권리행사와 관련한 이익공여로 인하여 결의방법이 법령에 위반한다는 점을 인정하고, 재량기각에 관하여서는 하자가 경미한 수준이라고 할 수 없고, 경영권 분쟁의 조기 종식과 유사 분쟁의 재발 방지 및 경영 정상화를 도모하고 이를 통하여 거래의 안정을 도도할 수 있다는 점 등을 들어 재량기각을 하는 것은 타당하지 않다고 하여 원고의 주주총회결의의 취소청구를 인용하였다.89) 하자가 경미하다고 할 수 없고, 결의의 취소가 회사나 주주에게 아무런 이익이 없는 것도 아니고 거래의 안전이나 대외적 효력에 큰 영향을 미치는 것도 아니며, 이익을 공여받은 주주의 의결권의 행사가 결의의 결과에 전혀 영향을 미치지 아니한 경우도 아니고, 소의 제기가 신의성실의 원칙에 반하거나 남용된 것도 아닌 이상,90) 재량기각할 사유가 아니라고 본 항소법원의 판단은 정당하다고 생각한다.

64)이 반환규정은 민법의 부당이득에 대한 특칙으로 보는 것이 다수설이나, 이익공여는 민법상의 비채변제도 아니고, 불법원인급여도 아닌 점에서 민법의 특칙이 아니라고 보는 견해도 있다(김성탁, 전게서, 942면).  65)이철송, 전게서, 992면; 김선정, 전게논문, 34면.  66)강위두·임재호, 전게서, 1071면; 임재연, 전게서, 140면.  67)정동윤, 전게서, 799면; 최준선, 전게서, 402면; 한국상사법학회, 대계Ⅱ, 247면.  68)김택주, “2014년 회사법 판례의 경향과 주요쟁점”, ⌜상사판례연구⌟ 제28집 제1권(한국상사판례학회, 2015.3.), 243면.  69)川島いづみ, 전게논문, 35면 이하에서는 이익공여의 태양에 따라 주주총회의 결의의 하자를 결의방법의 법령위반, 결의방법의 현저한 불공정 및 현저하게 부당한 결의로 나누어 그 성립 여부를 검토하고 있다.  70)이철송, 전게서, 587면.  71)서울민사지법 1997. 12. 12. 선고 97가합32890 판결; 서울고법 1998. 8. 25. 선고 98나5267 판결(1심 법원과는 달리 취소사유가 됨을 인정하면서도 재량기각을 하고 있다).  72)川島いづみ, 전게논문, 35면.  73)前田庸, 전게서, 365면.  74)川島いづみ, 전게논문, 35면 참조.  75)川島いづみ, 전게논문, 35면. 이철송, 전게서, 501면 참조.  76)川島いづみ, 전게논문, 36면.  77)노혁준, 전게논문, 152면.  78)양만식, 전게논문, 184~185면에서는 위임장권유규제의 위반에 대해 같은 논지를 펴고 있다.  79)동일한 규정을 두고 있었던 개정 전의 일본 상법(1950년 개정전)이 이와 같은 비판을 받았다. 유영일, “주주총회결의취소의 소와 법원의 재량기각-재량기각요건에 관한 우리와 일본판례의 비교를 중심으로-”, ⌜상사판례연구⌟ 제16집(한국상사판례학회, 2004.6.), 136~137면 및 인용 문헌.  80)대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카2971 판결; 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결.  81)이철송, 전게서, 611~612면; 최준선, 전게서, 414면.  82)이철송, 전게서, 612면; 최준선, 전게서, 415면.  83)대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카2971 판결.  84)최기원, 전게서, 544면.  85)서울고법 1998. 8. 25. 선고 98나5267 판결; 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29616 판결(이 판결은 자본감소무효의 소에서 법원이 재량기각하였다). 전자의 판결에서 법원은 ‘은행이 정족수계산을 제대로 하지 않고 박수로 가결을 선언한 것은 승인되지 아니한 관례로서 회의의 기본원칙과 법규정을 정면으로 위반한 것으로 비난받아 마땅하고, 현재의 경제사정이 허락한다면 그와 같은 결의를 취소하여 법과 원칙의 엄정함을 체험하게 하고 경제정의를 실현하는 것이 바람직할 것이다’라고 하여 회사법 원칙상 이를 취소하는 것이 옳다는 입장을 나타냈다. 그러나 당면한 경제현실을 고려할 때 결의취소는 부적당하다고 판단하였다.  86)대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결.  87)川島いづみ, 전게논문, 36면.  88)창원지방법원 2014. 4. 23. 선고 2013가합1990 판결.  89)부산고등법원(창원) 2014. 11. 13. 선고 (창원) 2014나1341 판결.  90)재량기각의 인정범위에 관하여서는 최준선, 전게서, 414~415면 참조.

이 결정은 주주총회에서 임원의 선임에 영향을 미치기 위하여 사전투표기간을 정관에 위반하여 연장하고, 사회통념상 허용될 수 없는 이익을 주주들에게 제공하였으며 실제로 그것이 투표결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 때에는 그에 따른 주주총회의 결의에는 취소사유가 존재한다고 한 점에서 선례로서의 가치를 갖는다. 이렇게 본 데에는 주주총회의 결의를 통한 경영권 분쟁이 있는 상황에서 이에 영향을 미칠 수 있는 사전투표기간의 연장과 사전투표 참가자에 대한 이익공여가 주주총회의 결의의 대상이 되고 있는 임원선임에서 후보자인 대표이사에 의하여 주도되고 이들 행위가 실제로 투표결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 사정이 있었기 때문이다. 이러한 사안의 특수성이 법원의 결정 또는 판단에 큰 영향을 미쳤다고 생각한다.

만약 이 사안에서 사전투표기간만이 연장되어 투표가 이루어진 경우에는 위와 동일한 판단을 할 수 있을 것인지, 사전투표기간이 연장되지 아니한 채 사전투표 참가자에 대해서만 주주평등의 원칙에 위반하는 이익공여가 이루어진 경우에는, 모든 투표참가자에게 이익공여가 이루어진 경우에는, 그리고 사회통념상 허용되는 범위 내의 재산상의 이익이 제공된 경우에는 어떠한 판단을 내릴 수 있을 것인지에 대해 생각해 볼 때 그 답을 쉽게 찾아낼 수 있을지는 의문이다. 주주의 총회 참가를 촉진하기 위하여 총회에 참가하는 주주 모두에게 의례적인 재산상의 이익을 공여하는 것이 일반적으로 금지된다고 보기는 어렵다.

그러나 의결권행사와 관련하여 이익을 공여받는 것이 의결권행사의 한계를 벗어난 극단적인 형태라고 한다면,91) 이익공여의 동기, 유형 및 정도 등에 비추어 이익공여에 의한 의결권의 행사는 적어도 개별적인 제재뿐만 아니라 회사조직법적 규제를 받아야 한다고 본다. ‘주주들의 이해관계가 첨예하게 대립하는 안건’을 다루는 주주총회에서 ‘주주의 의결권 행사 여부가 해당 안건의 의결에 영향을 미치’는 때에는 회의의 기본원칙과 상법 기타 법령을 엄격히 준수하여야 하며, 주주총회의 운영방법, 소집절차나 결의방법이 정관이나 법령을 위반하거나 현저하게 불공정한 때에는 주주총회의 결의를 취소하여야 할 것이다. 이런 점에서 이 사건에 관한 대법원의 판단은 정당하다고 본다.

91)권기범, 전게서, 685면.